Постанова № 18724225, 19.05.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2011 р. Справа № 2а-45045/09/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Гуцала М.І.

Суддів: Зеленського В.В. , Пянової Я.В.

за участю секретаря судового засіданняТрофімової Н.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Голден Мін" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2010р. по справі№2а-45045/09/2070

за позовом Приватного підприємства "Голден Мін"

до Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова

за участю Прокурора Дзержинського району м. Харкова

про визнання податкових повідомлень - рішень нечинними,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Приватне підприємство "Голден Мін", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати нечинними податкові повідомлення - рішення Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова (далі ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова) від 15.12.2009 року № 0004212305/0 про визначення позивачу суми податкового зобовязання з податку на прибуток в сумі 578102,60 грн., та № 0004222305/0 про визначення позивачу суми податкового зобовязання з податку на додану вартість в сумі 562371 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2010 р. по справі № 2а- 45045/09/2070 у задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства "Голден Мін" до ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова про визнання податкових повідомлень - рішень нечинними відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2010 р. по справі № 2а- 45045/09/2070 та задовольнити позовні вимоги Приватного підприємства "Голден Мін".

Свою незгоду з постановою суду мотивує тим, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини справи, посилається на те, що відповідно до акту перевірки підставою для нарахування податку на прибуток та податку на додану вартість була відсутність документів, що підтверджували б отримання позивачем послуг з маркетингових досліджень. Відсутність документів пояснюється їх виїмкою правоохоронними органами. На запит суду вказані документи направлені правоохоронними органами до суду, що спростовує висновок перевірки про відсутність документального підтвердження надання позивачу послуг з маркетингових досліджень. Також позивач посилається на те, що в результаті отримання маркетингових досліджень діяльність підприємства є прибутковою, що безпідставно не враховано судом першої інстанції.

Відповідач заперечує проти вимог та доводів апеляційної скарги, вважаючи прийняте судове рішення законним та обґрунтованим. Посилається на висновки планової виїзної перевірки Приватного підприємства «Голден Мін» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 31.03.2008р. по 30.06.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 31.03.2008р. по 30.06.2009р., за результатами якої складено акт перевірки №6509/2305/35857102 від 02.12.2009р. Перевіркою встановлено, що ПП «Голден Мін» у І кварталі 2009 року безпідставно було віднесено до складу валових витрат суму коштів у розмірі 1874568грн., до податкового кредиту з ПДВ - 374914 грн. з вартості маркетингових послуг від ПП “Опт - Унком”, код ЄДРПОУ 35604193. До перевірки не було надано документів, які дійсно підтверджують використання даних маркетингових досліджень у межах господарській діяльності платника та документів, згідно яких можливо встановити фактично, які послуги надавались, внаслідок чого в порушення п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств”, ПП «Голден Мін» завищено суму валових витрат у І кварталі 2009 року на суму 1874568 грн., та в порушення вимог пп.7.4.1., пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” зі змінами та доповненнями, підприємством завищено податковий кредит за квітень 2009 року на загальну суму 374914 грн. за податковими накладними № 28305 від 10.03.2009 р., № 28609 від 13.03.2009 р., № 29207 від 19.03.2009 р. Відповідно до протоколу вилучення від 08.10.2009 року, складеного оперуповноваженим по ОВД УБОЗ ГУМВС Харківської області майором міліції Міщенко С.П., були вилучені акти виконаних робіт, договори, податкові накладні по взаємовідносинам ПП “Голден Мін” з ПП “Опт - Унком”. В ході перевірки ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова надано запит до УБОЗ ГУМВС. Станом на 02.12.2009р. відповідь не отримано. Пояснень посадовими особами підприємства з даного питання надано не було.

Прокурор підтримав позицію податкового органу в повному обсязі та просив залишити без змін постанову суду першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників адміністративного процесу, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги у відповідності до ч.1, 2 ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

В ході судового розгляду справи встановлено, що на підставі направлень від 09.11.2009р. № 1402, від 23.11.2009р. № 1463 та наказу начальника ДПІ у Дзержинському районі від 20.11.09р. № 1241, згідно із п.1 ст.111 Закону України від 4 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні" (зі змінами та доповненнями), відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок субєктів господарювання, проведена планова виїзна перевірка Приватного підприємства «Голден Мін» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 31.03.2008р. по 30.06.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 31.03.2008р. по 30.06.2009р., за результатами якої складено акт перевірки №6509/2305/35857102 від 02.12.2009р.

ПП «Голден Мін» було проінформовано про проведення планової виїзної перевірки письмовим повідомленням від 28.10.2009р. №251/10/23-316, яке направлено поштою 29.10.2009р. та отримано 30.10.2009 року.

Відповідно до висновків акту перевірки позивачем порушено п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств” (зі змінами та доповненнями), в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток за період з 31.03.2008 року по 30.06.2009 року на суму 437510 грн., в т.ч. за 1 півріччя 2009 року 437510 грн., та пп. 7.4.1, п.п.7.4.4., п.п.7.4.5 п. п.7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” (з урахуванням змін та доповнень), в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 374914 грн., у тому числі за квітень 2009 року в сумі 374914 грн.

На підставі висновків акту перевірки №6509/2305/35857102 від 02.12.2009 р., ДПІ у Дзержинському район м. Харкова винесено податкові повідомлення - рішення №0004212305/0 від 15.12.2009 р. про визначення підприємству податкових зобовязань з податку на прибуток на загальну суму 578102,60 грн., у т.ч. за основним платежем 437510 грн., за штрафними санкціями 140592,6 грн.; та №0004222305/0 від 15.12.2009р. про визначення підприємству податкових зобовязань з податку на додану вартість на загальну суму 562371 грн., у т.ч. за основним платежем - 374914грн., за штрафними санкціями 187457 грн.

Як слідує з матеріалів справи, підставою для донарахування позивачу податку на прибуток слугували висновки акту перевірки №6509/2305/35857102 від 02.12.2009 р. про порушення ПП «Голден Мін» п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств”, зі змінами та доповненнями (далі Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств”), в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 437510 грн., в т.ч. за 1 півріччя 2009 року 437510 грн.

Вказаний висновок зроблено відповідачем виходячи з того, що до перевірки не було надано документів, які підтверджують використання маркетингових досліджень у межах господарській діяльності платника та документів, згідно яких можливо встановити фактично, які послуги надавались, та як слідство правомірність включення до складу валових витрат суми коштів у розмірі 1874568 грн.

Колегія суддів не погоджується з висновками перевірки про порушення ПП «Голден Мін» приписів п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, виходячи з такого.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п. 1.32. ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Матеріалами справи підтверджено, що основним видом діяльності ПП «Голден Мін» є торгівля металом, безпосередня участь підприємства у здійсненні цієї діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Пунктом 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», яке затверджене наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999р. №318, встановлено, що витрати на збут включають такі витрати, які зв'язані з реалізацією (збутом) продукції (товарів, робіт, послуг), а саме, витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг).

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено при розгляді справи в апеляційній інстанції, що у перевіряємому періоді ПП «Голден Мін» віднесло до складу валових витрат суми витрат на придбання послуг з проведення маркетингових досліджень дослідження статистичних даних про обсяги попиту та реальних продаж вказаної замовником продукції у певні періоди року (сезонний попит), дослідження рекламних матеріалів про попит вказаної замовником продукції на певній території України, вивчення нормативних документів про прогнозування обсягу закупок металопрокату на наступні періоди у державних та приватних підприємствах (в залежності від сум бюджетного фінансування, проведення тендерів, планових, схвалених державною проектів) в розмірі 2249481,53 грн., наданих ПП “Опт - Унком” відповідно до договорів про надання маркетингових послуг № 2001 від 20.01.2009року, №03/02 від 03.02.2009р. та №15/01 від 10.03.2009року .

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Враховуючи те, що основним видом діяльності ПП «Голден Мін» є торгівля металом, то придбання маркетингових послуг з дослідження ринку металопрокату у ПП “Опт - Уніком” здійснювалось позивачем в межах господарської діяльності підприємства.

Пунктом 5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” визначено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

У пункті 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" наведено вичерпний перелік операцій, за якими витрати не включаються до складу валових витрат.

Пункти 5.3 5.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” не містять обмежень щодо включення витрат по оплаті маркетингових послуг до валових витрат платника податку.

З огляду на вказане, висновок суду про те, що витрати на маркетинг відображаються у складі валових витрат лише у разі, якщо вони відповідають витратам на передпродажні та рекламні заходи, які зазначені в підпункті 5.4.4 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», є законодавчо необґрунтованим.

В законодавчих актах України не встановлено переліку конкретних документів, необхідних для віднесення витрат підприємства до складу валових витрат. Нормами п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Таким чином, за своїм змістом, вказані норми закону не дозволяють включати витрати підприємства у валові тільки у тому разі, якщо ці витрати не підтверджені будь-яким документом ані розрахунковим, ані платіжним, ані іншим документом.

Нормами ст.3 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.99 р. № 996- XIV передбачено, що податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку. Згідно з ст. 9 цього закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

При цьому діючим законодавством не встановлено конкретного переліку документів для підтвердження витрат на маркетинг.

Отже, для включення витрат на маркетинг до складу валових витрат необхідні документи, оформлені відповідно до вимог, встановлених статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", які, зокрема, підтверджують факт отримання маркетингових послуг від іншої особи, а також підтвердження зв'язку понесених витрат із господарською діяльністю платника податку.

Як встановлено апеляційним судом, факт отримання позивачем маркетингових послуг підтверджено договорами про надання маркетингових послуг №2001 від 20.01.2009року, №03/02 від 03.02.2009р. та №15/01 від 10.03.2009 року, укладеними між ПП «Голден Мін» та ПП «Опт Унком», актами виконаних робіт від 10.03.09р., від 13.03.09 р., від 19.03.09 р., угодоюпро залік зустрічних однорідних вимог від 19.03.09 р., податковими накладними № 28305 від 10.03.2009р., № 28609 від 13.03.2009р., № 29207 від 19.03.2009 р., останні відповідно до приписів п.п. 7.2.3. п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР із змінами та доповненнями (далі по тексту Закон України „Про податок на додану вартість”) є звітними податковими документами і одночасно розрахунковими документами. Зокрема, акти виконаних робіт про надання позивачу маркетингових послуг Приватним підприємством “Опт - Унком”, код ЄДРПОУ 35604193, від 10.03.09 р. на суму 850000 грн., в т.ч. ПДВ 141666,67 грн.; від 13.03.09 р. на суму 750800,00 грн., в т.ч. ПДВ 125133,33 грн., від 19.03.09 р. на суму 648681,53 грн., в т.ч. ПДВ 108113,59 грн., на підставі яких позивач формував валові витрати, складені у відповідності до вимог чинного законодавства, та мають всі обов'язкові реквізити.

Щодо відсутності вказаних документів на момент перевірки, то судом першої інстанції встановлено, та підтверджено при розгляді справи в апеляційній інстанції, що відповідно до протоколу вилучення від 08.10.2009 року, складеного оперуповноваженим по ОВД УБОЗ ГУМВС Харківської області майором міліції Міщенко С.П., у позивача були вилучені акти виконаних робіт, договори, податкові накладні по взаємовідносинам ПП “Голден Мін” з ПП “Опт - Унком”. На виконання ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 21.06.2010 року про витребування доказів, слідчим Генеральної прокуратури України К.Г.Кулик були направлені на адресу суду витребувані документи.

Колегія суддів зауважує, що підпунктом 2.3.2 „Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства”, затвердженого наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005 р., передбачено, що за кожним відображеним фактом порушення податкового законодавства в акті повинні бути вказані показники, які відображаються підприємством у податковій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів; зазначені первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

В порушення зазначеного, у звязку з виїмкою правоохоронними органами первинних документів по взаємовідносинам ПП “Голден Мін” з ПП “Опт - Унком”, перевірка підприємства, а відтак і висновки акту перевірки №6509/2305/35857102 від 02.12.2009р. про порушення приписів податкового законодавства, здійснені відповідачем без дослідження первинних документів.

Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність у позивача права на віднесення спірних сум до валових витрат у звязку із ненаданням останнім результатів проведених маркетингових досліджень, а саме повних звітів щодо фактично здійснених заходів у зв'язку з виконанням маркетингових досліджень, то колегія суддів зауважує, що чинним законодавством не передбачено обовязок платника податку надавати такі документи на підтвердження здійснення господарських операцій.

Щодо висновку суду про необгрунтування позивачем доцільності проведення маркетингових послуг та їх повязаності з господарською діяльністю ПП “Голден Мін” , з огляду на те, що прибуток від реалізації результатів маркетингових досліджень значно менше вартості маркетингових послуг, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст.189 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання можуть використовувати у господарській діяльності вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни. Статтею 190 цього Кодексу визначено, що вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Пунктом 1.18. Закону України Закону України „Про податок на додану вартість” передбачено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Згідно з п.п. 1.20.1. п.1.20. ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом (п.п.1.20.8. п. 1.12 ст.1 Закону).

Відповідно до приписів п.4.1. ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни... У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Перевіркою не встановлено та відповідачем не доведено, що ціна маркетингових послуг не відповідає рівню звичайної ціни.

Крім того, як пояснено позивачем, та не спростовано відповідачем, реалізації ПП “Голден Мін” результатів маркетингових досліджень триває, позивачем розпочато реалізацію металевих конструкцій з використанням результатів маркетингових досліджень. Зокрема, 16.03.2010 р. укладено договір купівлі-продажу з російським підприємством ТОВ „Альтернатива”. 20.10.2010 р. позивачем укладено договір поставки на велику партію товару з ТОВ „Топаз Україна”, який виготовляє мостові конструкції, здійснює поставки та підрядні і ремонтні роботи для залізниці. Позивач приймає участь в тендерах на поставку мостових конструкцій.

Приписами ст.19 Конституції України закріплено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 5.11 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", встановлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Таким чином, встановлення контролюючим органом додаткових обмежень для позивача, крім законодавчо визначених, суперечить вимогам частини 2 статті 19 Конституції України та нормам чинного податкового законодавства.

Нормами п.п. 11.2.1. п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

З огляду на зазначене, висновок перевірки про порушення підприємством п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, та донарахування за результатами перевірки податку на прибуток на суму 437510 грн., в т.ч. за 1 півріччя 2009 року 437510 грн.,є необґрунтованим.

Щодо висновків акту перевірки про порушення позивачем пп. 7.4.1, п.п.7.4.4., п.п.7.4.5 п. п.7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 374914 грн., в тому числі за квітень 2009 року в сумі 374914 грн., колегія суддів вважає вказаний висновок необґрунтованим, виходячи з наступного.

В акті перевірки зазначено, що за період з 31.03.2008р. по 30.06.2009 р. в порушення вимог пп.7.4.1., пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” підприємством завищено податковий кредит за квітень 2009 року на загальну суму 374914 грн. по податковим накладним № 28305 від 10.03.2009р., № 28609 від 13.03.2009р.,№ 29207 від 19.03.2009р.,

Відповідно до п.п.7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг)... та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Нормами п.п.7.4.4 п. 7.4, ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” визначено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Маркетингові послуги придбавались позивачем у ПП “Опт - Унком” з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності. Відтак, висновок перевірки про порушення підприємством п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, є необґрунтованим.

Відповідно до п.п.7.4.5 п. п.7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджено при розгляді справи в апеляційній інстанції, податковий кредит за квітень 2009 року на загальну суму 374914 грн. підтверджено податковими накладними № 28305 від 10.03.2009р., № 28609 від 13.03.2009р., № 29207 від 19.03.2009 р. Відсутність вказаних податкових накладних на момент перевірки пояснюється їх виїмкою правоохоронними органами. На виконання ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 21.06.2010 року про витребування доказів, слідчим Генеральної прокуратури України К.Г.Кулик були направлені на адресу суду зазначені податкові накладні.

Відповідно до підпункту 7.2.1 пункту 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: а) порядковий номер податкової накладної; б) дату виписування податкової накладної; в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ж) ціну поставки без врахування податку; з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Як підтверджено матеріалами справи, податкові накладні № 28305 від 10.03.2009р., № 28609 від 13.03.2009р., № 29207 від 19.03.2009 р., отримані від контрагента позивача ПП “Опт - Унком”, містить всі необхідні реквізити.

Як випливає зі змісту пп.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону. Згідно з п.2, п.5 „Порядку заповнення податкової накладної”, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 р. N 165, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037, єдиною підставою для визнання недійсною податкової накладної є її заповнення особою, яка не є платником ПДВ.

З огляду на вказане, відсутність відмітки „Х” в графі „Оригінал” податкових накладних не призводить до їх недійсності. Тому, заперечення відповідача щодо недійсності податкових накладних у зв'язку з відсутністю зазначеної відмітки, колегією суддів не приймаються.

Підпунктом 7.2.3. п. 7.2 ст. 7 Закону визначено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Відповідно до п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Згідно з нормами п.п. 7.5.1 п.7.5. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів, або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів.

Як встановлено апеляційним судом, включення позивачем до складу податкового кредиту з ПДВ за квітень 2009 року суми ПДВ у розмірі 374914 грн. на підставі податкових накладних № 28305 від 10.03.2009 р., № 28609 від 13.03.2009р., № 29207 від 19.03.2009 р. не призвело до заниження податкових зобов'язань з ПДВ за період, що перевірявся.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Таким чином, відповідно до презумпції правомірності правочину, укладений між сторонами правочин є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочини). У всіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Згідно з ст. 234 ЦК України у разі якщо договір не спрямований на реальне створення правових наслідків, зумовлених ним, укладений лише про людське око, то такий договір є фіктивним. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Пленумом Верховного Суду України роз'яснено, що вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину розглядаються у позовному провадженні в порядку цивільного судочинства відповідно до вимог статті 15 ЦПК (п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними").

З огляду на зазначене, у відповідача відсутнє право без відповідного рішення суду, прийнятого за результатами розгляду позову про визнання договору недійсним, за наявності документів, що підтверджують надання маркетингових послуг, стверджувати, що вказані послуги не мають реального характеру.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позивач мав усі законодавчі підстави для відображення валових витрат та податкового кредиту з ПДВ по первинним документам та податковим накладним, отриманим від ПП “Опт - Унком”, а викладені у акті перевірки висновки є такими, що ґрунтуються на довільному тлумаченні фахівцями та посадовими особами органу державної податкової служби норм чинного законодавства та не можуть вважатися підставою для донарахування податку на прибуток та податку на додану вартість.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Висновки податківців, що викладені у акті перевірки, не підкріплені жодними доказами і носять характер суб'єктивних припущень.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що вимога про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень може стосуватися лише нормативно-правового акту. Щодо акта індивідуальної дії правильними вимогами мають бути: визнання його протиправним (недійсним, незаконним, неправомірним, скасування), які є одним і тим же способом захисту порушеного права згідно ст.ст.105, 162 Кодексу адміністративного судочинства України, сформульованим у різних словесних формах.

За таких обставин, вимоги позивача є правомірними, ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі шляхом скасування податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч. 3 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були допущені порушення норм матеріального права, а тому дана постанова підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Голден Мін" задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2010р. по справі№2а-45045/09/2070 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Приватного підприємства "Голден Мін" задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення-рішення № 0004212305/0 від 15.12.2009 року про сплату Приватним підприємством "Голден Мін" податку на прибуток в сумі 578102, 60 грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення № 0004222305/0 від 15.12.2009 року про сплату Приватним підприємством "Голден Мін" податку на додану вартість в сумі 562371 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя(підпис)Гуцал М.І.

Судді(підпис)

(підпис)Зеленський В.В. Пянова Я.В. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Пянова Я.В. Повний текст постанови виготовлений 24.05.2011 р.