Ухвала суду № 18560657, 08.07.2011, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 11-394/11Головуючий у 1 інстанції: Тімченко О.В.

Категорія: ч.2 ст.367 КК України Доповідач: Волинець М. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого-судді - Волинця М.М.

суддів: Танечника І.І., Тенюха В.П.

з участю прокурора - Малиш Н.С.

засудженої - ОСОБА_1

та її захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 03.02.2011року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м.Львова,

українка, громадянка України, з вищою

освітою, незаміжня, працює головним

бухгалтером ТзОВ “Дніпровський АЗ”

проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,-

засуджена за ч.2 ст.367 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Зільнена від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробувальним терміном на 3(три) роки.

В задоволенні цивільного позову заступника прокурора м.Львова, заявленого в інтересах ДПІ у м.Львові, відмовлено.

Запобіжний захід засудженій - підписку про невиїзд, залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнана винною в тому, що в період з січня 2007року по березень 2009року, працюючи на посаді головного бухгалтера ТзОВ “Львівські автобусні заводи”, що зареєстроване за адресою: м.Львів, вул.Стрийська,45, та будучи службовою особою, під час виконання нею відповідних функцій, в порушення ст.ст.8, 9, 10 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.99р., ст.ст.9,11 Закону України „Про систему оподаткування” від 25.06.91р., ст.10 Закону України “Про підприємництво” від 19.09.91р., вчинила службову недбалість, яка виразилась у неналежному виконанні покладених на неї службових обовязків по організації ведення бухгалтерського та податкового обліку в товаристві, по складанню податкової та бухгалтерської звітності і сплаті податків у встановлені законом строки до бюджетів та державних цільових фондів через несумлінне ставлення до них, не забезпеченні належного контролю та перевірки стану бухгалтерського обліку у підконтрольному підрозділі, та призвела до ненадходження до державного бюджету України податку з прибутку на загальну суму 11 840 228 грн., що спричинило тяжкі наслідки. Даний злочин підсудна вчинила наступним чином. Підсудна відповідно до наказу № 9-кс від 30.03.07р. на ТзОВ “Львівські автобусні заводи” була призначена на посаду головного бухгалтера, у звязку із чим мала право підпису бухгалтерських і звітних документів товариства, виконувала обовязки по забезпеченню належного контролю та перевірки стану бухгалтерського обліку у відповідному підрозділі товариства. Остання під час виконання нею своїх службових обовязків, не перевіривши достовірність даних по укладеному між ТзОВ “Дніпрометснаб” та ТзОВ “ЛАЗ” договору купівлі-продажу товарів № 29/12/06 від 29.12.06р., зокрема одержання останнім партій товару, перерахувала на рахунок ТзОВ “Дніпрометснаб” гроші в сумі 86 622 550 грн. за металопродукцію та безпідставно включила до складу валових витрат в податковій звітності ТзОВ “ЛАЗ”, що відобразила, підписавши, в декларації по сплаті податку на прибуток та завіривши печаткою товариства з зазначенням витрат, понесених на придбання цих товарів, та у особовому рахунку підприємства і подала в ДПІ у м.Львові. Однак, проведеною в червні 2009 року ДПІ у м.Львові плановою виїзною документальною перевіркою ТзОВ “ЛАЗ” з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06. по 30.09.08., про що складено акт № 196/23-2/33894928 від 10.06.09р., встановлено, що згідно договору купівлі-продажу № 29/12/06 від 29.12.06р. ТзОВ “ЛАЗ” в період з 2007-2008 років перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ “Дніпрометснаб” гроші в сумі 86 622 550 грн., як оплату за металопродукцію. Проте, згідно з представленими для перевірки документами товар по вказаному договору ТзОВ “Львівські автобусні заводи” не отримано. На вимогу ДПІ у м.Львові від 29.04.09р. № 7153/23-212/815 платником не надано для перевірки відомості щодо того, ким укладався даний договір, з якою метою та інформацію про дії, спрямовані на отримання товару в межах даного договору. Таким чином, товариством перераховувались гроші без мети реального настання правових наслідків, т.я. станом на 01.09.09р. товар згідно з вказаним договором на ТзОВ “ЛАЗ” не постановлено, що підтверджується актом документальної ревізії фінансово-господарської діяльності останнього, проведеної КРВ у м.Львові, а проведеною почеркознавчою експертизою цього договору встановлено, що підписи у ньому та податкових накладних від імені ОСОБА_3, виконані не останнім. Таким чином, ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання нею своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них в період з січня 2007 року по березень 2009 року в порушення ст.ст.8-10 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” не забезпечила належного контролю та перевірки бухгалтерського обліку у товариства та за підлеглими бухгалтерами товариства при формуванні складу валових витрат, заповнені і видачі декларацій по сплаті податку на прибуток, у звязку з чим, останній був занижений на суму 11 840 228 грн.

Крім того, вона же, працюючи на посаді головного бухгалтера ТзОВ “Львівські автобусні заводи”, що зареєстроване за адресою: м.Львів, вул.Стрийська,45, та будучи службовою особою, під час виконання нею відповідних функцій, в порушення ст.ст. 8, 9, 10 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.99р., ст.ст. 9, 11 Закону України “Про систему оподаткування” від 25.06.91р., ст. 10 Закону України “Про підприємництво” від 19.09.91р., в період з квітня 2007 року по квітень 2009 року вчинила службову недбалість, яка виразилась у неналежному виконанні покладених на неї службових обовязків по організації ведення бухгалтерського та податкового обліку в товаристві, по складанню податкової та бухгалтерської звітності і сплаті податків у встановлені законом строки до бюджетів та державних цільових фондів через несумлінне ставлення до них, незабезпеченні належного контролю та перевірки стану бухгалтерського обліку у підконтрольному підрозділі, та призвела до ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість на загальну суму 5 998 417,34 грн., що спричинило тяжкі наслідки. Даний злочин підсудна вчинила наступним чином. Підсудна відповідно до наказу № 9-кс від 30.03.07р. на ТзОВ “Львівські автобусні заводи” була призначена на посаду головного бухгалтера, у звязку із чим мала право підпису бухгалтерських і звітних документів товариства, виконувала обовязки по забезпеченню належного контролю та перевірки стану бухгалтерського обліку у відповідному підрозділі товариства. Остання під час виконання нею своїх службових обовязків, не перевіривши достовірність даних по укладеному між ТзОВ “Дніпрометснаб” та ТзОВ “ЛАЗ” договору купівлі-продажу товарів № 29/12/06 від 29.12.06р., зокрема про фактичних постачальників металопродукції і одержання останнім такої, безпідставно включила суми оплати за таку до складу валових витрат в податковій звітності ТзОВ “ЛАЗ”, та оформила уточнюючі розрахунки податкових зобовязань свого товариства з податку на додану вартість у звязку із виправленням самостійно виявлених помилок за період з січня 2007 року по вересень 2008 року та розшифровки податкових зобовязань і податкового кредиту в розрізі контрагента ТзОВ “Дніпрометснаб” за вказаний період, де у розділі податковий кредит включила суми ПДВ 14 437 091,08 з вартості нібито отриманого товару, а саме збільшила податковий кредит в уточнюючих розрахунках; що відобразила, підписавши, у звітних документах та завіривши печаткою товариства, та у особовому рахунку товариства і подала в ДПІ у м.Львові. Однак, проведеною в червні 2009 року ДПІ у м.Львові плановою виїзною документальною перевіркою ТзОВ “ЛАЗ” з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р., про що складено акт № 196/23-2/33894928 від 10.06.09р., встановлено, що згідно договору купівлі-продажу № 29/12/06 від 29.012.06р. ТзОВ “ЛАЗ” в період з 2007-2008 років перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ “Дніпрометснаб” гроші в сумі 86 622 550 грн., як оплату за металопродукцію. Проте, згідно з представленими для перевірки документами товар по вказаному договору ТзОВ “Львівські автобусні заводи” не отримано. На вимогу ДПІ у м.Львові від 29.04.09р. № 7153/23-212/815 платником не надано для перевірки відомості щодо того, ким укладався даний договір, з якою метою та інформацію про дії, спрямовані на отримання товару в межах даного договору. Таким чином, товариством перераховувались гроші без мети реального настання правових наслідків, т.я. станом на 01.09.09р. товар згідно з вказаним договором на ТзОВ “ЛАЗ” не постановлено, що підтверджується актом документальної ревізії фінансово-господарської діяльності останнього, проведеної КРВ у м.Львові, а проведеною почеркознавчою експертизою цього договору встановлено, що підписи у ньому та податкових накладних від імені ОСОБА_3, виконані не останнім. Тою ж перевіркою по даних податкового обліку встановлено, що товариством віднесено до податкового кредиту в деклараціях по сплаті ТзОВ “ЛАЗ” податку на додану вартість суми ПДВ з вартості товарів, робіт та послуг, придбаних в ТзОВ “Дніпрометснаб” на загальну суму 14 437 091,08 грн., що призвело до несплати ПДВ у вересні 2009 року в сумі 5 998 417,34 грн. Таким чином, ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання нею своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них в період з квітня 2007 року по квітень 2009 року в порушення ст.ст.8-10 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” не забезпечила належного контролю та перевірки бухгалтерського обліку товариства та за підлеглими бухгалтерами товариства при формуванні уточнюючих розрахунків податкових зобовязань, заповнені і видачі декларацій по сплаті податку на додану вартість, у звязку з чим останній був занижений на суму 5 998 417,34 грн.

Прокурор в своїй апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням норм кримінального закону при кваліфікації дій підсудної, мякістю призначеного покарання та безпідставністю відмови у задоволенні позову з наступних підстав. Органом досудового слідства дії ОСОБА_1 вірно було кваліфіковано за ч.3 ст.212 КК України, оскільки вона умисно ухилилася від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Однак місцевий суд прийшов до неправильного висновку про наявність в діях підсудної складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Вина ОСОБА_1 доводиться сукупністю зібраних по справі доказів, які були дослідженні в судовому засіданні: проголошеними та перевіреними показаннями свідків, даними договору купівлі продажу №29/12/06 від 29.12.2006року, даними уточнюючих розрахунків податкових зобовязань, даними акту виїзної планової перевірки ТзОВ “ЛАЗ”, даними акту документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ТзОВ “ЛАЗ”, проведеною почеркознавчою експертизою договору купівлі-продажу податкових накладних, даними висновку судово-економічної експертизи фінансово-господарської діяльності ТзОВ “ЛАЗ” та іншими доказами у справі.

ОСОБА_1 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні вини своєї у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, не визнала, давала суперечливі та неправдиві покази. Тому аналіз обставин скоєного злочину та способу його вчинення засудженою, свідчить про наявність прямого умислу за попередньою змовою групою осіб на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Окрім цього, прокуратурою м.Львова було заявлено в інтересах ДПІ м.Львова цивільний позов до ОСОБА_1 про стягнення збитків, заподіяних державі, однак судом відмовлено за безпідставністю позовних вимог. Це рішення суду суперечить вимогам ч.1 ст.1166 ЦК України. У звязку з наведеним просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпопорядчих обовязків строком на 3 роки з конфіскацією майна, взявши її під варту із залу суду та задоволити повністю позов, заявлений прокуратурою в порядку ст.28 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засуджену ОСОБА_1, яка апеляцію заперечила та не визнала вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, захисника ОСОБА_2, яка апеляцію заперечила, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про необхідність перекваліфікації дій засудженої з ч.3 ст.212 КК України на ч.2 ст.367 КК України - вчинення службової недбалості тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки, є недостатньо обґрунтованими та суперечать зазначеним матеріалам справи.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину що відповідно до п.п.2,5 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку.

Суд першої інстанції прийшов до невірного переконання про наявність в діях засудженої складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки судом було взято до уваги в основному покази самої засудженої ОСОБА_1 про відсутність з її сторони належного контролю за діяльністю бухгалтерії товариства та неналежне виконання нею службових обовязків (виконання службових обовязків не так, як того вимагають інтереси служби неякісно та безвідповідально, хоча й вона мала можливість належним чином їх виконувати за наявності тих чи інших обставин).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду справи вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України не визнавала, та пояснила, що відповідно до наказу від 30.03.07 року вона працювала в ТзОВ ”Львівські автобусні заводи “ на посаді головного бухгалтера по сумісництву. В її функціональні обовязки входили організація ведення бухгалтерського і податкового обліку, мала право підпису бухгалтерських і звітних документів товариства, виконувала обовязки по забезпеченню належного контролю та перевірки стану бухгалтерського обліку у відповідному підрозділі товариства. В її розпорядженні було 13 бухгалтерів, кожен з яких мав свою ділянку роботи, а вона була зобовязана перевіряти їх роботи і те, що підписує. Фінансовий відділ ТзОВ ”ЛАЗ “ їй не підпорядковувався, він був підконтрольний заступнику директора по питанням фінансів та економіки. Крім того ствердила, що всі первинні документи в бухгалтерію поступали або через курєра, або через канцелярію товариства. Отримавши документи, вона викликала бухгалтера, який займався відповідною ділянкою роботи, і віддавала їй документи для перевірки їх законності оформлення. Сама ж цього не робила, так як через велику завантаженість не встигала осягнути усю роботу і проконтролювати діяльність кожного бухгалтера.

Договір між ТзОВ “Дніпрометснаб” і ТзОВ “ЛАЗ” був укладений ще до її приходу на роботу. Не заперечує того факту, що вона дійсно не перевіривши достовірність даних по даному договору купівлі-продажу товарів № 29/12/06 від 29.12.06р., а саме: інформацію про фактичних постачальників, одержання її товариством металопродукції, перерахувала на рахунок ТзОВ ”Дніпрометснаб“ гроші в сумі 86622550 грн. за таку та безпідставно включила суми оплати за металопродукцію до складу валових витрат в податковій звітності ТзОВ “ЛАЗ” та оформила уточнюючі розрахунки податкових зобовязань свого товариства з податку на додану вартість у звязку із виправленням самостійно виявлених помилок за період з січня 2007 року по вересень 2008 року та розшифровки податкових зобовязань і податкового кредиту в розрізі контрагента ТзОВ ”Дніпрометснаб“ за вказаний період, де у розділі податковий кредит включила суми ПДВ 14437091,08 грн. з вартості нібито отриманого товару. Це було нею відображено в деклараціях по сплаті податку на прибуток та на додану вартість, які підписала і завірила печаткою товариства з зазначенням витрат, понесених на придбання цих товарів. Це було також відображено і в особовому рахунку товариства. Вона вказану податкову звітність подала в ДПІ у м. Львові. Їй пізніше стало відомо з планової виїзної документальної перевірки ТзОВ “Львівські автобусні заводи” не отримувало, а гроші перераховувались без мети реального настання правових наслідків. Також в подальшому дізналась, що вказаний договір купівлі-продажу був підробленим.

Суд першої інстанції без належного зясування обставин справи взяв до уваги заперечення ОСОБА_1 вини в умисному ухиленні від сплати податків. Оскільки вона особисто, перед проведенням планової документальної перевірки на ТзОВ “ЛАЗ”, дала вказівку працівникам бухгалтерії оформити уточнюючі розрахунки податкових зобовязань ТзОВ “ЛАЗ” з податку на додану вартість у звязку з виправленням самостійно виявлених помилок в яких у розділі податковий кредит включила суми ПДВ 14437 091,08 грн. з вартості товару, отриманого нібито від імені ТзОВ “Дніпрометснаб”, підписавши особисто звітні документи та завіривши печаткою товариства, які в подальшому подала в ДПІ м.Львова.

Також не дано належної оцінки поясненням свідка ОСОБА_4, що в середині березня 2009 року головним бухгалтером ТзОВ “ЛАЗ” ОСОБА_1 доручено їй формувати в програмі 1С-Бухгалтерія ТзОВ “ЛАЗ” уточнюючі розрахунки з ПДВ за попередні періоди діяльності підприємства, а саме за 2007-2008 роки. Про збільшення податкового кредиту у вказаних уточнюючих розрахунках їй не було відомо, їх вона не узагальнювала, а лише вносила у відповідні рядки розрахунків дані, які їй повідомила ОСОБА_1

Таким чином, підприємством перераховувалися кошти без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження обєкту оподаткування, несплати податків. За період з січня 2007 року - 9 місяців 2008 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, умисно занизила сплату податку на прибуток на суму 11 840 228 грн., та занизила сплату ПДВ на суму 5 998 417,34 грн., що в пять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, місцевим судом було встановлено у фабулі вироку, що ОСОБА_1 перерахувала на рахунок ТзОВ “Дніпромедснаб” гроші в сумі 86622550 грн. за металопродукцію та безпідставно включила до складу валових витрат в податковій звітності ТзОВ “ЛАЗ”.

Суд не вправі був підходити формально до визнання ОСОБА_1 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та заперечення вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а після допиту засудженої мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у повному обсязі та повно, всебічно й обєктивно дослідити всі обставини справи.

Однак всупереч цьому, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про перекваліфікацію дій засудженої з ч.3 ст.212 КК України на ч.2 ст.367 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що спричинення тяжких наслідків інтересам держави у вигляді несплати податків допущено ОСОБА_1 внаслідок службової недбалості, а саме неналежне виконання своїх службових обовязків по організації введення бухгалтерського та податкового обліку.

Наведені порушення, допущені місцевим судом, виключили можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку, що дає колегії суддів підстави для скасування вироку зі скеруванням справи в суд першої інстанції на новий судовий розгляд на підставі ч.2 ст.374 КПК України.

При новому судовому розгляді справи належить врахувати вищенаведене і постановити процесуальне рішення, яке ґрунтується на вимогах закону.

Керуючись ст.ст. 362,366, 367 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 03.02.2011року, яким засуджено ОСОБА_1 за ч.2 ст.367, із застосуванням ст.75 КК України скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді: