Постанова № 18548956, 02.09.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2011 р. Справа № 5023/3996/11

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А.,

суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.,

при секретарі Сиротніковій Я.Є.,

за участю представників:

кредитора ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»- ОСОБА_2 за довіреністю від 05.11.2009 р. та ОСОБА_3 за довіреністю від 05.11.2009 р.;

боржника - незявився;

ліквідатора незявився;

розглянувши апеляційні скарги арбітражного керуючого Клочка О.М. (вх.3327Х/2-7 ), арбітражного керуючого Плотникової О.В. (вх. №3328Х/2-7 ), Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» ( вх. № 3424Х/2-7 ) на постанову господарського суду Харківської області від 18.07.2011 р. по справі № 5023/3996/11 ,

за заявою боржника фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

про визнання банкрутом в порядку статей 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», -

встановила:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: АДРЕСА_1; який зареєстрований 31.07.2004 року як субєкт підприємницької діяльності, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_3, звернувся до господарського суду Харківської області на підставі статей 47-49 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” із заявою, в якій просить визнати його як підприємця банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру, оскільки вважає, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобовязань в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.05.2011 р. порушено провадження у справі про банкрутство, призначено розгляд справи у судовому засіданні 20.06.2011 р., витребувано від боржника певні відомості щодо заборгованості та майна боржника, докази неплатоспроможності та докази безспірності вимог кредиторів; зобовязано реєструючи органи надати відомості про зареєстровані за боржником майно та активи тощо; накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_6

Оскаржуваною постановою господарського суду Харківської області від 18.07.2011 р. (суддя Швидкін А.О.) визнано банкрутом фізичну особу підприємця ОСОБА_6 та відкрито ліквідаційну процедуру; встановлено строк у 40 днів для пред'явлення вимог кредиторів до банкрута; скасовано всі арешти, накладені на майно боржника, і інші обмеження щодо розпорядження майном боржника; призначено ліквідатором банкрута - арбітражного керуючого Фоміна Г.В.; зобов'язано ліквідатора відповідно до ст.ст.25-30, 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»до 18.01.2012 року виконати ліквідаційну процедуру у відношенні банкрута та надати суду обґрунтований звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури; постановлено усім відділам державної виконавчої служби усіх управлінь Міністерства юстиції України закінчити усі виконавчі провадження по примусовому стягненню з банкрута за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів, а також за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян (а.с.а.с. 98-104 т.1).

Арбітражний керуючий Клочко О.М. не погодився з постановою суду, подав апеляційну скаргу, в який просить змінити пункти 6 та 7 постанови, змінюючи прізвище ліквідатора Фоміна Г.В. на ліквідатора Клочко О.М.; вважає, що постанова прийнята з порушенням норм процесуального права. В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що ним була подана заява на участь у справі про банкрутство у якості кредитора, однак, всупереч статтям 22, 33, 43, 82, 84 ГПК України, вона не була розглянута судом, з порушенням прав апелянта як учасника справи про банкрутство (після подання ним заяви), без належної оцінки усіх доказів, поданих апелянтом, без викладення вимог апелянта у описовій частині постанови та доводів суду про їх відхилення.

Арбітражний керуючий Плотнікова О.В. також не погодилася з постановою суду, подала апеляційну скаргу, в який просить змінити пункти 6 та 7 постанови, змінюючи прізвище ліквідатора Фоміна Г.В. на ліквідатора Плотнікову О.В. з аналогічних підстав, які зазначені у апеляційної скарзі арбітражного керуючого Клочка О.М.

Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», не погодившись з постановою суду, також подав апеляційну скаргу, в який вважає себе кредитором боржника, оскільки підприємець ОСОБА_6 є позичальником банку за кредитним договором від 29.07.2008 р. № 010-2/07-01-0586-08, просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 18.07.2011 р. та припинити провадження у справі № 5023/3996/11, посилаючись на те, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, на думку апелянта, суд першої інстанції допустився наступних порушень: майно, що передано банку в іпотеку, має реалізовуватись відповідно до Закону України «Про іпотеку», оскільки цей нормативний акт прийнятий пізніше ніж норми Закону України про банкрутство; розширено перелік правових наслідків визнання громадянина-підприємця банкрутом, встановлений ч.5ст. 48 Закону про банкрутство; скасування арештів, інших обмежень щодо майна банкрута ФОП є прямим порушенням прав та інтересів заставного кредитора, оскільки банк позбавлений будь-яких важелів впливу на хід реалізації застави (погодження оцінки, істотних умов договору купівлі-продажу тощо); скасування заборони відчуження та реалізація предмета іпотеки в процедурі банкрутства без урахування положень Закону України «Про іпотеку» припиняє чинності іпотеки, а встановлений у постанові порядок реалізації майна банкрута, що передано в іпотеку, без дотримання норм зазначеного Закону є неправильним застосуванням норм матеріального права і є підставою для скасування постанови; не доведені обставини безспірності вимог кредиторів; не обґрунтовано залучено до участі у справі ліквідатора (ч. 7 ст. 48 Закону про банкрутство, ст..ст. 44, 54 ЦК України); справу розглянуто у відсутності сторони кредитора; вважає, що суд без достатніх підстав дійшов висновків про те, яким чином задоволення вимог одного кредитора унеможливить виконання зобовязань перед іншими кредиторами; оскільки оцінка майна була проведена без погодження з банком, апелянт вважає, що без належної оцінки майна суд помилково дійшов висновку про наявність ознак неплатоспроможності боржника.

Враховуючи, що усі три апеляційні скарги подані апелянтами на один процесуальний документ постанову господарського суду Харківської області від 18.07.2011 року по справі № 5023/3996/11, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційних скарг арбітражного керуючого Клочка О.М., арбітражного керуючого Плотнікової О.В. та Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в одному апеляційному провадженні.

З огляду на те, що боржник, кредитори та ліквідатор своїми процесуальними правами не скористалися, у судове засідання не зявилися, відзиву на апеляційну скаргу не надали, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за їх відсутності за наявними у справі матеріалами.

08.08.2011 р. до Харківського апеляційного господарського суду надійшла відмова від апеляційної скарги арбітражного керуючого Плотнікової О.В. в порядку статті 100 Господарського процесуального кодексу України.

Під час апеляційного провадження апелянтом подано докази зміни найменування Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»на Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», а саме, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 09.08.2011 р., свідоцтво про державну реєстрацію серії А01 № 646961 від 05.11.2009 р., витяг з статуту у новій редакції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши учасників судового процесу, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, зокрема, звіти боржника як субєкта малого підприємництва фізичної особи - платника єдиного податку за 1-4 квартали 2009 року та 1 квартал 2010 року боржник здійснює таку підприємницьку діяльність: сушка і обробка деревини, здавання в оренду та суборенду нерухомого та рухомого майна, оптово-роздрібна торгівля, виготовлення та реалізація метало пластикових вікон, має найманих працівників.

Судом першої інстанції встановлено, що боржник має зобовязання, повязані із здійсненням ним підприємницької діяльності, перед кредиторами:

- ФОП ОСОБА_9 у розмірі 50000,00 грн, що виникли на підставі договору про надання послуг від 04.05.2010 р., актів про надання послуг від 07.06.2010 р. та 04.08.2010 р., вимоги про сплату від 28.07.2010 р., визнається боржником, є безспірною, підтверджується платіжної вимогою-дорученням №01 від 10.01.2011 р.;

- ФОП ОСОБА_10 у розмірі 275429,00 грн, що виникли на підставі договору про надання послуг від 16.03.2010 р., акту надання послуг від 28.04.2010 р., вимоги про сплату від 10.05.2010 р., визнається боржником, є безспірною, підтверджується платіжної вимогою-дорученням №01 від 10.01.2011 р.

Боржник має у власності:

- нежитлові приміщення першого поверху №І, ІІ, ІІІ, 2-1-:2-6, 3-1-:3-6, 5-1, 11-1, 6 та другого поверху № І, 10-1-:10-6, 14-1, 14-2, 16-1-:16-5, 17-1, 19-1-:19-3, ІУ, У, мансарди № УІ в літ «А-3», загальною площею 883,5 кв.м, знаходяться по АДРЕСА_2, у м. Харків, оціночною вартістю 1700000,00 грн (є предметом іпотеки за договором № 07-01-120/3-08 від 10.07.2008 р. з ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»);

- автомобіль марки LEXUS LS460 (2007), НОМЕР_3, реєстраційний № НОМЕР_2, оціночною вартістю 357200,00 грн (є предметом застави за договором № 014/1800/73/87024/1 від 17.05.2007 р. з ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»).

Приймаючи постанову про визнання боржника фізичну особу підприємця ОСОБА_6 банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури з особливостями, передбаченими ст.ст. 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», встановивши, що боржник неспроможний виконати свої грошові зобовязання, повязані із здійсненням підприємницької діяльності, перед кредиторами, та які складають більше трьох сот мінімальних заробітних плат, та не задоволені протягом більше ніж три місці після настання встановленого строку їх сплати; а також те, що боржник не може використати для задоволення вимог кредиторів, що повязані із здійсненням підприємницької діяльності, грошові кошти від продажу рухомого та нерухомого майна боржника, оскільки це майно є предметом застави та іпотеки, та забезпечує виконання боржником зобовязань за кредитними договорами з банком; що боржник не має іншого рухомого та нерухомого майна, грошових коштів на банківських рахунках, тому вимоги та зобовязання перед кредиторами ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_10 не можуть бути задоволені за рахунок грошових коштів, оскільки їх немає на банківських рахунках, та не можуть бути задоволені за рахунок майна боржника, що є предметом іпотеки, оскільки його вартості не вистачає для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі, господарський суд дійшов висновку, що активів боржника недостатньо для задоволення вимог усіх кредиторів боржника, а задоволення вимог одного кредитора приведе до неможливості виконання боржником зобовязань перед іншими кредиторами.

З таким висновком суду не може погодитися колегія суддів, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 53 Цивільного кодексу України фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, повязані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 7 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин-підприємець може бути визнаний судом банкрутом відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів.

Статтями 47 49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»(далі по тексту Закон або Закон про банкрутство) встановлені особливості здійснення провадження у справі про банкрутство субєкта підприємницької діяльності (громадянина - підприємця).

Відповідно до приписів статті 1 Закону субєктом банкрутства (банкрутом) може бути боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобовязання встановлена судом; боржником може бути лише субєкт підприємницької діяльності, який неспроможній виконати протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати грошові зобовязання перед кредиторами не інакше як через відновлення платоспроможності; грошовим зобовязанням є зобовязання боржника заплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового договору та на інших підставах, передбачених цивільним законодавством; кредитором же визнається юридична або фізична особа, яка має у встановленому порядку підтверджені документами вимоги щодо грошових зобовязань до боржника.

Згідно ст. 6 Закону справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено Законом.

Згідно приписів ч. 1 ст. 7 Закону заява про порушення справи про банкрутство, яка подана кредитором або боржником, повинна містити разом з іншим виклад обставин, які підтверджують неплатоспроможність боржника; частина 3 цієї статті вимагає подання до заяви боржника документів, що свідчать про неплатоспроможність боржника.

У відповідності до частини 5 статті 7 Закону боржник зобовязаний в місячний строк звернутися до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення зазначених у цієї частині Закону обставин, зокрема, якщо задоволення вимог одного кредитора або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобовязань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Згідно ч. 7 ст. 11 Закону у разі звернення до суду боржника із заявою про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні зясовуються ознаки його неплатоспроможності.

Отже, із системного аналізу зазначених правових норм вбачається, що громадянин-підприємець у своєї заяві до господарського суду про порушення відносно нього провадження у справі про банкрутство повинен навести обставини неспроможності боржника виконати підтверджені у встановленому порядку документами безспірні грошові вимоги кредитора (кредиторів), повязані із здійсненням ним підприємницької діяльності, а також - обставини щодо того, що задоволення вимог одного кредитора або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобовязань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами, і довести ці обставини належними документами. Тобто, господарський суд зобовязаний при визнанні боржника банкрутом встановити його неспроможність виконати при здійсненні підприємницької діяльності підтверджені розрахунковими або виконавчими документами вимоги кредиторів через недостатність майна, а також встановити факт наявності вимог кредитора (кредиторів), які заявлені у встановленому порядку до боржника, та того, що задоволення вимог одного кредитора або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобовязань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.

За Законом факт безспірності вимог кредиторів виникає з моменту, коли грошові вимоги кредитора підтверджуються виконавчими документами або іншими розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що вказані докази повинні надаватися заявником на момент порушення судом справи про банкрутство за процедурою, яка передбачена ст.ст. 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», можливість витребування судом вказаних документів після порушення провадження у справі про банкрутство, на відміну від позовного провадження, спеціальним Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»не передбачена.

З матеріалів справи вбачається, що на момент подачі заяви на підтвердження безспірності вимог кредиторів до суду боржником надано платіжні вимоги-доручення: №01 від 10.01.2011 р., якою доручалося банку (АКБ «Золоті ворота») списати з рахунку боржника на користь ФОП ОСОБА_9 50000,00 грн як сплату за договором від 04.05.2010 р.; № 01 від 10.01.2011 р., якою доручалося банку списати з рахунку боржника на користь ФОП ОСОБА_10 275429,00 грн як сплату за договором від 16.03.2010 р.; зазначені платіжні вимоги-доручення повернуто банком без виконання у звязку з відсутністю грошових коштів на поточному рахунку боржника.

Колегія суддів вважає, що господарським судом помилково не узято до уваги, не досліджено питання щодо вимог кредитора ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», суми заборгованості боржника перед цим кредитором, наявності вимог банку до підприємця щодо сплати заборгованості тощо, оскільки між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»та саме фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 був укладений кредитний договір № 010-2/07-01-0586-08 від 09.07.2008 р., у відповідності до генеральної кредитної угоди № 07-01-120-08 від 09.07.2008 р., цільовим призначенням якого є придбання та ремонт нерухомості приміщень загальною площею 883,5 кв. м по АДРЕСА_2, у м. Харкові, тобто обєктів нерухомості, право власності на які набула ОСОБА_6 та які використовуються у підприємницької діяльності (як надання в оренду).

В оскаржуваній постанові господарський суд встановив, що зазначене нерухоме майно є предметом іпотеки за договором іпотеки № 07-01-120/3-08, але це твердження суду не підтверджено належними доказами, оскільки в матеріалах справі такий договір відсутній.

В матеріалах справи відсутні докази звернення кредитора «Райффайзен Банк Аваль»з грошовими вимогами до боржника ФОП ОСОБА_6

Матеріалами справи не підтверджується, що боржник не отримує доходів від підприємницької діяльності (сушка і обробка деревини, здавання в оренду та суборенду нерухомого та рухомого майна, оптово-роздрібна торгівля, виготовлення та реалізація метало пластикових вікон). Звіти до податкового органу за період з 2-го кварталу 2010 р. та 1, 2 квартал 2011 року взагалі відсутні.

У справі немає належних доказів відсутності дебіторської заборгованості, немає доказів наявності або відсутності коштів на рахунках боржника, взагалі немає відомостей про кількість відкритих банківських рахунків.

З матеріалів справи не вбачається, що боржником припинено підприємницьку діяльність, боржником не наведено і не доведено належними доказами відсутність доходів від здійснення ним підприємницької діяльності, за рахунок яких можливо задовольнити вимоги кредиторів.

При таких обставинах, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи про банкрутство боржника не доведено обставин, що мають значення для справи, а саме: обставин безспірності вимог кредиторів та неспроможності виконати свої зобовязання перед кредиторами боржником - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6, які господарським судом визнані встановленими, що є підставою для скасування постанови господарського суду.

Колегія суддів також вважає, що матеріалами справи не підтверджується факту, коли задоволення вимог боржником одного з кредиторів приведе до неможливості виконання вимог перед іншими кредиторами.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковими доводи апелянта стосовно того, що норми Закону України «Про іпотеку»є приоритетними ніж норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що господарським судом розширено перелік правових наслідків визнання громадянина-підприємця банкрутом, встановлений ч.5ст. 48 Закону про банкрутство; що скасування арештів, інших обмежень щодо майна банкрута ФОП є прямим порушенням прав та інтересів заставного кредитора тощо.

Доводи апелянта щодо неправомірного скасування усіх арештів, накладених на майно боржника, спростовуються приписами чинного законодавства про банкрутство.

Так, у відповідності до вимог ст. 23 зазначеного Закону наслідком визнання боржника банкрутом разом з іншими є скасування арешту, накладеного на майно боржника, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника, накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається.

У відповідності до ст. 1 Закону ліквідація передбачає припинення діяльності боржника, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу майна.

Тому, цілком доцільно при винесенні постанови про визнання боржника фізичної особи - підприємця банкрутом та введенні процедури ліквідації з метою продажу майна та задоволення вимог кредиторів боржника скасовувати арешт, накладений ухвалою господарського суду при порушенні провадження у справі про банкрутство.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваною постановою господарського суду з мотивуванням встановленими ч.7 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження»приписами постановив усім відділам державної виконавчої служби усіх управлінь Міністерства юстиції України закінчити усі виконавчі провадження по примусовому стягненню з ОСОБА_6 за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів, а також за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян; постанови про закінчення виконавчого провадження надсилаються ліквідатору разом з виконавчими документами.

Колегія суддів зазначає, що законодавець не забороняє порушення справи про банкрутство відносно субєкта підприємницької діяльності фізичної особи з будь-яких безспірних вимог за виключенням тих, які визначені частиною 2 статті 47 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання їх банкрутом», а саме, із зобовязань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоровю громадян, і вимог, що виникли з зобовязань щодо стягнення аліментів та інших, які мають особистий характер, тобто, в будь-якому випадку грошові зобовязання відносяться в залежності від характеру відносин або до особистих, або до підприємницьких.

Частиною 5 ст. 48 зазначеного Закону встановлено, що припиняється стягнення з громадянина-підприємця за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів, а також за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян.

Відповідно до ч.7 ст. 37 Закону України “Про виконавче провадження” виконавче провадження підлягає закінченню у випадках: передачі виконавчого документа ліквідаційній комісії у разі ліквідації боржника - юридичної особи або арбітражному керуючому у разі визнання боржника банкрутом.

З огляду на зазначені обставини та вимоги законодавства, господарський суд правомірно визначився з наслідками визнання підприємця банкрутом, у тому числі, припинивши стягнення з нього за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів, а також за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян.

Щодо твердження апелянта щодо зменшення обсяг прав банку як стягувача в процедурі виконавчого провадження при зверненні стягнення на предмет іпотеки; порушують права банку, встановлені Законом України «Про іпотеку», колегія суддів зазначає наступне.

Чинне законодавство України встановлює обовязок боржника за кредитним договором сплатити кошти у відповідності до умов договору в повному обсязі. У випадку наявності заборгованості за кредитним договором можливо стягнення боргу за рахунок майна такого боржника. І чинне законодавство не відокремлює майно громадянина та майно громадянина - підприємця. В ліквідаційну масу, яка формується із усіх без виключення майнових активів боржника фізичної особи підприємця, які підлягають продажу в ліквідаційної процедурі для погашення вимог кредиторів, включаються і активи, які забезпечують кредитні зобовязання перед банком на підставі договорів застави або іпотеки, але кошти від продажу цього майна направляються на погашення вимог заставних кредиторів.

Як вбачається з матеріалів справи про банкрутство, твердження банку, що його права порушуються, коли боржника судом визнається банкрутом і як наслідок скасовуються арешти, накладені на майно боржника, та інші обмеження щодо розпорядження майном боржника, і що норми Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»не узгоджуються і що в цих правовідносинах повинні застосовуватися норми Закону України «Про іпотеку», на думку колегії суддів є помилковими, оскільки при існуванні колізії правових норм застосовуються норми спеціального законодавства, тобто у даному випадку норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»є спеціальними по відношенню до норм Закону України «Про іпотеку».

Доводи апелянта відносно розгляду судом в порушення норм процесуального права справи про банкрутство боржника у відсутності банку як кредитора не ґрунтуються на вимогах спеціальних процесуальних норм, встановлених ст.ст. 11, 47, 48 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», оскільки встановлений порядок зобовязує господарський суд направити усім відомим кредиторам постанову про визнання боржника банкрутом і зовсім не зобовязує господарський суд залучати усіх відомих кредиторів до розгляду заяви боржника про порушення відносно нього справи про банкрутство, у тому числі у підготовчому засіданні.

Як свідчать матеріали справи, до господарського суду звернулися три арбітражних керуючих Клочко О.М. (а.с. 59), Плотнікова О.В. (а.с. 63) та Фомін Г.В. (а.с. 93), які подали заяви про участь у справі в якості ліквідатора.

Однак, в порушення норм статей 4-2, 4-3, 22, 33, 43, 82 та 84 Господарського процесуального кодексу України суд не забезпечив принцип рівності сторін та змагальності, оскільки оскаржувана постанова не містить факту розгляду заяв Клочка О.М. та Плотнікової О.В, не містить мотивів, з яких суд призначив ліквідатором арбітражного керуючого Фоміна Г.В., і мотивів, з яких суд відхилив кандидатури Клочка О.М. та Плотнікової О.В..

Розглянувши подану 08.08.2011 р. до Харківського апеляційного господарського суду заяву про відмову від апеляційної скарги арбітражного керуючого Плотнікової О.В. в порядку статті 100 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

У відповідності до приписів ст. 100 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до винесення постанови. Апеляційний господарський суд має право не приймати відмову від скарги з підстав, визначених у частині шостій статті 22 цього Кодексу.

Частина 6 статті 22 ГПК України встановлює, що господарський суд не приймає відмови від позову, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Проти заявленої відмови від апеляційної скарги представники банку в судовому засіданні не заперечували.

З огляду на відсутність обставин, зазначених у частини 6 статті 22 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про прийняття відмови від апеляційної скарги арбітражного керуючого Плотнікової О.В. та припинення по цій скарги апеляційного провадження.

Враховуючи, що боржником ФОП ОСОБА_6 не доведено обставин неспроможності виконати при здійсненні ним підприємницької діяльності підтверджені розрахунковими або виконавчими документами вимоги кредиторів через недостатність майна, господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для визнання боржника банкрутом, за таких обставин, колегія суддів вважає, що постанова господарського суду Харківської області від 18.07.2011 р. підлягає скасуванню повністю, а провадження у справі № 5023/3996/11 припиненню, у звязку з чим апеляційна скарга ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»підлягає задоволенню повністю, апеляційна скарга арбітражного керуючого Клочка О.М. задоволенню не підлягає; за апеляційною скаргою Плотнікової О.В. провадження підлягає припиненню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 100, 101, п.3) ч.1 ст. 103, п.2) ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду ; -

постановила:

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Клочка О.М. залишити без задоволення.

Прийняти відмову від апеляційної скарги арбітражного керуючого Плотнікової О.В. та апеляційне провадження по апеляційної скарзі арбітражного керуючого Плотнікової О.В. припинити.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити.

Постанову господарського суду Харківської області від 18.07.2011 р. по справі № 5023/3996/11 скасувати.

Провадження по справі № 5023/3996/11 про банкрутство фізичної особи підприємця ОСОБА_6 припинити.

Дана постанова Харківського апеляційного господарського суду може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.А. Пуль

суддя Я.О.Білоусова

суддя О.О. Крестьянінов

Повний текст постанови складено 31.08.2011 року.