Постанова № 18878899, 16.06.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2011 р. Справа № 2а-4382/10/2070 Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя Філатов Ю.М.,

Суддя Водолажська Н.С., Суддя Тацій Л.В.

при секретарі Букар Х.М.

за участю:

представника позивача Федоричко Н.А.

представника відповідача Старцева О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-69», Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.2011р. по справі№2а-4382/10/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-69»

до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ «Сільпо-69», звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому після зміни позовних вимог просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова від 31.08.09 р. № 0001082310/0 про визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в сумі 543714,0 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 127839,0 грн.; № 0001092310/0 про визначення податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 612454,0 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 306227,0 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 позов був задоволений частково: визнані протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова від 31.08.09 р. № 0001082310/0 в частині визначення податкового зобов'язання ТОВ «Сільпо-69»з податку на прибуток підприємств в сумі 87134,25 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 35170,5 грн. і № 0001092310/0 в частині визначення податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 70787,66 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 35393,83 грн. В іншій частині позову було відмовлено.

Позивач не погодився з судовим рішенням і подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Відповідач також не погодився з судовим рішенням і подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 в частині задоволення позову та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «Сільпо-69»підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції було встановлено, що підставою для прийняття оскаржених податкових повідомлень-рішень є акт № 2025/23-104/33673583 від 14.08.09 р. планової виїзної перевірки підприємства позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.07 р. по 31.03.09 р., в якому відображені порушення платником податків вимог п. 1.22.2, п. 1.23 ст. 1, п. 4.1.6 ст. 4, п. 5.1, п. 5.2.1 ст. 5, п. 7.3.7 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого були занижені зобовязання по податку на прибуток на суму 543714,0 грн.; п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про ПДВ», в результаті чого були занижені податкові зобов'язання з ПДВ на 350000,0 грн.; п. 7.4.1, п. 7.4.4 ст. 7 Закону України «Про ПДВ», в результаті чого завищено податковий кредит на 262454,0 грн.

За даними перевіряючих виявлені порушення повязані з віднесенням до валових витрат витрати за договором поставки № 02/02/09 від 02.02.09 р. (т. 1 а.с. 48-49), укладеним позивачем з TOB «Апекс-Гео»на загальну суму поставки 1750000,0 грн. (без ПДВ), ПДВ - 350000,0 грн. Предметом вказаного договору були продовольчі товари в асортименті, кількість, розгорнутий асортимент, ціна конкретної партії та одиниці товару, що поставляється, визначається у накладних, які є невід'ємною частиною договору.

Наявність видаткових накладних на відвантаження товару перевіряючі не заперечували, але наполягали на відсутності ТТН, які б мали підтвердити факт доставки товару позивачу. Крім того перевіряючі вказали на те, що згідно інформації бази даних податкової служби TOB «Апекс-Гео»визнано банкрутом постановою суду від 30.06.09 р. по справі № Б15/150-09, а остання податкова звітність ним була подана за квітень 2009 р.

Зважаючи на те, що розрахунки за договором поставки позивачем були проведені шляхом передачі векселів № АА0574813 номінальною вартістю 1500000,0 грн. (дата видачі - 31.03.09 р.), № АА0574811 номінальною вартістю 150000,0 грн. (дата видачі - 30.01.09 р.), № АА0574812 номінальною вартістю 600000,0 грн. (дата видачі - 27.02.09 р.), які в подальшому не були векселеотримувачем опротестовані або продані третім особам, не були оплачені емітентом (позивачем по даній справі), а відповідно матеріалів кримінальної справи № 52-2526 TOB «Апекс-Гео»визнано таким, що створено з метою прикриття незаконної діяльності, направленої на ухилення від сплати податків, відповідач дійшов висновку про те, що товар по вищевказаному договору отриманий без компенсації його вартості, тобто є безоплатно наданим. Відповідно приписам п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до валового доходу включаються суми безоплатно наданих товарів, робіт та послуг. Невиконання позивачем вимог наведеної норми призвело до заниження валового доходу за 1 квартал 2009 р. на 1750000,0 грн.

Відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції послався на положення п. 1, п. 11.1, п.11.5, 11.7 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.97 р., зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 20.02.98 р. за N 128/2568, де вказано, що товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи; основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля. Залежно від виду вантажу та його специфічних властивостей до основних документів додаються інші (ветеринарні, санітарні та якісні - сертифікати, свідоцтва, довідки, паспорти тощо), що визначається правилами перевезень зазначених вантажів; товарно-транспортну накладну на перевезення вантажів автомобільним транспортом замовник (вантажовідправник) повинен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярів. Замовник (вантажовідправник) засвідчує всі екземпляри товарно-транспортної накладної підписом і при необхідності печаткою (штампом). Перший екземпляр товарно-транспортної накладної залишається у замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача (у разі потреби й печаткою або штампом), передається перевізнику. Також суд першої інстанції послався на положення п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де наведено поняття безоплатно наданих товарів як товарів, що надаються платником податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладення таких угод; роботи та послуги, які надаються платником податку без вимоги про компенсацію їх вартості; товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею в її виробничому або господарському обороті.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції зробив висновок про отримання позивачем безоплатно наданих товарів (послуг), вартість яких підлягає включенню до валового доходу підприємства позивача.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що судом першої інстанції безпідставно зроблене посилання на положення п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки договір поставки, укладений позивачем з TOB «Апекс-Гео», не є договором дарування, іншим договором, який не передбачав грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, оскільки сторони за договором передбачили умови оплати, відповідальність за несвоєчасну або неповну оплату, визнали проведення поставки на умовах товарного кредиту, тобто договір є компенсаційним.

Також слід відмітити, що товарним кредитом є товари, які передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичним чи фізичним особам на умовах угоди, що передбачає відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент. Підтвердженням відстрочення платежу є передані покупцем векселі, тобто цінні папери, які посвідчують безумовне грошове зобов'язання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя (векселедержателю).

Як вбачається з наданих до матеріалів справи документів, строк оплати переданих простих веселів визначений за предявленням. При цьому слід зазначити, що простий або акцептований переказний вексель строком платежу «за пред'явленням»підлягає оплаті в день його належного пред'явлення до платежу. Держатель такого векселя повинен пред'явити його до платежу протягом одного року від дати складення, якщо векселедавець не скоротив або не встановив більш тривалий строк. Зазначені строки можуть бути скорочені індосантами (ст. 34 Уніфікованого закону). Строк для пред'явлення відраховується з дати складання векселя (постанова Пленуму ВС України № 5 від 08.06.07 р.). За таких підстав строк предявлення до оплати векселя № АА0574813 настав 31.03.10 р., № АА0574811 - 30.01.10 р., № АА0574812 - 27.02.10 р. У разі непред'явлення до платежу в установлені строки простого векселя його держатель втрачає права за ним стосовно індосантів, а також інших зобов'язаних за векселем осіб, за виключенням векселедавця (ст. 53 та ст. 78 Уніфікованого закону). Оскільки передача векселів припиняє зобовязання по господарському зобовязанню, то у векселедавця виникають зобовязання по векселям, строк погашення яких на час проведення перевірки ще не настав. Але за відомостями, що відображені в акті перевірки, TOB «Апекс-Гео»визнано банкрутом постановою суду від 30.06.09 р. по справі № Б15/150-09, а тому слід керуватися приписами ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», де вказано, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури підприємницька діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу.

При цьому в ст. 22 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»встановлено, що строк ліквідаційної процедури не може перевищувати дванадцяти місяців, а господарський суд може продовжити цей строк на шість місяців, якщо інше не передбачено цим Законом. З урахуванням дати прийнятого рішення про визнання TOB «Апекс-Гео»банкрутом, ліквідаційна процедура могла бути завершена 30.06.10 р.

Крім того, в ст. 26 вказаного Закону передбачено, що опублікування відомостей про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури здійснюється ліквідатором у офіційних друкованих органах за рахунок банкрута у п'ятиденний строк з дня прийняття постанови про визнання боржника банкрутом, а усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси. По завершенню ліквідаційної процедури та затвердження ліквідаційного балансу господарським судом ліквідатор повідомляє державний орган з питань банкрутства про завершення ліквідаційної процедури. Якщо за результатами ліквідаційного балансу після задоволення вимог кредиторів не залишилося майна, господарський суд виносить ухвалу про ліквідацію юридичної особи - банкрута. Копія цієї ухвали направляється органу, який здійснив державну реєстрацію юридичної особи - банкрута, та органам державної статистики для виключення юридичної особи з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, а також власнику (органу, уповноваженому управляти майном), органам державної податкової служби за місцезнаходженням банкрута.

Слід відмітити, що ні в акті перевірки, ні в подальших документах не вказано, в якому офіційному виданні була опублікована інформація про відкриття ліквідаційної процедури, коли Господарським судом був затверджений ліквідаційний баланс, коли була прийнята судом ухвала про ліквідацію банкрута і чи направлялася ця ухвала до органу, який здійснив державну реєстрацію юридичної особи банкрута.

Встановлені колегією суддів обставини свідчать про те, що висновки відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про обовязок позивача включити до валового доходу суми по операціям з TOB «Апекс-Гео»є безпідставними, а тому судове рішення в цій частині підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

Порушення позивачем вимог п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»перевіряючі також повязують з не віднесенням до складу валового доходу за 1 квартал 2008 р. вартість безоплатно наданих ВАТ «Харківський молочний комбінат»у звітному періоді товарів (робіт, послуг) на суму 239,73 грн. у звязку з залишком кредиторської заборгованості за отримане молоко, тоді як вказане підприємство було визнане банкрутом з 26.12.07 р. При цьому перевіряючі органом, що прийняв рішення про банкрутство ВАТ «Харківський молочний комбінат», вказав виконком Харківської міської ради.

Також відповідач наполягає на тому, що позивач повинен був включити до валового доходу у 1 кварталі 2008 р. кредиторську заборгованість в сумі 2819,0 грн. перед КЖЕП № 134, яка виникла в 4 кварталі 2006 р., оскільки вказане підприємство було знято з обліку (ліквідовано) 08.01.08 р.

В обґрунтування висновків акту перевірки відповідач посилається на положення Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», де за твердженням перевіряючи, передбачено, що при подачі заяви з вимогою до покупців на протязі 30 днів з дні опублікування у пресі обяви про «розпочинання»(слід розуміти - порушення) справи про визнання банкрутом, згідно п. 2 ст. 14 Закону вимоги, заявлені після вказаного строку чи не заявлені, не розглядаються, а тому після 01.01.08 р. сума кредиторської заборгованості перед ВАТ «Харківський молочний комбінат»та КЖЕП № 134 є безоплатно надані товари, послуги.

З наведеними висновками відповідача погодився суд першої інстанції, проте колегія суддів вважає доцільним відмітити, що наведені висновки не враховують того, що приписи п. 6 ст. 53 та п. 2 ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», спроба цитування яких викладена в судовому рішенні, визначають, що кредитори у місячний строк з дня опублікування оголошення боржника про порушення справи про банкрутство боржника і відкриття процедури санації подають до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, та (або) заперечення кредиторів проти здійснення процедури санації керівником боржника, а вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Як вбачається з тексту наведених положень, вони стосуються певних прав та обовязків кредиторів, тобто осіб, перед якими у боржника, відносно якого порушена справа про визнання його банкрутом, існує заборгованість. Зважаючи на те, що по відношенню до ВАТ «Харківський молочний комбінат»та КЖЕП № 134 позивач не був кредитором, тому наведені норми на нього не розповсюджуються. Таким чином висновки акту перевірки та судового рішення в цій частині зроблені при хибному розумінні фактичних обставин та помилковому застосуванні положень спеціального законодавства.

Також слід відмітити, що ні в акті перевірки, ні в подальших документах відповідача не вказано чи були арбітражним керуючим чи ліквідатором здійснені заходи досудового врегулювання спорів, або за судовим рішенням чи за виконавчим написом нотаріуса суми заборгованості підлягали стягненню і в якому податковому періоді. Крім того, відповідач і суд першої інстанції безпідставно послалися на положення п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки наявність заборгованості або її залишків свідчить про компенсаторний характер укладених позивачем договорів з вказаними підприємствами, а тому несплачені зобовязання не підпадають під визначення безоплатно наданих товарів.

Крім того слід відмітити, що до матеріалів справи сторонами не надані документи, які б свідчили про укладання позивачем договорів з ВАТ «Харківський молочний комбінат»та КЖЕП № 134 та існування у позивача зобовязань перед цими підприємствами, тому висновки судового рішення в цій частині зроблені без дослідження належних доказів і ґрунтуються лише на даних акту перевірки, в якому також не вказано по яким договорам виникла заборгованість, коли саме, як вона відображена в документах бухгалтерського обліку. Зважаючи на те, що в наданих до матеріалів справи витягів з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ВАТ «Харківський молочний комбінат»та КЖЕП № 134 є записи станом на 07.09.10 р. про припинення юридичної особи, але не вказано якою датою це припинення здійснено і на підставі яких рішень, то твердження відповідача та суду першої інстанції про безнадійну заборгованість і необхідність коригування валового доходу саме станом на 01.01.08 р. не доведені.

За таких підстав постанова суду першої інстанції в цій частині є незаконною і підлягає скасуванню.

В акті перевірки вказано, що порушення вимог п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»повязані також з не включенням станом на 31.03.09 р. до складу валових доходів у 1 кварталі 2009 р. суму кредиторської заборгованості 8854,0 грн. перед TOB «Арт»на суму 129,72 грн. (14.12.05 р. підприємство отримало непродовольчі товари, строк сплати - січень 2006 р.), ВАТ «Птахофабрика Київська»на суму 7366,7 грн. (04.03.06 р. підприємство отримало товар, строк сплати - березень 2006 р.), TOB «Гарант»на суму 144,48 грн. (18.01.06 р. підприємство отримало товари, строк сплати - лютий 2006 р.), TOB «Інвент Україна»на суму 1213,17 грн., в тому числі ПДВ 202,2 грн. (28.02.06 р. підприємство отримало непродовольчі товари, строк сплати - березень 2006 р.), по якій минув строк позовної давності.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині, суд першої інстанції послався на положення ч. 1 ст. 257 ЦК України, де визначена загальна позовна давність у три роки, та п. 1.22.1 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», визнавши вказаний борг підприємства безповоротною фінансовою допомогою, і дійшов до висновку про наявність в діях позивача порушення приписів п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Проте слід відмітити, що в силу ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. В ст. 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Згідно ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив виконання договору, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. В матеріалах справи відсутні докази того, що кредитори зверталися до позивача з вимогою виконати обов'язок щодо оплати товару у порядку ч. 2 ст. 530 ЦК України, а тому твердження відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про закінчення строку позовної давності по вказаним зобовязанням не доведені належними та допустимими доказами.

Крім того, судом першої інстанції не враховані приписи п. 12.1.5 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де встановлено, що платник податку - покупець зобов'язаний збільшити валові доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій: а) або 90-й календарний день від дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором або визнаною претензією; б) або 30-й календарний день від дня прийняття рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису. Строки, визначені абзацом «а»цього підпункту, поширюються також на випадки, коли покупець не надав відповідь на претензію, надіслану продавцем, у строки, визначені господарсько-процесуальним законодавством. Строки, визначені абзацом "б" цього підпункту, застосовуються незалежно від того, чи розпочав державний виконавець або особа, прирівняна до нього згідно із законом, заходи із примусового стягнення боргу чи ні. Зазначене у цьому підпункті збільшення валового доходу покупця не здійснюється стосовно заборгованості (її частини), яка погашається таким покупцем до настання строків, визначених абзацами «а»або «б»цього підпункту. Якщо у наступних податкових періодах покупець погашає суму визнаної заборгованості або її частину (самостійно або за процедурою примусового стягнення), такий покупець збільшує валові витрати на суму такої заборгованості (її частини) за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення.

Проте ні в акті перевірки, ні в подальших документах відповідачем не вказано по яким договорам виникли у позивача зобовязання перед TOB «Арт», ВАТ «Птахофабрика Київська», TOB «Гарант», TOB «Інвент Україна», які умови поставки та оплати були узгоджені, чи сторони погодили конкретні строки оплати, чи були кредиторами виставлені вимоги на оплату за товари, чи настав строк погашення зобовязань з урахуванням ст. 261 ЦК України. За таких підстав висновки відповідача про закінчення строку позовної давності і необхідність віднесення до валового доходу заборгованості в сумі 8854,0 грн. є недоведеними належними та допустимими доказами, а тому постанова суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

В акті перевірки вказано, що перевіркою (т.1 а.с.132-133) встановлено завищення TOB «Сільпо-69»валових витрат на суму витрат, не пов'язаних з веденням господарської діяльності, в розмірі 4392,0 грн. та 51636,0 грн. у звязку з тим, що між позивачем та ЗАТ «Альфа-Банк»був укладений договір про відкриття кредитної лінії № 91-В/07 від 18.04.07 р. (т.1 а.с.80-92), предметом якого є відкриття позичальнику - TOB «Сільпо-69»- не відновлюваної кредитної лінії в іноземній валюті на визначений строк та під процент. Ліміт кредитної лінії складає 10020000,0 доларів США. Згідно п. 1.5 договору кредит надається на виробничі потреби і рефінансування кредитних коштів, наданих банком ЗАТ «Фоззі»по договору про відкриття кредитної лінії № 73-В/05 від 17.08.05 р. і може бути використаний позичальником на будь-які цілі, що не суперечать законодавству України. Фактично кредит був використаний на рефінансування кредитних коштів, наданих банком ЗАТ «Фоззі»по договору про відкриття кредитної лінії № 73-В/05 від 17.08.05 р. Відповідно п. 10.1 договору надання та повернення кредиту, сплата процентів за користування ним та передбаченої цим договором пені здійснюється у валюті, у якій надано кредит, тобто у доларах США.

За даними перевіряючих у 1 кварталі 2009 р. підприємство купувало іноземну валюту для сплати відсотків банку по кредитному договору № 91-В/07 від 18.04.07 р. При цьому витрати на сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу іноземної валюти для погашення відсотків по кредиту склали 4392,0 грн., які були включені позивачем до складу валових витрат.

Позиваючись на положення п. 5.1 та п. 5.2.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де вказано, що валові витрати виробництва та обігу є сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності і до складу валових витрат включаються суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), установлених Законом України «Про систему оподаткування», суд першої інстанції зробив висновок про те, що TOB «Сільпо-69»неправомірно включило до валових витрат 4392,0 грн. на сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу іноземної валюти для погашення відсотків по кредиту.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що наведені судом першої інстанції норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не встановлюють обмеження щодо включення до валових витрат сум сплаченого збору на обов'язкове державне пенсійне страхування по господарській операції. Крім того, придбання валюти для погашення відсотків по кредитному договору є господарською операцією платника податків в межах власної господарської діяльності, а не на цілі, визначені в п. 5.3 ст. 5 вказаного Закону.

Також слід відмітити, що відповідно приписам п. 5.5.1 ст. 5 вказаного Закону до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку. За таких підстав постанова суду першої інстанції в цій частині прийнята без врахування положень чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню, а позов в цій частині задоволенню.

Як вбачається з оскарженої постанови, суд першої інстанції зробив висновок про те, що позивач неправомірно включив до валових витрат 51636,0 грн. на оплату комісійних та інших послуг банку за здійснення операції купівлі іноземної валюти, посилаючись на п. 7.3.7 ст. 7, п. 5.1 та п. 5.2.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де передбачено, що до валових витрат платників податку - суб'єктів валютного ринку відносяться також будь-які витрати, пов'язані з оплатою послуг інших осіб, що здійснюють конверсійні (обмінні) операції за дорученням таких платників податку, а до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті. Проте в мотивувальній частині судового рішення відсутнє обґрунтування даного висновку, тоді як процитовані норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачають віднесення витрат на оплату послуг банківської установи до валових витрат, а в п. 5.3 ст. 5 Закону відсутні обмеження щодо такої дії.

За таких підстав висновки суду першої інстанції зроблені при помилковому засуванні норм податкового законодавства та без врахування характеру господарської операції, а тому постанова Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 в цій частині підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

За висновками перевіряючих порушення позивачем п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», повязано з не віднесенням до складу валового доходу у перевіреному періоді безповоротної фінансової допомоги у вигляді процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, чим занижені валові доходи на суму 356910,0 грн. При цьому відповідач наполягає на тому, що TOB «Фоззі-Ост»і ЗАТ «Фоззі-В»не могли надавати грошові кошти у позику на умовах фінансового кредиту, тобто з нарахуванням відсотків, так як це суперечить ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», а тому грошові кошти, які надійшли від зазначених позикодавців, є поворотною фінансовою допомогою, а сплачені відсотки є безповоротною фінансовою допомогою.

Задовольняючи позов в цій частині, суд першої інстанції вказав на те, що TOB «Сільпо-69»(позичальник) були укладені договори позики та додаткові угоди до них з ЗАТ «Фоззі-В»№ 13/02-01 від 13.02.08 р. на суму позики - 1500000,0 грн.; з TOB «Фоззі Ост» № 25/12-07 від 25.12.07 р. на суму позики 1000000,0 грн. та № 24/09 від 24.09.07 р. на суму позики 350000,0 грн. (т.1 а.с.75-79).

Відповідно положенням ст. 1046, ст. 1048 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості; позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ.

Відповідно п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»фінансовими вважаються, зокрема, послуги з надання коштів у позику, в т.ч. і на умовах фінансового кредиту. В ч. 1 ст. 5 вказаного Закону передбачено, що фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності. Згідно ч. 4 наведеної норми можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції.

В п.1 Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N 5555 від 31.03.06 р. «Про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.04.06 р. за № 477/12351, визначено, що юридичні особи - суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

З урахуванням наведених положень, суд першої інстанції зробив висновок про те, що надання TOB «Фоззі-Ост» і ЗАТ «Фоззі-В»коштів у позику не суперечить приписам чинного законодавства України.

Також суд першої інстанції вказав на те, що отримані позивачем запозичені кошти не підпадають під визначення «поворотної фінансової допомоги»в розумінні п. 1.22.2 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки інше визначено в договорах позики, а у відповідача не існує права на свій розсуд доповнювати або змінювати умови цивільних правочинів, укладених субєктами господарювання, а тому сплачені в межах цих правочинів відсотки за користування кредитами в сумі 356910,0 грн. не є безповоротною фінансовою допомогою в розумінні п. 1.22.1 ст. 1 вищевказаного Закону і підлягають віднесенню до валових витрат платника податків.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги, наведені відповідачем, в цій частині їх не спростували.

В акті перевірки вказано, що перевіряючими були виявлені порушення вимог п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про ПДВ»повязані з укладанням позивачем з TOB «Апекс-Гео»договору поставки № 02/02/09 від 02.02.09 р., що призвело до заниження податкових зобовязань по ПДВ на 350000,0 грн. Зроблені відповідачем висновки обумовлені тим, що оплата проведена у вексельній формі, а у звязку з визнанням постачальника банкрутом вказана операція була розцінена як безоплатне отримання товарів.

Як вказано вище, відповідач безпідставно визнав отримані товари як безоплатні, а тому є помилковим його посилання на порушення позивачем вимог п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про ПДВ», де передбачено, що у разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій, здійснення операцій з безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), натуральних виплат у рахунок оплати праці фізичним особам, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, передачі товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації, а також пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Слід відмітити, що дана норма взагалі не визначає підстави та порядок формування податкового кредиту і не могла бути порушена позивачем, оскільки в повній мірі стосується формування податкових зобовязань при продажу товарів (робіт, послуг).

Зважаючи на вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла до висновку про те, що і перевіряючі при проведенні перевірки, і суд першої інстанції при ухваленні судового рішення в цій частині застосували норму податкового законодавства, яка не регулює дані правовідносини, що свідчить про незаконність висновків відповідача про заниження податкового зобовязання (завищення податкового кредиту) на 350000,0 грн. і постанови суду першої інстанції в цій частині, з мотивів та підстав, наведених в судовому рішенні.

В акті перевірки відповідач наполягає на порушенні позивачем вимог п. 7.4.1 ст. 7 Закону України «Про ПДВ»у звязку з відсутністю можливо зробити висновок щодо фактичного отримання послуг мерчандайзинга та зв'язку даних послуг з веденням господарської діяльності TOB «Сільпо-69», що призвело до завищення податкового кредиту по ПДВ на 70787,66 грн.

Судом першої інстанції було зясовано, що позивачем були укладені договори з TOB «Техноспецсервіс»№ 0110/М від 01.01.07 р., з TOB «Ферум-М»№ М-01/06-08 від 02.06.08 р. та з TOB «Юнівест Сервіс»№ М-01/05-08 від 01.05.08 р. і додаткові угоди до них, які укладені право і дієздатними юридичними особами, їх предмет, зміст прав і обов'язків сторін не суперечать закону. Текст договорів та додатків засвідчений печатками суб'єктів господарювання, які є його сторонами. Крім того, в обґрунтування висновків про наявність підстав для задоволення позову в цій частині, суд першої інстанції послався на наявні акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт, статус контрагентів як платників ПДВ.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що в наданому до матеріалів справи акті перевірки вказано, що відповідач порушення при формуванні податкового кредиту вбачає в тому, що за інформацією ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська TOB «Техноспецсервіс» був визнаний банкрутом постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.08 р. по справі № Б15/206-08, а тому провести перевірку цього контрагента неможливо. Проте відповідачем не було взято до уваги те, що на час укладання та виконання договору № 0110/М від 01.01.07 р. TOB «Техноспецсервіс»мав статус юридичної особи та був зареєстрований платником ПДВ, а тому мав право укладати договори та видавати податкові накладні, а тому висновки відповідача в цій частині зроблені при довідному тлумаченні норм чинного на той час законодавства та фактичних обставин.

Також за висновками відповідача позивач не мав права формувати податковий кредит по операціям з TOB «Ферум-М»за договором № М-01/06-08 від 02.06.08 р., оскільки вказане підприємство було ліквідоване 26.05.09 р. Проте ці висновки не враховують того, що на час укладання договору та надання послуг підприємство мало всі права та обовязки юридичної особи та платника ПДВ.

Відповідач також наполягає на тому, що позивач безпідставно включив до податкового кредиту суми ПДВ по операції з TOB «Юнівест Сервіс»за договором № М-01/05-08 від 01.05.08 р., оскільки за інформацією ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська від 13.08.09 р. дане підприємство було визнано банкрутом постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.09 р. по справі № Б15/89-09, а тому провести перевірку цього контрагента неможливо. Проте відповідачем не було взято до уваги те, що на час укладання та виконання договору № М-01/05-08 від 01.05.08 р. підприємство мало статус юридичної особи та було зареєстроване платником ПДВ, а тому мало право укладати договори та видавати податкові накладні, а тому висновки відповідача в цій частині зроблені при довідному тлумаченні норм чинного на той час законодавства та фактичних обставин.

В акті перевірки та подальших документах відповідач не заперечував наявність у позивача належним чином оформлених податкових накладних по операціям з вищевказаними контрагентами, які були враховані при формуванні податкового кредиту за відповідні звітні податкові періоди, що свідчить про дотримання позивачем вимог п. 7.4.5 ст. 7 Закону України «Про ПДВ».

Також слід відмітити, що мерчандайзинг (англ. merchandising) це підготовка до продажу товарів в роздрібній торговій мережі, що включає в себе оформлення торгових прилавків, вітрин, розміщення самого товару в торговій залі, представлення відомостей про товар, тобто є однією з складових маркетингу, направлена на вдосконалення товарів і збільшення обєму продажу. Оскільки діяльність позивача безпосередньо повязана з роздрібною торгівлею, то дані послуги безумовно направлені на підготовку та здійснення такої діяльності, а витрати на оплату таких послуг відносяться до валових витрат виробництва.

Зважаючи на вищенаведені обставини суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про хибність вимог відповідача в цій частині.

Зважаючи на те, що при прийнятті постанови від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 суд першої інстанції допустив порушення вимог матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.11 р. по справі № 2а-4382/10/2070 в частині відмови у задоволенні позову та в цій частині прийняти нове судове рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 209, 254 КАС України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-69»задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.2011р. по справі№2а-4382/10/2070 скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова від 31.08.09 р. № 0001082310/0 про визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в сумі 543714,0 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 127839,0 грн.; № 0001092310/0 про визначення податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 612454,0 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 306227,0 грн.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий Ю.М. Філатов

Судді Н.С. Водолажська

Л.В. Тацій

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21.06.2011 року.