Постанова № 18549346, 26.09.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2011 р. Справа № 5023/2321/11

Колегія суддів у складі: головуючий суддя , суддя , суддя ,

при секретарі Федосєєвій Х.В.,

за участю представників сторін:

позивача -ОСОБА_1. (дов.№б/н від 07.03.2011р.),;

відповідача не зявився;

1-ї третьої особи не зявився,

2-ї третьої особи не зявився,

3-ї третьої особи ОСОБА_2 (дов. №б/н від 05.09.2011р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ліквідатора Відкритого акціонерного товариства Банку “БІГ Енергія” (вх. №2894Х/2-6)

на рішення господарського суду Харківської області від 06.06.2011 року у справі

№ 5023/2321/11

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Каскад” ЛТД,

м. Дніпропрудне, Запорізької обл.,

до Відкритого акціонерного товариства Банку “БІГ Енергія”, м. Київ

за участю третіх осіб:

1. Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3.,

м. Київ

2. ПП “Український автоцентр”, м. Енергодар

3. Відділ Державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, м. Харків

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “Каскад” ЛТД, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою (а.с. 4-8, том1), в якій просив визнати виконавчий напис від 09.11.2010 року, зареєстрований в реєстрі за №1610, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007р. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.06.2011р. у справі №5023/2321/11 (суддя Тихий П.В.) відмовлено в задоволенні клопотання відповідача в частині залишення без розгляду позову. Клопотання відповідача в частині скасування заходів, вжитих щодо забезпечення позову, прийнято рішення розглянути після набрання судовим рішенням законної сили. В задоволенні клопотання приватного нотаріуса ОСОБА_3. відмовлено. Позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис від 09.11.2010 року, зареєстрований в реєстрі за №1610, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3. на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007р. таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (а.с. 6-13, том 2).

Відповідач, ліквідатор ВАТ Банку “БІГ Енергія”, з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.06.2011р. та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

При цьому скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідач стверджує, що відповідно до приписів чинного законодавства України нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

При цьому, апелянт вказує, що доказом отримання відповідачем кредитних коштів протягом строку кредитування банком надано виписку за позичковим рахунком №20631002000266 та копії меморіальних ордерів від 20.12.2007 року №9 та від 01.02.2008 року №55.

Представник відповідача у судове засідання 20.09.2011р. не зявився, про причини неявки суд не повідомив. Ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2011 року про відкладення розгляду справи була направлена на адресу відповідача, яка міститься у матеріалах справи.

Представник позивача у судовому засіданні підтримала заперечення на апеляційну скаргу, просила залишити рішення господарського суду Харківської області від 06.06.2011 року без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Перша третя особа, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3., у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№7255 від 27.07.2011р.) просила суд слухати справу за її відсутності.

Представник другої третьої особи у судове засідання 20.09.2011р. не зявився, про причини неявки суд не повідомив. Ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2011 року про відкладення розгляду справи була направлена на адресу другої третьої особи.

Представник 3-ї третьої особи, відділу Державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, у судовому засіданні 20.09.2011р. надав пояснення щодо вчинення ним дій на виконання спірного виконавчого напису. Просив розгляд справи залишити на розсуд суду, про що зазначив у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№4190 від 20.09.2011р.).

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників позивача, третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, 19 грудня 2007 року Відкрите акціонерне товариство Банк «БІГ Енергія»та Приватне підприємство «Український автоцентр»уклали договір кредитної лінії №14/25-12-07 (а.с.21-а.с22, том1).

В якості забезпечення виконання ПП «Український автоцентр»своїх зобов'язань 19.12.2007р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Каскад»ЛТД уклало з Відкритим акціонерним Товариством Банк «БІГ Енергія»Іпотечний договір №15/57-12-07, який було посвідчено приватним нотаріусом Василівського районного нотаріального округу Запорізької області Жук Л.М., зареєстрований в реєстрі за №2426, згідно з якоим позивач передав в іпотеку нерухоме майно:

- квартира трьохкімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кв. 58. Загальна площа 80,30 кв.м, житлова площа 42,50 кв. м.;

- квартира однокімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кв. 59. Загальна площа 43,70 кв.м, житлова площа 22,00 кв. м.;

- квартира однокімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кв. 60. Загальна площа 42,50 кв.м, житлова площа 18,00 кв. м.;

- квартира чотирьохкімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кв. 61, 62. Загальна площа 128,70 кв.м, житлова площа 64,00 кв. м (а.с.18-а.с.20, том1).

ВАТ Банк «Біг Енергія»звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису і стягнення боргу за рахунок заставленого майна.

09 листопада 2010 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис №1610 на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007 року, за яким звернуто стягнення на вищезазначену нерухомість та за рахунок коштів, отриманих від їх реалізації; задоволено вимоги Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія щодо стягнення суми у розмірі заборгованості:

-350 000 доларів США 00 центів, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США), що становить - 2 761 815 (два мільйони сімсот шістдесят одна тисяча вісімсот п'ятнадцять) гривень 00 копійок - сума кредиту не повернутих Банку;

-56 520 доларів США 81 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США), що становить - 446 000 (чотириста сорок шість тисяч) гривень 06 копійок - сума нарахованих та несплачених відсотків за період з 28 листопада 2008 року по 20 грудня 2009 року;

-45 058 доларів США 90 центів, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США), що становить - 355 555 (триста п'ятдесят п'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят п'ять) гривень 28 копійок - пеня за несвоєчасну сплату основної суми кредиту за період з 22 грудня 2009 року по 17 серпня 2010 року включно;

-9 544 доларів США 51 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США), що становить - 75 314 (сімдесят п'ять тисяч триста чотирнадцять) гривень 77 копійок - пеня за несвоєчасну сплату відсотків за період з 28 вересня 2009 року по 17 серпня 2010 року включно (а.с.40, том1).

08 грудня 2010 року головним державним виконавецем відділу Державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області Ігнатенко О.Б. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису від 09 листопада 2010 року за реєстровим №1610, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (а.с.37, том1).

Господарський суд Харківської області, задовольняючи позовні вимоги, виходів з того, що сума боргу не є безспірною, при цьому безспірність заборгованості є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису відповідно до ч.ч.1,2 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.2 Закону України "Про іпотеку", законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.

Відповідно до частини 1,3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що пунктами 6.2. та 6.3. Іпотечного договору №15/57-12-07 від 19 грудня 2007 року, укладеного між ВАТ Банк «БІГ Енергія»та ТОВ «Каскад» ЛТД встановлено, що «У разі настання обставин, визначених пп. 6.1.1. - 6.1.4. п. 6.1. цього Договору, Іпотекодержатель надсилає письмове повідомлення Іпотекодавцю, в якій зазначається зміст порушення та вимога про погашення заборгованості з урахуванням штрафів, пені та витрат.

Відповідно до пункту 6.3. Іпотечного договору, якщо протягом 30 (тридцяти) календарних днів після отримання Іпотекодавцем повідомлення вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, останній має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Повідомлення вважається врученим, якщо його направлено у порядку, встановленому п.9.6. цього Договору, навіть, якщо Іпотекодатель відмовиться від його отримання з різних обставин (відсутність у місці проживання тощо).»

Пункт 9.6. цього ж договору закріплює:«Повідомлення між сторонами у письмовій формі здійснюється шляхом направлення рекомендованих листів (листів з повідомленням). Листи вважаються врученими, якщо їх направлено за адресами, зазначеними у розділі 10 цього Договору.»(а.с.20, том1).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зазначені умови Іпотечного договору не були додержані відповідачем (Іпотекодержателем), докази на виконання даних умов договору відповідачем в матеріалах справи відсутні. Як зазначає апелянт, обов'язки по направленню повідомлення у відповідності до пунктів 6.2 та 6.3 він переклав на нотаріуса, однак ані іпотечним договором, ані законом така можливість не передбачена. Крім того, у відповідності до пункту 6.3. Договору Іпотеки право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки у іпотекодержателя виникає лише після 30 днів з дня отримання вищезазначеного повідомлення (вимоги). З матеріалів справи вбачається, що даний пункт договору є чинним, він не був скасований ані за згодою сторін, ані рішенням суду, отже, мав бути додержаний.

Крім того, обов'язок банку направити повідомлення додатково закріплений пунктом 3.2.2. Іпотечного договору, а саме: «Іпотекодержатель зобов'язується: У разі звернення стягнення на предмет іпотеки направити повідомлення відповідно до п. 6.2. цього Договору». Як вже зазначалося вище, аналогічне правило закріплено й статтею 35 Закону України «Про іпотеку».

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Законом «Про іпотеку»та іпотечним договором встановлений обов'язок саме ВАТ Банк «БІГ Енергія»(Іпотекодержатель) направити письмову вимогу (повідомлення) ТОВ «Каскад»ЛТД (Іпотекодавцю) у встановленому порядку.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на двох поштових повідомленнях про вручення поштового відправлення зазначена одна адреса, за якою нотаріусом ОСОБА_3. були направлені листи ПП «Український автоцентр»та ТОВ «Каскад»ЛТД, а саме: Запорізька область, місто Енергодар, пр. Будівельників, буд. 32, кв. 20. Дана адреса є адресою ПП «Український автоцентр», що підтверджується, зокрема, договором кредитної лінії, а саме: пунктом 9 «Юридичні адреси та реквізити сторін».

Адресою ж ТОВ «Каскад»ЛТД (Іпотекодавця) є: Запорізька обл., Василівський р-н, м. Дніпрорудне, вул. Набережна, буд. 14, кв. 90. На підтвердження зазначеної обставини в матеріалах справи міститься Свідоцтво про державну реєстрацію, довідка АБ №130702 з ЄДРПОУ, та пункт 10 Іпотечного договору №15-57-12-07, на якому й було вчинено оскаржуваний виконавчий напис.

Як вбачається з пояснень позивача, особа з прізвищем Потапов на ТОВ «Каскад»ЛТД ніколи не працювала та довіреності, в тому числі на отримання рекомендованої кореспонденції, на цю особу ТОВ «Каскад»ЛТД не видавалася на підтвердження чого позивач надав суду відповідну довідку (а.с.140, том 1).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що ані відповідачем (банком) у відповідності до пунктів 3.2.2, 6.2., 6.3. Іпотечного договору, ані нотаріусом у відповідності до пункту 283 Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»жодне повідомлення ТОВ «Каскад»ЛТД надіслано не було.

Відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат", нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії, чи акти.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про нотаріат", нотаріус повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

Як вже зазначалося вище, ст. 35 Закону України «Про Іпотеку»передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до пп. 4 пункту 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 03.03.2004р. №20/5,зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 29.06.1999р. затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, п.1 якого визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Безспірний борг - це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.

Тобто, тільки за відсутності заперечень боржника - заставника, а це може бути тільки його або письмова, або особиста згода з сумою боргу, вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що нотаріус перевіряє безспірність боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності та вразі невідповідності її законодавству нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до п. 286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Частина 2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.99 року №1172 передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Таким чином, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність": «2. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.»

Як вбачається з матеріалів справи, а саме, з наданих банком нотаріусу копій меморіальних ордерів №9 та №55 (а.с. 84, 85, том 1), що вони не відповідають вимогам вище наведеної статті 9 Закону та не мають зазначення посад осіб відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, також зазначені ордери містять підпис, але кому саме він належить - невідомо. Отже, останній пункт ч. 2 ст. 9 Закону щодо особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції в наданих меморіальних ордерах додержано не було, на що нотаріусом не було звернуто належної уваги.

Крім того, нотаріусом не надано правової оцінки банківським випискам (а.с.72, а.с.73, том 1), які були надані банком, адже вони містять рахунки: 20676001000266, 20696003000266, на останній, зокрема, були нараховані відсотки в розмірі 4 520,83 доларів США, однак чий він є нотаріус не з'ясував та вчинив оскаржуваний виконавчий напис. Вищезгадані рахунки не зазначені ні у договорі кредитної лінії №14/25-12-07 від 19.12.2007р., ні в іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007 року, укладених між банком, божником та іпотекодавцем відповідно.

З матеріалів справи вбачається, що виконавчий напис №1610 від 19.11.2010р. вчинений приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3. містить вимогу щодо стягнення суми нарахованих та несплачених відсотків за період з 28 листопада 2008 року по 20 грудня 2009 року в розмірі - 56 520 доларів США 81 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США), що становить - 446 000 (чотириста сорок шість тисяч) гривень 06 копійок, відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Тобто законом закріплено строк в межах якого нотаріус має право вчинити виконавчий напис. В даному випадку цим строком є один рік (не більше) з дня виникнення права вимоги. Цей строк не є позовною давністю.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що нотаріус мав право вчинити виконавчий напис на вимогу про зазначені відсотки в строк не більше одного року з дня виникнення права вимоги. Днем виникнення права вимоги є один день прострочення, у відповідності до наданого банком розрахунку цим днем є 28.11.2008 року. Таким чином, у відповідності до статті 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус мала право вчинити виконавчий напис щодо вимоги про стягнення відсотків в період з 28.11.2008 року до 28.11.2009 року. Натомість в порушення ст.88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчинила виконавчий напис 09.11.2010 року, тобто майже через рік після спливу дати можливої для вчинення виконавчого напису по зазначеній вимозі.

В матеріалах справи містяться розрахунки, які надавалися банком нотаріусу, з яких вбачається невідповідність даних розрахунку заборгованості з даними, відображеними у виконавчому написі. Так, у розрахунку період, за який банк нарахував пеню є таким: з 18.02.2010р. по 17.08.2010р. (а.с.68, том 1). У оскаржуваному ж виконавчому написі зазначено період з 28.09.2009р. по 17.08.2010р. (а.с.80а, том 1). Як зазначає у відзиві на апеляційну скаргу нотаріус ОСОБА_3., виконавчий напис містить неточність, причиною якої стала неточність, допущена у розрахунках, наданих нотаріусу ВАТ Банком «БІГ Енергія». Однак, як вбачається з матеріалів справи, зазначена неточність не була усунена у відповідності до чинного законодавства.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо початку перебігу позовної давності. Так, у відповідності до наданого банком розрахунку, пеня дійсно була розрахована за 6 місяців з 18.02.2010р. по 17.08.2010р. Однак, підстав у зв'язку з чим даний період починається з 18.02.2010 року, в матеріалах справи немає. Таким чином, у відповідності до наданого самим банком розрахунку видно, що початком перебігу позовної давності є 28.09.2008 року - дата порушення зобов'язання боржника (ПП «Український автоцентр») по сплаті відсотків за користування кредитом.

Відповідно до ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до пункту 1.7. Договору кредитної лінії №14/25-12-07 від 19.12.2007р. нараховані відсотки за користування кредитними ресурсами позичальник сплачує(перераховує) у доларах США на рахунок №20686002000266 в Енергодарській філії ВАТ Банку «БІГ Енергія»МФО 3137 щомісячно не пізніше 5 банківських днів місяця, наступного за звітним, а останній місяць користування кредитом «19» грудня 2009р. (а.с.21, том1).

Як вбачається з розрахунку банка, прострочення по сплаті відсотків почалося 28.09.2008 року, тому пеня має розраховуватись саме з 28.09.2008 року.

Таким чином, якщо перебіг строку позовної давності для пені почався 28.09.2008 року, тож у відповідності до ч. 2 ст. 258 ЦК України закінчився він 28.09.2009 року. На дану обставину нотаріусом не було звернено належної уваги та порушено пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N20/5, відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчі написи: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. У відповідності до ст.5 Закону України «Про нотаріат»нотаріус повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України. Відповідно до вимог статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення по даній справі, тому рішення господарського суду Харківської області від 06.06.2011 року по справі №5023/2321/11 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.06.2011 року по справі №5023/2321/11 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя

Суддя

Суддя

Повний текст постанови складено та підписано 26.09.2011 року.