Ухвала суду № 18914919, 09.08.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-а-714

Головуючий по 1-й інстанції Савченко

Суддя-доповідач: Бурда К. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2014 року м.Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Бурди К.І.

суддів: Кисіля А.М., Тараненка Ю.П.

з участю прокурора Деряги Л.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляцією помічника прокурора Октябрського району м. Полтава на постанову Октябрського районного суду м. Полтава Полтавської області від 06 травня 2011 року.

Цією постановою, кримінальна справа щодо

за ст.307 ч.1 КК України направлена прокурору Полтавської області на додаткове розслідування.

За постановою суду, ОСОБА_2. органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

В один із днів кінця вересня 2010 року на Інтернет сайтіwww.goodmix.com.ua з метою збуту у невстановленої в ході досудового слідства особи, незаконно придбав за 280 гривень чотири пакети з сумішами для куріння: один полімерний пакет з надписом «Majah», один полімерний пакет з надписом «AFGHANICH», один полімерний пакет з надписом «Smalе», один полімерний пакет з надписом «Glamourblack», три з яких, а саме: «Majah», «AFGHANICH», «Smalе» містять «синтетичний каннабіноїд»SR-19 та який до 5 січня 201 року являвся аналогом психотропної речовини тетрагідроканнабінолу (ТГК).

Через декілька днів, на автовокзалі № 1 м. Полтави, що по вул. Великотирновська, 7, отримав замовлену ним при вказаних вище обставинах посилку з чотирма вищевказаними сумішами для куріння три з яких, а саме: «Majah», «AFGHANICH», «Smalе», містять синтетичний каннабіноїд» SR-19, надіслану йому невстановленою в ході досудового слідства особою за допомогою автомобільної компанії «Автолюкс», яку він незаконно, зберігаючи при собі, на громадському транспорті перевіз до своєї торговельної точки, яка розташована на третьому поверсі ТРЦ «Київ», що за адресою м. Полтава, вул. Зінківська, 6/1, де розмістив на своєму торговельному прилавку по продажу кальянів та інших супутніх товарів, у доступному для огляду покупцями місці та незаконно зберігав на торговельному прилавку з метою збуту і отримання наживи.

15 грудня 2010 року, о 12 год. 30 хв., на доступному для огляду покупцями місці торговельного прилавку, торговельної точки, розташованої за вказаною адресою, яка належить ОСОБА_2, працівниками міліції в присутності понятих, виявлено та вилучено: один полімерний пакет з надписом «Majah» з речовиною коричневого кольору; один полімерний пакет з надписом «AFGHANICH» з речовиною коричневого кольору; один полімерний пакет з надписом «Smalе» з речовиною світло-коричневого кольору та один полімерний пакет з надписом «Glamourblack» з речовиною коричневого кольору. В трьох із яких, а саме: у пакеті з надписом «Majah», у пакеті з надписом «AFGHANICH», у пакеті з надписом «Smalе» згідно висновку експерта № 2833 від 12 січня 2011 року міститься «синтетичнии каннабіноїд» -SR-19, який є аналогом психотропної речовини ТГК масою 0,741, 0,679 та 1,033 г відповідно та які ОСОБА_2 незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою буту, при вказаних вище обставинах.В пакеті з надписом «Glamourblack» з речовиною коричневого кольору масою 0,738 г наркотичних засобів та психотропних речовин не виявлено.

Приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування суд послався на наступне.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 року (далі - Постанови) «Повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді».

Як слідує з п. 9 вищеназваної Постанови «відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні».

Суд вважає, що органами досудового слідства була допущена така його неповнота, яка не може бути усунута в ході судового слідства, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Органами досудового слідства не була належним чином і з достатньою повнотою та всебічністю досліджена субєктивна сторона інкримінованого підсудному злочину і будь-які слідчі дії, спрямовані на це не проводились.

Так, відповідно до положень ст. 57 Конституції України «Кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними».

Всупереч зазначеним вимогам слідчим як при порушенні кримінальної справи, так і при предявленні обвинувачення підсудному не зясовувалось питання про те, чи був він обізнаний, що суміші, які він придбавав, відносяться до аналогів психотропної речовини. Стверджуючи про це в названих процесуальних документах, слідчий посилається на висновок Комітету з контролю за наркотиками від 18 жовтня 2010 року № 03-03.03-09/504, (а. с. 20), в якому зазначається, що речовинаSR-19 це «синтетичний каннабіноїд», який є аналогом психотропної речовини тетрагідроканнабінолу (ТГК).

Аналіз змісту названого документу свідчить, що він є не чим іншим як інформативним листом, який адресований виключно начальнику ДНДЕКЦ МВС України і який має обмежений доступ для ознайомлення з ним. Однак, незважаючи на це, слідчим не було зясовано, чи знайомий з його змістом підсудний та чи був він оприлюднений у визначеному законом порядку з можливістю доступу для ознайомлення з його змістом всіма громадянами.

РечовинаSR-19, яка міститься у вилучених 15 грудня 2010 року у ОСОБА_2 пакетах з сумішами для куріння «AFGHANICH», «Majiah», «Smale» внесена до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України, лише 5 січня 2011 року, тобто після офіційного вилучення правоохоронними органами.

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».

Отже, виходячи з цього, притягнути до відповідальності ОСОБА_2 за збут речовини, яка на момент вилучення не була внесена до вищевказаного Переліку можливо лише за умови доведеності того, що він знав про віднесення названої речовини до аналогу психотропної, чого в ході досудового слідства не було зроблено і спроби чого не робилось.

Субєктивна ж сторона інкримінованого ОСОБА_2 злочину передбачає наявність прямого умислу особи на вчинення злочину. Прямий умисел це усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно-небезпечних наслідків та бажання їх настання (ст. 24 КК України).

Аналіз доказів, які містяться в матеріалах кримінальної справи свідчить про те, що це питання в ході досудового слідства не досліджувалось, а наявні дані які містяться в окремих процесуальних документах дають підстави вважати, що Дареєв діяв неумисно. Так, у ОСОБА_2 неодноразово вилучалися аналогічні суміші для куріння, проводилися їх експертні дослідження, за результатами яких експерт приходив до висновку, що вилучене не є наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами (том. 1 а. с. 79, 81-82, 96, 107-108, 117-132, 138-141, 147-154, 162-167). За результатами досліджень компетентними особами приймалися постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2, що, на думку суду, створювало у нього впевненість у тому, що суміші для куріння не є забороненими.

Крім цього, інформація про їх продаж офіційно містилася в мережі «Інтернет», з застереженням про законність та дозволеність продажу в Україні. До цієї інформації мали доступ безліч людей, в тому числі і правоохоронні органи, але діяльність з продажу вказаних сумішей не була припинена, що також, на думку суду, давало підсудному підстави думати, що придбавані ним суміші не є забороненими в обігу, а отже не відносяться до психотропних речовин або їх аналогів. Слідчим не було проведено огляд вказаних сайтів в мережі «Інтернет», не були встановлені особи, які розмістили зазначену інформацію (том 1 а. с. 200-203, 208-213), що є свідченням неповноти досудового слідства.

В ході досудового слідства не були встановлені особи, у яких ОСОБА_2 придбавав психотропну речовину і ніяких слідчих дій, спрямованих на це, не проводилось, що є також свідченням неповноти досудового слідства. Показання ж цих осіб є важливими для встановлення як обєктивної, так і субєктивної сторони складу інкримінованого обвинуваченому злочину.

Органами досудового слідства не досліджено питання про те, чи є відповідь першого заступника Голови державного комітету України з питань контролю за наркотиками за вих. № 03-03.03-09/708 від 8 лютого 2010 року про те, що «Згідно наявної інформації, наданої правоохоронними органами, науковими та експертними установами, зроблено висновок, щоSR-18 містить у своєму складі синтетичний каннабіноїд, який за хімічною структурою, властивостями та дії на організм тетрагідроканнабінолу, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких заборонено, списку 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України від 6 травня 2000 року № 770 і відповідно до ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» є аналогом психотропної речовини» (а. с. 29) достатньою підставою для визнання його дій протиправними та обвинувачення його у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки згідно підпункту 24 пункту 4 Положення про Державний комітет України з питань контролю за наркотиками, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2010 року № 676 Держкомнаркоконтроль готує у випадках, передбачених законодавством, висновки щодо належності засобів і речовин до аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин.

Належність же до аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин визначається не за часом (датою надання висновків про внесення до аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин), а за умовами, що визначаються міжнародними правовими нормами і чинним законодавством України.

Хімічну сполукуSR-18 постановою Кабінету Міністрів України від 5 січня 2011 року № 4 віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Наведене свідчить про необхідність додаткового дослідження як обставин придбання підсудним психотропної речовини, так і наявності у нього умислу на її придбання, оскільки це не було належним чином досліджено в ході досудового слідства по справі.

Сукупність наведених недоліків свідчить про однобічність та неповноту проведеного по справі в цій частині досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому суд першої інстанції повернув справу на додаткове розслідування.

В апеляції помічник прокурора Октябрського району м. Полтава просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити до Київського районного суду м.Полтава для розгляду по суті, оскільки винесена постанова є незаконною, необгрунтованою та з порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідача, промову прокурора на підтримку апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.

У відповідності з вимогами ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов”язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об”єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом”якшують і обтяжують його відповідальність.

Всебічність дослідження означає висунення і перевірку всіх можливих версій загального характеру щодо події злочину, окремих версій щодо особи винного, мотиву і мети вчинення злочину, а також однаково ретельне вивчення обставин, що підтверджують вину обвинуваченого або спростовують її, а так само обставини, що пом”якшують або обтяжують його відповідальність.

Дані вимоги закону органами досудового слідства не були виконані, а тому їх порушення і стало незаперечною підставою для направлення даної справи на додаткове розслідування.

Так, суд першої інстанції в своїй постанові обгрунтовано вказав, що органами досудового слідства по даній справі не встановлена суб”єктивна сторона злочину, так як наявність мети збуту є обов”язковою ознакою суб”єктивної сторони цього злочину.

Досудове слідство константувало лише факт вилучення у ОСОБА_2 з торгівельного прилавку сумішів для куріння, що містять психотропні речовини. При цьому залишились не дослідженими його версії про те, що він такими сумішами торгував на протязі 2010 року і тричі вони вилучались працівниками міліції та щодо них виносились постанови про відмову в порушенні кримінальної справи в зв”язку з тим, що в них були відсутні наркотичні або психотропні речочини.

Тому всі ці версії підлягають до ретельної перевірки, для встановлення коли Дареєв придбавав аромосуміші, у кого, чи дійсно вони обвинуваченим надавались на перевірку і який був результат, чи був у нього дозвіл на торгівлю цими сумішами, скільки вказаних сумішей він придбав та скільки продав, чи було йому відомо, що дані суміші містять психотропні речовини.

Окрім того суд правильно зазначив в своїй постанові на необхідність перевірки даних про те, коли Дареєв проводив торгівю сумішами для куріння, з якого часу речовина SR-19, що там міститься була визнана аналогом психотропної речовини тетрагідроканнабінолу та коли була віднесена до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прокурсорів та що було відомо про це обвинуваченому.

У відповідності з вимогами ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Вказані недоліки досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляцію помічника прокурора Октябрського району м. Полтава залишити без задоволення, а постанову Октябрського районного суду м. Полтава Полтавської області від 06 травня 2011 року щодо ОСОБА_2 без зміни.

Суддя К. І. Бурда

Копія