Постанова № 19070906, 24.10.2011, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2011 року 10 год.06 хв. Справа № 2а-624/10/0870

Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Лазаренка М.С

секретаря Ширшова А.А.

за участю представників

від позивача: Вапірова І.В., Михайлюченка В.М.,

від відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу

за позовом Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м. Запоріжжя

до Приватного підприємця ОСОБА_4

про застосування санкцій та стягнення штрафу.

ВСТАНОВИВ:

Державна податкова інспекція у Хортицькому районі м. Запоріжжя звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Приватного підприємця ОСОБА_4 про застосування санкцій у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат та конфіскацію грального обладнання, вилученого відповідно до протоколу про вилучення товарно-матеріальних цінностей від 27.10.2009р та стягнення штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат у грошовому еквіваленті, на момент винесення рішення суду по суті.

В обґрунтування позову зазначає, що на виконання завдань покладених на податкову міліцію та в межах наданих повноважень, працівниками УПМ ДПА у Запорізькій області було проведено перевірку інтернет - клубу, розташованого за адресою: м. Енергодар, вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 44-а. В ході здійснення перевірки було встановлено факт організації та здійснення азартних ігор ПП ОСОБА_4 Діяльність з організації азартних ігор здійснювалась під виглядом продажу інтернет - часу, проте, як було встановлено, фактично клієнти інтернет - клубу грали в «он-лайн казино».

Представник відповідача проти заявленого позову заперечував у повному обсязі, просив у задоволенні позову відмовити з підстав, зазначених у письмових запереченнях.

Вислухавши пояснення сторін, зясувавши обставини справи та перевіривши їх наданими доказами, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи 16.11.2004 року ОСОБА_4 зареєстрована виконавчим комітетом Запорізької міської ради як фізична особи-підприємець за №21030000000002937.

18 листопада 2004 року ОСОБА_4 взята на облік як платник податків.

14.09.2009р. видано свідоцтво про сплату єдиного податку. Відповідно до даного свідоцтва видом діяльності є: здійснення підприємницької діяльності незалежно від її видів на всій території України. Ремонт компютерів та інші види послуг.

27.10.2011 року працівниками УПМ ДПА у Запорізькій області проведено перевірку інтернет-клубу, розташованого за адресою: м. Енергодар, вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 44-а, що належить ПП ОСОБА_4

З метою виявлення правопорушення, громадянину ОСОБА_5, в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, передано грошові кошти в розмірі 20 грн. для проведення гри в інтернет - клубі, що зафіксовано актом передачі грошових коштів.

Громадянином ОСОБА_5 здійснено ставку у розмірі 20 грн. оператору інтернет - клубу ОСОБА_8 (далі - оператор). За результатами гри гр.ОСОБА_5 виграв 10 грн. (разом зі ставкою 30 грн.), після чого він припинив гру і оператор видала йому виграш готівкою у розмірі 30 грн. Чеки та інші розрахункові документи гр. ОСОБА_5 не надавались.

Ці готівкові кошти було вилучено у гр.ОСОБА_5 працівниками податкової міліції, в присутності понятих. Вказані кошти знаходяться на зберіганні в Енергодарському міському відділі УМВС України в Запорізькій області за адресою: 71503, Запорізька обл., м.Енергодар, пр.Будівельників, буд.17.

На підставі ст. 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення та відповідно до протоколу огляду та вилучення товарно-матеріальних цінностей від 27.10.09 було вилучено знаряддя за допомогою якого здійснювалось правопорушення (гральне обладнання): системні блоки в кількості 10 шт., ноутбук, модем. Вказане гральне обладнання передано приватному підприємцю ОСОБА_4, яка мешкає за адресою: 69114, АДРЕСА_1.

Протокол складено у присутності ОСОБА_8, двох понятих.

Таким чином, шляхом проведення контрольної гри, співробітниками податкової міліції зафіксовано та задокументовано факт внесення гравцем ставки в розмірі 20 грн., що дала змогу отримати грошовий виграш у розмірі 10 грн., що підтверджується особистими поясненнями громадянина ОСОБА_5

Відповідно до пояснень ОСОБА_4, вона займалась діяльністю повязаною з ремонтом компютерної техніки та іншими видами незабороненої законодавством підприємницькою діяльністю, зокрема, наданням права доступу до мережі інтернет. Алгоритм роботи нею зазначений такий: той хто бажає отримати доступ до мережі інтернет, звертається до адміністратора з проханням, година роботи коштує десять гривень, на що видається ваучер, якщо не весь час використано, решта грошей повертається за вимогою.

Згідно з поясненнями адміністратора ОСОБА_8, вона працювала в зазначеному інтернет-клубі адміністратором, нею підтверджується факт надання азартних ігор в даному інтернет-клубі шляхом отримання від відвідувача грошових коштів в розмірі бажаної ставки в азартній он-лайн грі, та повернення грошей в початковому розмірі та додатково в розмірі виграшу.

Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України «Про державну податкову службу в Україні» (далі №509-ХІІ).

Відповідно до статті 1 цього Закону у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями (далі - податкова міліція).

Відповідно до статті 19 Закону №509-ХІІ податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Завданнями податкової міліції є: запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення

Статтею 11-1 Закону №509-ХІІ визначено, що перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Таким чином, вищевказана перевірка проводилась на підставі та в межах чинного законодавства.

З 25 червня 2009 року набув чинності Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (далі - Закон №1334-VI), яким, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоровя населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні.

За приписами ст. 2 цього Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідно до пункту 2 статті 1 Закону №1334-VI азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Частина 3 статті 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" наводить тлумачення поняття організації азартних ігор та передбачає, що гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Таким чином, суд вважає, що організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Тобто, для класифікації діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох умов: діяльність по організації та проведення азартних ігор; така діяльність здійснюється організаторами азартних ігор суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Крім того, суд звертає увагу на неоднозначність та непослідовність заперечень представників позивача.

Зокрема, відповідно до письмових заперечень на адміністративний позов, представник позивача зазначає що гральним бізнесом відповідач не займається. При цьому в судовому засіданні 24.10.2011 року представником відповідача зазначено, що ОСОБА_4 дійсно здійснювала діяльність з організації та проведення азартних ігор, проте заперечував щодо належності доказів, що надані представниками позивача на підтвердження факту правопорушення та порушення порядку проведення перевірки посадовими особами податкової міліції.

Суд вважає за необхідне зазначити, що порушення порядку проведення перевірки не може слугувати підставою для скасування рішення органу податкової служби або за аналогією доказом відсутності підстав для накладення відповідних санкцій, без спростування самого факту виявленого порушення. Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 24 грудня 2010 року по справі за позовом ТОВ «Foods and Goods L.T.D» до ДПІ у Калінінському районі м. Донецька про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до ч.4 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Згідно ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Відповідно до ч.1 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Згідно ч. 1 ст. 81 КАС України для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд може призначити експертизу.

Ухвалою суду від 01 квітня 2010 року за клопотанням представника позивач призначено у справі №2а-624/10/0870 судову комп`ютерно-технічну експертизу системних блоків у кількості 10 шт. під серійними номерами 6531kn9zf6bj, czb3161rhlw, 6932kn9z3399, 692ckn9z77mv, 692akn9za238, 6933kn92b011, 6932kn92339f, 6932kn9z339f, 6931kn9zs2bg, 692akn9z7230; ноутбук Асеr серійний номер LXTB 7060326120 E6 DAEMOO; модем марки D-Link серійний номер S/W: P803177057829, проведення якої доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Управління Міністерство внутрішніх справ України в Запорізькій області.

На вирішення експертизи винесено наступні питання:

-Чи знаходяться надані на дослідження системні блоки в кількості 11 шт. та модем в кількості 1 шт. в технічно-справному становищі?

-Чи містить накопичувач інформації досліджуваних компютерів програмне забезпечення (програми),за допомогою яких відтворюються азартні ігри. Якщо так, то які?

-Яким чином та коли це програмне забезпечення встановлено?

-Можна за допомогою даного програмного продукту реалізувати функції, щодо проведення та надання азартних ігор?

-Яке функціональне призначення зазначених програмних продуктів?

-Яка дата установки програмних продуктів?

-Чи є сліди експлуатації вищезазначених програмних продуктів?

-Які дата та час використання даних продуктів?

30серпня 2011 року на адресу суду надійшов висновок експерта від 31 грудня 2010 року №99-КТ, разом з висновком на адресу суду надійшли обєкти дослідження.

Відповідно до висновків експертом встановлено:

1.Відповісти на питання: «Чи знаходяться надані на дослідження системні блоки у кількості 11 шт. та модем в кількості 1 шт. в технічно-справному становищі?» - не виявилось можливим в зв'язку з відсутністю у розпорядженні експерта спеціалізованого програмно-апаратного комплексу для діагностики обчислювальної техніки, але надані на дослідження накопичувачі на жорстких магнітних дисках системних блоках персональних комп'ютерів знаходяться в придатному для дослідження стані

2.Серед інформаційного наповнення накопичувачів на жорстких магнітних дисках, наданих на дослідження системних блоків персональних комп'ютерів, програмних продуктів з інформаційними вікнами, що містять текст «Азартні ігри, Казіно, Рулетка, Ставки» та подібних - не виявлено.

3.Відповісти на питання: «Яким чином та коли це програмне забезпечення встановлено? не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених програм.

4.Відповісти на питання: «Можна за допомогою даного программного продукту реалізувати функції, щодо проведення та надання азартних ігор» - не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених програм.

5.Відповісти на питання: «Яке функціональне призначення зазначених програмних продуктів?» - не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених прогриии

6.Відповісти на питання: «Яка дата установки програмних продуктів?» - не виявилося можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених програм.

7.Відповісти на питання: «Чи є сліди експлуатації вищезазначених програмних продуктів?» - не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених програм.

8.Відповісти на питання: «Які дата та час використання даних продуктів?» - не виявилося можливим, в звязку з відсутністю виявлених програм.

При цьому суд звертає увагу на наступне. В п.4.2 висновку експерта (стор. 22-23 висновку) у порядку, передбаченому ст.. 13 Закону України «Про судову експертизу» судовим експертом зазначено наступне:

А) Серед інформаційного наповнення накопичувачів на жорстких магнітних дисках, наданих на дослідження системних блоків №1-10, було виявлено видалене програмне забезпечення (частина якого відновлена), а саме: «CASINO», «iGaming-ru», «Lobby»;

Б) В ході дослідження журналів роботи операційних систем «Microsoft Windows XP Servis Pack 2» встановлених на накопичувачах на жорстких магнітних дисках представлених на дослідження системних блоків, було виявлено, що журнали роботи операційних систем знаходяться не у хронологічному порядку. Остання дата, яка вказана в журналах роботи операційних систем датується 17.05.2010 (тоді як дата надходження обєктів до експертної установи 19.04.2010р.). Тобто вірогідно, системні дата та час в роботі системних блоків та операційної системи змінювалися.

Враховуючи викладені вище обставини, зокрема, повернення гр.. ОСОБА_5 адміністратором ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 30 грн., що перевищує суму грошей, що надана ним для проведення гри (20 грн.); наявними в матеріалах справи поясненнями осіб про проведення саме азартних ігор; наявними на жорстких дисках обєктів дослідження слідів програм, відповідно до назв яких вбачається опосередкована приналежність до азартних; наявності неоднозначних та суперечливих пояснень представників сторін викладених в письмовому вигляді та усній формі в судових засіданнях, суд приходить до висновку, що відповідач дійсно займався діяльністю з організації та проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, що підтверджується матеріалами справи, а відтак, позовні вимоги в частині стягнення штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат є обґрунтованим.

Проте суд, зазначає, що відповідно до ст. 55 Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік» станом на 01 жовтня 2009 мінімальна заробітна плата складала 744 грн. Таким чином розмір штрафу в грошовому еквіваленті повинен стягуватися у розмірі, що діяв на час вчинення правопорушення, а не винесення судового рішення.

Щодо конфіскації грального обладнання суд зазначає наступне.

Відповідно до Договору оренди №1 від 20.10.2009 року, укладеного між ПП ОСОБА_4 та ОСОБА_10, ПП ОСОБА_4 прийнято в оренду компютерну техніку, зокрема системні блоки у кількості 10шт, без зазначення конкретних серійних номерів, та не надано жодного документу на підтвердження приналежності обєктів дослідження відповідно до серійних номерів саме ОСОБА_10

Повноваження адміністративного суду при вирішенні по суті зазначеної категорії справ визначені статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням приписів статті 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні". Зокрема, згідно з пунктом 4 частини другої статті 162 цього Кодексу адміністративний суд у разі задоволення адміністративного позову може прийняти рішення про стягнення коштів з відповідача, а саме стягнути до Державного бюджету України із суб'єкта господарювання, який порушив заборону щодо організації та проведення азартних ігор на території України, суму штрафу або прибуток (дохід) від проведення азартної ігри, як це передбачено статтею 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні".

Крім того, на підставі частини другої цієї статті суд також приймає рішення про конфіскацію грального обладнання, використаного під час вчинення правопорушення у вигляді проведення азартної ігри, яка стала підставою для застосування штрафу до суб'єкта господарювання. При цьому слід ураховувати, що за змістом частини першої статті 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні" санкція у вигляді конфіскації грального обладнання є обов'язковим додатковим покаранням, яке застосовується в усіх випадках поряд із штрафом за порушення суб'єктом господарювання заборони на організацію та проведення азартних ігор. При цьому, законом не визначено, що конфіскації підлягає лише майно, що перебуває у власності субєкта підприємницької діяльності. Єдиною умовою, для конфіскації є його використання у діяльності, повязаної з проведенням азартних ігор.

Така позиція висловлена в листі Вищого адміністративного суду від 28.09.2009року № 1270/13/13-09.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі, штраф в розмірі 5.952.000,00 (744,00 грн. * 8.000) стягненню з відповідача, а гральне обладнання системні блоки у кількості 10 шт. під серійними номерами 6531kn9zf6bj, czb3161rhlw, 6932kn9z3399, 692ckn9z77mv, 692akn9za238, 6933kn92b011, 6932kn92339f, 6932kn9z339f, 6931kn9zs2bg, 692akn9z7230; ноутбук Асеr серійний номер LXTB 7060326120 E6 DAEMOO; модем марки D-Link серійний номер S/W: P803177057829, яке знаходиться на зберіганні в Запорізькому окружному адміністративному суді відповідно до супровідного листа Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерство внутрішніх справ України в Запорізькій області від 31.12.2010 №18/2-12043 конфіскації.

Керуючись ст.ст. 11, 17, 94, 160, 163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Стягнути з Приватного підприємця ОСОБА_4 (код НОМЕР_2) штраф в розмірі 5952000 (пять мільйонів девятсот пятдесят дві тисячі) грн. 00 коп. на користь Державного бюджету Хортицького району м. Запоріжжя, р/р 31115106700008, код платежу 21081100, код ЄДРПОУ 34676906, банк отримувача ГУДКУ у Запорізькій області, МФО 813015.

Конфіскувати гральне обладнання: системні блоки у кількості 10 шт. під серійними номерами 6531kn9zf6bj, czb3161rhlw, 6932kn9z3399, 692ckn9z77mv, 692akn9za238, 6933kn92b011, 6932kn92339f, 6932kn9z339f, 6931kn9zs2bg, 692akn9z7230; ноутбук Асеr серійний номер LXTB 7060326120 E6 DAEMOO; модем марки D-Link серійний номер S/W: P803177057829, яке знаходиться на зберіганні в Запорізькому окружному адміністративному суді відповідно до супровідного листа Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерство внутрішніх справ України в Запорізькій області від 31.12.2010 №18/2-12043.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанову в повному обсязі буде виготовлено відповідно до ч.3 ст. 160 КАС України.

Копію постанови у повному обсязі сторони можуть отримати 03 листопада 2011 року.

Суддя (підпис) М.С. Лазаренко

Постанову виготовлено у повному обсязі 31 жовтня 2011 року.