Постанова № 18858150, 06.09.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Фещук А.В.

Суддя-доповідач - Попов В.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2011 року справа №2а-0570/294/2011

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Попова В.В.

суддів Лях О.П. , Горбенко К.П.

при секретарі Ванжа Н.Г.

за участю сторін : представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2011 року у справі № 2а-0570/294/2011 за позовом ОСОБА_2 до відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області та державного виконавця відділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області Берюх Олега Володимировича про скасування постанов про стягнення виконавчого збору від 28 серпня 2009 року і про відкриття виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору від 29 жовтня 2010 року та визнання протиправною бездіяльності, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду та , згідно уточнених позовних вимог ( т. 1 а.с. 196-197 ) просив :

Скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 28.08.2009 року , винесену держаним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Донецької області Берюх Олегом Володимировичем, як таку що винесена без належних підстав та з порушенням порядку її винесення .

Визнати протиправною бездіяльність державного виконавця Берюх О.В. щодо не направлення у встановлений законом строк постанови від 28.08.2009 р. за № 14133733

Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 29.10.2010 р. винесену державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Донецької області Берюх Олегом Володимировичем, , як таку що суперечить нормам закону про виконавче провадження.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2011 року у справі № 2а-0570/294/2011 в задоволенні позову ОСОБА_2 до відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області та державного виконавця відділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області Берюх Олега Володимировича про скасування постанов про стягнення виконавчого збору від 28 серпня 2009 року і про відкриття виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору від 29 жовтня 2010 року та визнання протиправною бездіяльності, - відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує неправильним застосуванням судом норм матеріального права і просить постанову суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлені наступні обставини по справі.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначає Закон України «Про виконавче провадження» (зі змінами та доповненнями від 07 липня 2010 року N 2453-УІ).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» зі змінами та доповненнями від 07 липня 2010 року N 2453-УІ (далі - Закон), виконавче провадження - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Державний виконавець як працівник органу Державної виконавчої служби за ст. 7 Закону, зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України, а з огляду на ст. 7 Закону - використовувати надані йому права у точній відповідності до Закону.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 07.08.2009 року старшим державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП №14133733 щодо примусового виконання виконавчого напису №1456, виданого 17.07.2009 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5, про стягнення з ОСОБА_2 9046221,29 грн. на користь ЗАТ «Донгорбанк» шляхом звернення стягнення на станцію по перевантаженню твердих побутових відходів з елементами попереднього сортування та пересування, розташовану за адресою: м.Харцизськ, вул.. Патона, 27-6. Боржнику надано строк для добровільного виконання вимог виконавчого документу - в семиденний термін з дня отримання постанови.

Положеннями частини 5 статті 24 Закону визначено, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

Відповідно до статті 27 Закону копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.

Згідно із супровідним листом за вихідним №3-1248-9П від 08.08.2009 року постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП №14133733 від 07.08.2009 року направлено на адресу ОСОБА_2 та ЗАТ «Донгорбанк».

Відповідно до статті 3 Закону виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом.

Згідно зі ст. 5 Закону державний виконавець здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом та проводить оцінку (переоцінку) майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Згідно зі статтею 18 Закону державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

21 серпня 2009 року ОСОБА_2 звернувся до Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області із заявою від 21.08.2009 року, в якій вказав, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 07.08.2009 року про стягнення 9046221,29 грн. на користь ЗАТ «Донгорбанк» відправлена йому згідно з штампом поі відділення №17, 17.08.2009 року та отримана ним 20.08.2009 року, внаслідок чого він позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, у зв'язку з викладеним просив у порядку статті 37 Закону України виконавче провадження» відкласти провадження виконавчих дій та поновити строк для добровільного виконання рішення.

Положеннями статті 30 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою відповідно до статті 24 цього Закону. У разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, встановленому статтею 32 цього Закону, та поновлює боржнику строк добровільного виконання рішення. Якщо боржник у встановлений строк добровільно не виконав рішення, державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій або несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості використати надані їм цим Законом права, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача або за заявою боржника, або з власної ініціативи на строк до 10 днів. Про відкладення провадження виконавчих дій державний виконавець виносить відповідну постанову, про що повідомляє сторони, суд або інший орган, який видав виконавчий документ. Постанова державного виконавця про відкладення провадження виконавчих дій може бути оскаржена начальнику відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, або до суду в 3-денний строк.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 отримав постанову від 07.08.2009 року про відкриття виконавчого провадження - 20.08.2009 року.

Колегія суддів зазначає, що важливою обставиною, яка повинна була бути врахована судом першої інстанції , було наявність листа від позивача з клопотанням про продовження строку виконання за виконавчим документом (лист від 21.08.2009 р.).

27 серпня 2009 року в листі за вихідним №3/1248/9П Підрозділом примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області повідомлено позивача про відсутність причин для поновлення строку для добровільного виконання виконавчого напису №1456 від 17.07.2009 року або відкладення провадження виконавчих дій, відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» в Постанові про відкриття виконавчого провадження від 07.08.2009 року державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів . Боржника попереджено про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій. Зазначено, що строк добровільного виконання скінчився 26.08.2009 року.

Колегія суддів зазначає, що цей висновок є помилковим, бо останнім днем треба вважати 27.08.2009 року.

Згідно зі статтею 55 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, якою накладається арешт на майно боржника та оголошується заборона на його відчуження; винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні в банках або інших фінансових установах; винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку встановлюються Законом України „Про виконавче провадження" до внесення змін Законами N 2677-VI ( 2677-17 ) від 04.11.2011 р. та Закон Ю319-УІ від 12.05.2011р..

У відповідності до ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» до внесення змін Законами N 2677-VI ( 2677-17 ) від 04.11.2011 р. та Закон Ш319-УІ від 12.05.2011р. державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів

Колегія суддів зазначає, що судом допущено порушення норм матеріального права в частині застосування норми статті 46 Закону «Про виконавче провадження» у редакції до внесення змін Законами N 2677-VI ( 2677-17 ) від 04.11.2011 р. та Закон Ю319-УІ від 12.05.2011р. Зазначеною Статтею 46 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що «з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми або вартості майна боржника, яке передане стягувачу за виконавчим документом». Жодних стягнень не проводилося, та й взагалі грошових вимог стягувач вже не мав на час виникнення судового спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Для здійснення добровільного виконання виконавчого документу необхідний був факт наявності грошової вимоги, проте стягувач особисто визнав відсутність таких вимог - довідкою поданою Відповідачу 27.08.2009 р.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що судове рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2011 року у справі № 2а-0570/294/2011 скасувати та винести нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області та державного виконавця відділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області Берюх Олега Володимировича про скасування постанов про стягнення виконавчого збору від 28 серпня 2009 року і про відкриття виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору від 29 жовтня 2010 року та визнання протиправною бездіяльності - задовольнити частково.

Скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 28.08.2009 року , винесену держаним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Донецької області Берюх Олегом Володимировичем.

Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 29.10.2010 р. винесену державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Донецької області Берюх Олегом Володимировичем.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Постанова у повному обсязі складена та підписана колегією суддів 08.09.2011 року.

Колегія суддів : В.В. Попов О.П. Лях

К.П. Горбенко