Ухвала суду № 18900790, 25.05.2011, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Дело №11- 568/ 11 Председательствующий в суде 1

Категория 365 ч.3 УК Украины инстанции Курбанова Н.Н.

Докладчик Рыбак В.И.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕННЕМ УКРАИНЫ

25 мая 2011 года город Мариуполь

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

Председательствующего: Рыбака В.И.

Судей: Шалиной Т.А., Шапара Ю.И.

Секретаре: Мамаевой С.В.

С участием прокурора: Соклакова М.В.

Защитников: ОСОБА_2, ОСОБА_3

Оправданного: ОСОБА_4

Рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Мариуполе уголовное дело с апелляцией прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела в суде 1 инстанции на приговор Орджоникидзевского районного суда города Мариуполя от 7 февраля 2011 года, которым

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец села Ратчино Добровского района Липецкой области Российской Федерации, гражданин Украины, женатый, с высшим образованием, не работающий, ранее не судимый, проживающий в АДРЕСА_1

Оправдан по частью 3 ст. 365 УК Украины, по п.2 ст.6 УПК Украины -

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 органами досудебного следствия обвиняется в том, что он совершил преступление при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_4 на основании приказа Председателя Государственной налоговой администрации Украины № 165-0 от 12 марта 1998 года был назначен в порядке перевода с 11 марта 1998 года на должность начальника Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе города Мариуполя. На основании приказа Председателя Государственной налоговой администрации в Донецкой области № 290-О от 5 августа 2002 года ОСОБА_4 было присвоено специальное звание советника налоговой службы первого ранга.

ОСОБА_4, будучи начальником Государственной налоговой инспекции, в Орджоникидзевском районе города Мариуполя, на основании п. 1.1 Типовой структуры государственных налоговых инспекций в районах, городах без внутригородских инспекций, районах в городах, межрайонных и объединенных государственных налоговых инспекций, утвержденной приказом Председателя Государственной налоговой администрации Украины № 722 от 25 декабря 2004 года, а также п. п. 3.1.6. -3.1.11.. 3.1.13. 3.1.15. «Положения о Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе г. Мариуполя», утвержденного Председателем Государственной налоговой администрации в Донецкой области от 29 мая 2004 года, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, руководил всей деятельностью налоговой инспекции, осуществлял все права и обязанности, вытекающие из возложенных на налоговую инспекцию задач, и нес персональную ответственность за результаты работы и состояние дел в налоговой инспекции, являясь должностным лицом.

25 мая 2005 года должностными лицами Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе города Мариуполя - начальником отдела проверок возмещения НДС ОСОБА_5., главным государственным налоговым ревизором-инспектором отдела документальных проверок субъектов предпринимательской деятельности - юридических лиц управления контрольно-проверочной работы ОСОБА_6, государственным налоговым инспектором управления контрольно-проверочной работы ОСОБА_7, старшим государственным налоговым ревизором-инспектором документальных проверок управления налогообложения физических лиц ОСОБА_8 была проведена плановая выездная комплексная документальная проверка соблюдения требований налогового и валютного законодательства МЧП «Мистика» за период с 1 октября 2002 года по 31 декабря 2004 года.

Согласно выводов, изложенных в ОСОБА_9 № 274/23-111/23173335 от 25 мая 2005 года «О проведении плановой выездной комплексной документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства МЧП «Мистика» за период с 1 октября 2002 года по 31 декабря 2004 года» был доначислен налог на прибыль в сумме 37300,00 гривен и наложены штрафные санкции в сумме 18650,00 гривен за нарушение п. п. 5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22 мая 1997 года с изменениями и дополнениями, доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 30463 гривен и наложены штрафные санкции в сумме 15231,50 гривен за нарушение п. п. 7.2.4 п. 7.2. п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 3 апреля 1997 года с изменениями и дополнениями, доначислен налог на землю в сумме 1087.20 гривен и наложены штрафные санкции в сумме 1053,60 гривен за нарушение ст. 14 Закона Украины «О плате за землю» от 3 июля 1992 года с изменениями и дополнениями, доначислен налог с доходов физических лиц в сумме 1969,79 гривен и наложены штрафные санкции в сумме 3939.58 грн. за нарушение п.п. 4.2.9 «е» п. 4.2 ст. 4, п.п. 6.3.2, п. 6.3, ст. 6 ст. 2, ст. 11, ст. 12 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22 мая 2003 года с изменениями и дополнениями и Постановления Кабинета Министров Украины от 26 декабря 2003 года № 2035 «Об утверждении порядка предоставления документов и их состава при применении налоговой социальной льготы», выявлено нарушение п. 10 ст. 3 Украины «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питали услуг» от 6 июля 1995 года в редакции Закона Украины от 1 июня 2000 года (с изменениями и дополнениями)» и наложены штрафные санкции в сумме 170,00 гривен, а всего на сумму 109864,67 гривен.

3 июня 2005 года директор МЧП «Мистика» ОСОБА_10, не согласившись с изложенными в указанном акте проверки выводами и примененными санкциями, обратилась с жалобой об отмене налоговых уведомлений решений ГНИ в Орджоникидзевском районе города Мариуполя № 0000632340/0, 0000642340/0, № 0000652340/0, № 0000681740/0, № 0000692343/0 от 26 мая 2005 года к начальнику Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе города Мариуполя, по результатам рассмотрения которой 21 июня 2005 года исполняющим обязанности начальника Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе города Мариуполя ОСОБА_11 в удовлетворении жалобы было отказано.

Несмотря на это, 18 июля 2005 года директор МЧП «Мистика» ОСОБА_10 снова обратилась с аналогичной жалобой к начальнику Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе города Мариуполя.

18 июля 2005 года, в свое рабочее время, находясь в своем служебном кабинете, расположенном по адресу: город Мариуполь, улица 130-й Таганрогской дивизии, 114 в Орджоникидзевском районе т. Мариуполя, ОСОБА_4, будучи недоволен своим увольнением с должности начальника налоговой инспекции, так как считал его несправедливым и надуманным, работая в должности начальника налоговой инспекции последний день, превышая свои служебные полномочия, умышленно совершил действия явно выходящие за пределы предоставленных ему прав и полномочий, а именно, не имея права принимать к рассмотрению и рассматривать жалобу директора МЧП «Мистика» ОСОБА_10, необоснованно принял и рассмотрел жалобу ОСОБА_10 на действия должностных лиц налогового органа, а затем умышленно, превышая предоставленные ему служебные полномочия, необоснованно удовлетворил жалобу директора МЧП «Мистика» ОСОБА_10, отменив налоговые уведомления решения ГНИ в Орджоникидзевском районе города Мариуполя № 0000632340/0, №0000642340/0, №0000652340/0, №0000681740/0, №0000692345 от 26 мая 2005 года, чем нарушил требования п.п. 5.2.2, п.п. 5.2.4, п.п. 5.2.5, п. 5.2 ст. 5 Закона Украины .№2181- Ш от 21 декабря 2000 -года «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами», в соответствии с которыми, если контролирующий орган направляет плательщику налогов решение о полном или частичном отказе в удовлетворении его жалобы, то такой плательщик налогов имеет право обратится на протяжении 10-ти календарных дней с повторной жалобой в вышестоящий контролирующий орган и п. 3 «Положения о порядке представления и рассмотрения жалоб налогоплательщиков органами государственной налоговой службы», утвержденного приказом Государственной налоговой администрации Украины № 93 от 3 марта 1998 года, в соответствии с которой не рассматриваются повторные обращения одним и тем же органом государственной налоговой службы от одного и того же лица по одному и тому же вопросу, если первоначальное разрешено по сути.

В соответствии с заключением судебно-экономической экспертизы № 2/15/2006 от 21 апреля 2006 года установлено, что выводы ОСОБА_9 № 274/23-111/23173335 от 25 мая 2005 года «О проведении плановой выездной комплексной документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства МЧП «Мистика» за период с 1 октября 2002 года по 31 декабря 2004 года» подтверждаются только в части занижения налога на добавленную стоимость в сумме 30463 гривен, штрафные санкции за нарушение налогового законодательства составили в сумме 15231,50 гривен, а всего на общую сумму 45694,50 гривен.

В апелляции, прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела в суде 1 инстанции, просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в другом составе судей.

В обоснование своих требований указал, что с читает приговор суда незаконным в связи с односторонностью и неполнотой судебного следствия, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

Указал, что выводы суда о том, что подсудимый ОСОБА_4, отменяя налоговые уведомления-решения, ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Мариуполя от 26.05.2005, действовал в рамках предоставленных ему полномочий, не соответствуют исследованным судом доказательствам и не основаны на законе.

Во-первых, как видно из приказа Председателя ГНА Украины от 18.07.2005 №1165-о, исследованною в судебном заседании 22.12.2010, Фролов 18.07.2005 уволен с должности начальника ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Мариуполя на основании его заявления. т. 1 л.д.58, т.2 л.д.227

В связи с этим, достоверно зная о своем увольнении, 18.07.2005 он уже не мог действовать, как начальник ГНИ, в частности, не имел полномочий принимать к рассмотрению жалобу МЧП «Мистика» в порядке административного обжалования, носгунившую в ГНИ района 18.07.2005. Приняв данную жалобу к рассмотрению и впоследствии удовлетворив ее путем наложения соответствующей резолюции и подписания решения об отмене налоговых уведомлений-решений от 26.05.2005, Фролов превысил свои полномочия.

Во-вторых, п.п.5.2.5. п.5.2 ст.5 Закона Украины от 21.12.2000 №2181 «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами» и п.3 Положения о порядке представления и рассмотрения жалоб налогоплательщиков органами государственной налоговой службы, утвержденною приказом ГНА Украины от 03.03.1998 №93, предусмотрено, что в случае обжалования в суд решения налогового органа о начислении налоговых обязательств такое решение налогового органа не подлежит административному обжалованию.

Кроме того, это Положение обязывает налогоплательщика письменно уведомлять орган государственной налоговой службы о каждом случае судебного обжалования его решений.

В судебном заседании 22.12.2010 судом исследовано письмо МЧП «Мистика», поступившее в ГНИ района 15.07.2005, которым предприятие уведомило ГНИ о том, что оно обратилось в хозяйственный суд с целью обжалования налоговых уведомлений-решений от 26 мая 2005 года. т. 1 л.д.60

С этого момента уведомления-решения ГНИ района от 26.05.2005 о начислении МЧП «Мистика» налоговых обязательств не подлежат административному обжалованию.

Вместе с тем, достоверно зная о поступлении 15.07.2005 письма МЧП «Мистика», Фролов 18.07.2005 отменил налоговые уведомления-решения ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Мариуполя от 26.05.2005, чем превысил свои полномочия и нарушил п.п.5.2.5 п.5.2 ст.5 Закона Украины от 21.12.2000 №2181 «О порядке погашения обязательств налогоплателыциков перед бюджетами и государственными целевыми фондами» и п.3 Положения о порядке представления и рассмотрения жалоб налогоплательщиков органами государственной налоговой службы, утвержденною приказом ГНА Украины от 03.03.1998 №93.

В-третьих, на листе 9 приговора судом сделан безосновательный вывод о том, что факт неполучения МЧП «Мистика» ответа за подписью и.о. начальника ГНИ района ОСОБА_11 на жалобу от 03.06.2005 является достоверно установленным.

При этом выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

Считая установленным факт неполучения налогоплательщиком ответа на его жалобу от 03.06.2005, суд ссылается, как на доказательство, на ксерокопию почтового обратного уведомлении об отправке почтовой корреспонденции в адрес МЧП «Мистика» с указанием почтового адреса: 87541, бул.50 лег Октября, 36 (т.2 л.д.96)

Более того, дав оценку ксерокопии почтового уведомления как доказательству по делу и проанализировав его в совокупности с другими доказательствами и нормативно-правовыми документами, суд необоснованно пришел к выводу о доказательственной недопустимости показаний свидетеля ОСОБА_9, допрошенной во исполнение судебного поручения в порядке сг.315-1 УПК Украины и затем в суде.

После этого суд пришел к выводу о недопустимости самой ксерокопии почтового уведомления и чека об отправке почтового отправления как доказательство, но делу.

Считаю, что приговор суда не может основываться на таких существенных противоречиях. Статья 65 УПК Украины не предусматривает в качестве источников доказательств ксерокопии документов.

Более того, судом оставлено без внимания, что ксерокопия почтового уведомления не позволяет достоверно установить обьективносгь сведений, изложенных в оригинале почтового уведомления. Без оригинала этого документа невозможно установить, не исправлены ли в нем с помощью корректора и не переписаны ли сведения, имеющие существенное значение, после чего с оригинала сделана фотокопия; одним ли лицом заполнены все графы почтового уведомления и, наконец, кем именно заполнено почтовое уведомление.

Таким образом, считаю, что показания свидетеля ОСОБА_9 о вручении почтовой корреспонденции необоснованно не приняты судом как доказательство, но делу.

Вывод суда, изложенный на листе 9 приговора, о том, что именно начальником налогового органа, доначислившего налоговые обязательства, принимаются решения о списании доначисленных налогов, не основан на законе.

Удовлетворение жалобы налогоплательщика об отмене налоговых уведомлений-решений возможно только на основании и в порядке процедуры апелляционного согласования, то есть по правилам, предусмотренным ст.5 Закона Украины от 21.12.2000 №2181 «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами».

В случае разрешения по существу первичной жалобы налогоплательщика, следующая жалоба налогоплательщика по тем же вопросам подлежит разрешению налоговым органом высшего уровня, который и наделен правом решать вопрос о полном или частичном удовлетворении требований налогоплательщика.

При этом суд не дал надлежащею оценку показаниям ОСОБА_4, который, признавая на досудебном следствии вину, на момент отмены уведомлений-решений понимал незаконность своих действий, поясняя, что жалоба МЧП «Мистика» от 18.07.2005 должна была быть рассмотрена вышестоящим налоговым органом (т.2 лд.199)

Такие же показания на следствии и в суде дали свидетели ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, Ястремс ой В.П. и другие.

Это свидетельствует о том, что показания ОСОБА_4 в суде о том, что он действовал в пределах предоставленных ему полномочий, подлежат критической оценке и должны быть расценены как попытка избежать ответственности.

Кроме того, судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон.

09.11.2010 прокурором по делу заявлено ходатайство об отводе судьи в связи с умышленным затягиванием ею рассмотрения дела в предыдущем составе суда, что вызывает существенные сомнения в ее объективности.

В нарушение ст.57 УПК Украины данное ходатайство рассмотрено той же судьей, которой был заявлен отвод. Постановлением судьи от 26.11.2010 в удовлетворении ходатайства прокурора о её отводе необоснованно отказано.

Поэтому счситает,что считает, что дело рассмотрено и приговор вынесен незаконным составом суда.

Кроме того, судом в нарушение ст.273 УПК Украины вообще оставлено без реагирования ходатайство прокурора, заявленное в судебном заседании 24.11.2008, поддержанное в судебных прениях 11.01.2011, о вынесении частного постановления о срыве защитниками подсудимого ОСОБА_4 судебных заседаний и о вынесении частного постановления по поводу дерзкого поведения защитника не совместимого с должностью профессионального адвоката, в судебных . заседаниях 15.12.2008 и 22.12.2010 года.

По поводу обстоятельств, изложенных в ходатайстве прокурора от 24.11.2008. суд мог и должен был вынести частное постановление в отношении адвокатов подсудимого, не зависимо от стадии рассмотрения дела, даже в ходе судебного следствия, не дожидаясь постановления судебного решения по делу.

Заслушав докладчика, прокурора, просившего апелляцию удовлетворить, оправданного и его защитников, просивших апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения, проверив материалы дела и исследовав доводы апелляции в пределах апелляционного обжалования, коллегия судей считает, что апелляция удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд полно и всесторонне исследовал материалы дела и сделал правильный вывод об отсутствии в действиях ОСОБА_4 состава преступления предусмотренного ч.2 ст.365 УК Украины.

Исследуя апелляцию, коллегия судей не может согласиться с утверждением в ней о том, что 18 июля 2005 года ОСОБА_15П.(т.1 л.д.58) был лишен полномочий, как начальник налоговой инспекции. В связи с его увольнением именно этим числом, так как такое утверждение противоречит требованиям трудового законодательства( ст.21,23 КзоТ Украины).

Так же как и с утверждением апелляции, что принятое ОСОБА_15, как начальником налоговой инспекции, решение об отмене уведомлений решений 18 июля 2005 года (т.1 л.д.96), не соответствует требованиям закона по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на жалобу ОСОБА_10 на действия работников налоговой инспекции, в которой она просила признать незаконными результаты акта проверки налоговой инспекцией МЧП «Мистика» от 25 мая 2005 года и привлечь к ответственности должностных лиц налоговой инспекции (т.1 л.д.71-74), она получила ответ 7 июня 2005 года, подписанный заместителем начальника Орджоникидзевской налоговой инспекции ОСОБА_16, на адрес Комсомольский бульвар,42 (л.д.75-78), что подтверждается почтовыми документами (т.1 л.д.79-80).

На жалобу же ОСОБА_10 о пересмотре налоговых уведомлений-решений ГНИ Орджоникидзевского района г. Мариуполя от 26.05.2005 года, полученную инспекцией 3.06.2005 года, и где указан адрес заявителя Комсомольский бульвар, 42, ответ налоговой инспекцией направлен 21 июня 2005 года (т.1 л.д.81-85), как решение по результатам рассмотрения именно первичной жалобы (т.1 л.д. 86- 92), которое подписал И.О. начальника ГНИ Оверьянов, но без указания адреса заявителя на первом листе ответа (т.1 л.д.86), а согласно почтовому уведомлению - на адрес 50 лет Октября, 36 (т.1 л.д.93-оборот), и которую якобы получила «Серегина» 2 июля 2005 года, но как поясняла в суде ОСОБА_10, такого работника в ЧП не было.

Обратное досудебным следствием не доказано, а согласно ответа Мариупольского узла почтовой связи (т.3 л.д.148), книга Ф-8 о вручении заказных писем, в том числе и ЧП «Мистика» по бульвару 50 лет Октября,36 невозможно, за истечением срока хранения.

Поэтому, по мнению коллегии судей, суд правильно пришел к выводу, что ответ ЧП «Мистика» на первичную жалобу, как её именовала налоговая инспекция, от 26 мая 2005 года не получала.

ЧП «Мистика» 18 июля 2005 года обратилось с жалобой к начальнику ГНИ Орджоникидзевского района, в которой указало, что в связи с неполучением ответа на жалобу просит списать налоговые обязательства по уведомлениям-решениям (т.1л.д.94-95).

Именно на это обращение Фролов принял решение об отмене уведомлений решений, удовлетворив жалобу Директора ЧП «Мистика» ОСОБА_10, ссылаясь при этом на п.5.2.2 ст.5 «Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21 декабря 2000 года, который определяет, что в случае несвоевременного ответа на жалобу, жалоба считается удовлетворенно.

Поэтому не состоятельно утверждение апелляции, что нарушен порядок обжалования решений налогового органа, так как решение ОСОБА_15 (т.1 л.д.96) об отмене уведомлений решений принято не как новое, противоречащее первоначальному ответу, а именно в связи с нарушением инспекцией п.5.2.2 ст.5 «Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21 декабря 2000 года.

Коллегия судей считает несостоятельными утверждение апелляции о вынесении приговора незаконным составом суда, так как прокурор ссылается на старую редакцию ст.57 УПК Украины, а его утверждение об обязательном, по его ходатайству, вынесению частного постановления, не соответствует требованиям 340 УПК Украины.

Коллегия судей обращает внимание, что согласно установочных докуметов юридическим адресом ЧП « Мистика» указан - Комсомольский бульвар,42 (т.5 л.д.41), что указано и в налоговых накладных (т.1 л.д. 241 265), а в акте проверки налоговой инспекции указан юридический адрес проверяемого предприятия «Мистика» улица 50 лет Октября (т.1 л.д.98).

На основании изложенного, руководствуясь ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию прокурора - оставить без удовлетворения.

Приговор Орджоникидзевского районного суда города Мариуполя от 7 февраля 2011 года, в отношении ОСОБА_4 оставить без изменения.

Судьи: Шалина Т.А. Шапар Ю.И. Рыбак В.И.