Постанова № 18548852, 26.08.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2011 року Справа № 5023/2531/11

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., судді Барбашова С.В., Білецька А.М.

при секретарі Гурдісовій Н.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1., дов. б/н від 31.05.11 р.

відповідача ОСОБА_2., дов. № 030к/11ю від 31.05.11 р.

ОСОБА_3., дов. № 030к/13 від 23.06.11 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Відкритого акціонерного товариства «Турбогаз», м. Харків (вх. № 2542 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 23 травня 2011 року по справі № 5023/2531/11

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенергомаш», м. Москва

до Відкритого акціонерного товариства «Турбогаз», м. Харків

про стягнення 1002177,40 дол. США

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2011 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газенергомаш", м. Москва, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про стягнення з відповідача, Відкритого акціонерного товариства "Турбогаз" м. Харків, 1002177,40 дол. США заборгованості, з яких: 459679,76 дол. США основний борг, 97527,66 дол. США 8% за користування грошовими коштами підприємства, 444970,00 дол. США неустойка, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач в порушення умов контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року неналежним чином виконав свої зобовязання щодо повної та своєчасної оплати товару.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23 травня 2011 року по справі № 5023/2531/11 (головуючий суддя Сальникова Г.І., суддя Доленчук Д.О., суддя Жигалкін І.П.) позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з відповідача на користь позивача суму основного боргу в розмірі 459679,76 дол. США, 97527,66 дол. США 8% за користування грошовими коштами, 444970,00 дол. США неустойки, 25500,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач з даним рішенням господарського суду не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 23 травня 2011 року по справі № 5023/2531/11 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування викладених в апеляційній скарзі вимог посилається на невідповідність висновків, викладених в рішенні обставинам справи та недоведеність обставин, які мають значення для справи. Так, відповідач зазначає про відсутність в матеріалах справи документів, які б підтверджували факт виконання зобовязань з боку постачальника щодо письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження та поставки товару у повному обсязі, а також порушення позивачем умов контракту щодо комплектності та якості поставленого товару. Крім того, вказує на те, що поставка товару за контрактом К-04/2 від 11 лютого 2008 року здійснювалась на умовах DDU, Україна, Харківська область, с. Пятигорське, Балаклейського району, вул. Наукова, 3 (в редакції Інкотермс 2000 року), однак, суд першої інстанції не застосував норми права, які регулюють спірні правовідносини, а саме: протокол DDU в редакції Інкотермс 2000 року та статтю 265 Господарського кодексу України.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу з наведеними відповідачем доводами не погоджується, вважає рішення законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення без змін. При цьому посилається на те, що доказами підтвердження поставки відповідачу товару у повному обсязі є акти приймання-передачі та державні митні декларації; вважає, що відсутність письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження не звільняє відповідача від оплати поставленого обладнання. Крім того, позивач заперечує наявність в контракті умов щодо застосування до даних правовідносин положень DDU Інкотермс 2000 року, посилаючись на те, що господарський суд вірно застосував норми матеріального права Російської Федерації, оскільки пунктом 7.1 контракту передбачено, що за невиконання зобовязань за контрактом сторони несуть відповідальність у відповідності з діючим законодавством Російської Федерації.

Також, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції з заявою про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ВАТ «Турбогаз», які знаходяться на розрахунковому рахунку в банку «Форум»в частині 904649,76 дол. США та 25736,00 грн. до вирішення справи № 5023/2530/11 по суті. В обґрунтування своєї заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, позивач зазначив, що відповідач, незважаючи на наявні в матеріалах справи докази поставки обладнання, своїми діями щодо подання апеляційної скарги затягує розгляд справи, тим самим намагаючись уникнути фінансової відповідальності. Як стверджує позивач, у нього є сумніви щодо реальності виконання на майбутнє прийнятого рішення по даній справі, оскільки вважає, що відповідач може на свій розсуд розпорядитись належним йому майном та грошовими коштами на рахунках.

Колегія суддів залишає заяву позивача про забезпечення позову без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або зі своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

При цьому, чинним законодавством передбачено, що застосовуючи заходи до забезпечення позову, господарський суд повинен виходити з того, що умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення того, що майно (грошові кошти, ін.), яке є у відповідача на момент предявлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Проте, позивач не надав жодних доказів, які б свідчили про відповідну поведінку відповідача, з чого б можна було зробити висновок про те, що невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Колегія суддів зазначає, що і матеріали справи не містять доказів того, що невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання на майбутнє рішення господарського суду. До того ж, факт невиконання певного господарського зобовязання однією із сторін сам по собі не може бути підставою для застосування заходів до забезпечення позову, як не може бути такою підставою наведені позивачем необґрунтовані припущення щодо недобросовісної поведінки відповідача та порушення ним законних прав та інтересів ТОВ «Газенергомаш».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04 серпня 2011 року розгляд апеляційної скарги по даній справі відкладено на 11 серпня 2011 року для надання сторонами додаткового обґрунтування своєї позиції по справі.

В судовому засіданні 11 серпня 2011 року оголошено перерву до 18 серпня 2011 року.

18 серпня 2011 року відповідач надав до суду апеляційної інстанції додаткові докази по справі, а саме: копію контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року, що була представлена ВАТ «Турбогаз»до ПАТ «БАНК ФОРУМ»для здійснення валютного контролю за зовнішньоекономічними операціями; копію журналу вхідних телефонограм; копії відповідних міжнародних товарно-транспортних накладних та державних митних декларацій, рахунок-фактуру від 05 серпня 2008 року, оригінали яких були оглянуті в судовому засіданні.

За таких обставин, колегія суддів розглядає справу за наявними в ній матеріалами та додатково наданими доказами.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 11 лютого 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газенергомаш", м. Москва (позивач у справі) та Відкритим акціонерним товариством "Турбогаз", м. Харків (відповідач у справі) був укладений контракт № К-04/2.

У відповідності до умов контракту позивач зобовязався поставити у власність відповідача продукцію у відповідності з специфікацією № 1, а відповідач, в свою чергу, прийняти та оплатити обладнання в порядку та на умовах цього контракту.

Даний контракт вступив в дію з моменту його підписання і діяв до 31 грудня 2008 року. Додатковою угодою № 2 від 05 грудня 2008 року строк його дії пролонговано до 31 грудня 2009 року.

Пунктом 2.1 договору передбачена ціна контракту згідно специфікації № 1, яка складає 1100712,00 дол. США. Пунктом 2.2 контракту передбачений порядок розрахунків, який здійснюється відповідачем на підставі рахунку шляхом авансового платежу у розмірі 180000 дол. США до 15 травня 2008 року включно; проміжний платіж в розмірі 180000 дол. США до 15 червня 2008 року; кінцевий розрахунок у розмірі неоплаченої суми контракту здійснюється протягом 10-ти банківських днів після поставки обладнання.

Пунктом 2.3 контракту передбачена валюта контракту - долари США.

В специфікації № 1 до контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року сторони визначили, що позивач зобовязався поставити відповідачу: запорний шаровий кран суцільнозварений СВМ Ду 200, Ру 80 кгс/см3 з електроприводом AUMA 12 шт. та запорний шаровий кран суцільнозварений СВМ Ду 300, Ру 80 кгс/см3 з електроприводом AUMA 36 шт.

Пунктом 3.1 контракту передбачено, що обладнання за цим контрактом буде промарковано, упаковано та поставлено згідно строків, вказаних у специфікації № 1, додаток 1 до даного контракту.

Додатком № 1 до контракту були внесені зміни по строкам поставки:

- запорний шаровий кран суцільнозварений СВМ Ду 200, Ру 80 кгс/см3 з електроприводом AUMA в кількості 4 шт. повинен бути поставлений до 01 серпня 2008 року та 8 шт. в період з 01 серпня 2008 року по 31 серпня 2008 року;

- запорний шаровий кран суцільнозварений СВМ Ду 300, Ру 80 кгс/см3 з електроприводом AUMA в кількості 20 шт. повинен бути поставлений до 01 серпня 2008 року та 16 шт. в період з 01 серпня 2008 року по 31 серпня 2008 року.

Додатковою угодою № 1 від 04 серпня 2008 року сторони збільшили ціну товару до 1179629,76 дол. США.

Звертаючись до господарського суду позивач послався на те, що вказане обладнання було поставлено відповідачу в повному обсязі та у відповідності до розділу 3 контракту «Умови поставки та перехід права власності». При цьому, безумовним доказом поставки обладнання відповідачу позивач вважає акти приймання-передачі товару, що підписані обома сторонами (аркуш справи 56-61, том 1). Як зазначив позивач, згідно умов контракту, п. 3.3, обладнання переходить у власність до покупця (відповідач у справі) та території України, з моменту підписання акта приймання-передачі обладнання.

На підтвердження факту поставки відповідачу обумовленого контрактом обладнання позивачем також надані до суду митні декларації (аркуш справи 92-101, том 1).

На підтвердження вартості обладнання позивачем надані рахунки-фактури (аркуш справи 50-55, том 1)

Однак, як стверджує позивач, відповідач вартість поставленого обладнання сплатив частково, перерахувавши позивачу 719950 дол. США, таким чином вважає, що заборгованість відповідача за контрактом складає 459679,76 дол. США.

В звязка з неналежним та несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобовязань з оплати товару, позивачем на підставі п. 7.1, п. 7.3 контракту, а також чинного цивільного законодавства Російської Федерації нараховані 8% за користування грошовими коштами підприємства в розмірі 97527,66 дол. США та неустойка в розмірі 444970 дол. США.

Відповідач проти позовних вимог заперечував у повному обсязі, посилаючись на те, що позивачем не було направлено повідомлення про готовність обладнання (запорних шарових кранів суцільнозварених СВМ Ду 300, Ру 80 кгс/см3 з електроприводом AUMA в кількості 16 шт.) до відвантаження, як цього вимагають умови контракту, в звязку з чим вважає що у відповідності до п. 2.2.2 контракту, а також статті 54 Конвенції ООН «Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів», Вена 11 квітня 1998 року, у нього не виникло обовязку по оплаті вказаного товару в сумі 457203,84 дол. США. З вказаних підстав заперечує нарахування позивачем штрафних санкцій.

Вирішуючи даний господарський спір суд першої інстанції виходив з того, що п. 9.2 контракту сторони передбачили, якщо сторони не досягнуть домовленості, всі спори будуть розглядатися за місцем знаходження відповідача. Оскільки офіційним місцезнаходженням відповідача є м. Харків, в звязку з чим суд визнав компетентним судом для розгляду даного господарського спору - господарський суд Харківської області. Що стосується застосування норм права, місцевий господарський суд визначився, що до спірних правовідносин слід застосовувати норми матеріального права Російської Федерації, з посиланням на п. 7.1 контракту, пункт 1 частини 1 статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право»та статті 11 «Домовленості про порядок вирішення спорів, повязаних із здійсненням господарської діяльності», укладеного між державами учасниками СНД та ратифікованого Постановою Верховної Ради України від 19 грудня 1992 року.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що факт поставки обладнання відповідачу на умовах контракту є доведеним та підтвердженим наданими позивачем доказами по справі, а саме актами приймання-передачі, в яких відповідач зазначив про те, що претензій по кількості та якості він не має. При цьому судом не виявлено порушень п. 2.2.2 контракту щодо порядку повідомлення про готовність товару до відвантаження, з огляду на те, що умови контракту не передбачають, в якій саме формі повинно бути таке повідомлення: письмової чи усної. За таких обставин позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 459679,76 дол. США. визнані судом першої інстанції правомірними та такими, що підлягають задоволенню. В звязку з визнанням факту порушення відповідачем своїх зобовязань по оплаті отриманого товару та на підставі п. 7.3 контракту, статей 395, 486 Цивільного кодексу Російської Федерації суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 8% за користування грошовими коштами підприємства в розмірі 97527,66 дол. США та неустойки в розмірі 444970 дол. США.

Проте, колегія суддів не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду.

Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції при розгляді справи не взято до уваги та не надано належної оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, не надано належної оцінки умовам контракту та його відповідності Положенню про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів); не досліджено належним чином умови здійснення поставки; не звернуто увагу на відсутність в матеріалах справи належних доказів - первинних документів бухгалтерського обліку на підтвердження факту поставки товару; не надано належної оцінки доводам відповідача щодо порушення позивачем умов контракту, а всупереч процесуальним вимогам надано перевагу позиції позивача та його документам; що в свою чергу призвело до невірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача суми боргу.

Згідно статті 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Згідно п. 9.2 контракту сторони передбачили, якщо сторони не досягнуть домовленості, всі спори будуть розглядатися в судовому порядку за місцем знаходження відповідача.

В звязку з чим колегія суддів вважає, що в даному випадку при вирішенні даного господарського спору слід застосовувати норми матеріального та процесуального права України. Тоді як п. 7.1 контракту щодо застосування законодавства Російської Федерації стосується лише відповідальності за невиконання зобовязань по контракту.

Як свідчать матеріали справи, між сторонами по справі укладено контракт № К-04/2 від 11 лютого 2008 року на поставку обладнання в порядку та на умовах цього контракту, який є зовнішньоекономічним договором. Договір (контракт) укладається відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»та інших законів України з ураху ванням міжнародних договорів України. За своєю юридичною природою зовнішньоекономічний договір є цивільно-правовою угодою, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Таким чином, на зовніш ньоекономічні договори (контракти) повною мірою розповсюджують ся як норми, встановлені главою 3 Цивільного кодексу України, так і спеціальне законодавство, що регулює форму, порядок укладення таких угод.

Указом Президента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів»N 567/94 від 4 жовтня 1994 року встановлено, що при укладанні суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою. У випадку укладення договору (контракту) на виконання робіт (надання послуг) у цьому розділі визначаються умови та строки ви конаних робіт (послуг).

При цьому, наданий позивачем до матеріалів справи примірник контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року, а саме розділ 3 щодо умов поставки, не відповідає вказаним вимогам.

Згідно п. 3.2 контракту в редакції позивача поставки обладнання здійснюється за наступною адресою: Україна, Харківська область, с. Пятигорське, Балаклійський район, вул. Наукова, 3, а згідно п. 3.3 контракту обладнання переходить у власність покупця на території України, з моменту підписання ату приймання-передачі обладнання.

Відповідачем до матеріалів справи надана копія контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року, що була представлена ВАТ «Турбогаз» до ПАТ «БАНК ФОРУМ»для здійснення валютного контролю за зовнішньоекономічними операціями. При цьому оригінал контракту № К-04/2 від 11 лютого 2008 року було оглянуто колегією суддів в судовому засіданні.

Згідно п. 3.2 контракту поставки обладнання здійснюється на умовах DDU. Україна, Харківська область, с. Пятигорське, Балаклійський район, вул. Наукова, 3 (Інкотермс 2000), а згідно п. 3.3 контракту обладнання переходить у власність покупця на території України з моменту розмитнення обладнання.

Отже, обумовлена контрактом поставка обладнання здійснювалась на умовах DDU в редакції Інкотермс 2000 року, про що також зазначено в митних деклараціях, копії яких знаходяться в матеріалах справи.

Статтями А.4, А.8 умов DDU Інкотермс-2000 встановлено, що продавець зобов'язаний надати нерозвантажений товар у розпорядження покупця або іншої особи, названої покупцем, на будь-якому прибулому транспортному засобі, у названому місці призначення, в узгоджену дату або в межах періоду, узгодженого для поставки; продавець зобов'язаний, за власний рахунок, надати покупцю делівері-ордер і/або звичайний транспортний документ (наприклад, оборотний коносамент, необоротну морську накладну, документ перевезення внутрішнім водним транспортом, повітряну, залізничну чи автотранспортну накладну, або транспортні документи змішаного перевезення), яких може потребувати покупець для прийняття поставки товару у відповідності зі статтями А.4/Б.4.

Відповідно до вимог статей 32, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Однак, позивачем не надано до суду як документів передбачених умовами DDU Інкотермс-2000, так і будь-яких інших належних документів первинного бухгалтерського обліку на підтвердження факту поставки спірного обладнання на територію України у відповідності з умовами контракту, а також не надано доказів направлення відповідачу супроводжувальних документів на поставку обладнання, як то передбачено п. 3.4 контракту.

Згідно п. 3.6 контракту позивач зобовязується в день оформлення обладнання на експорт направити факсимільним звязком на адресу покупця оформлені належним чином наступні документи: паспорт на обладнання; пакувальні листи; відвантажену специфікацію на обладнання; сертифікат країни походження; прайс-листи на аналогічне обладнання; рахунок-фактуру на обладнання; CMR (товарно-транспортну накладну) на обладнання; експортну накладну.

Позивачем не доведено належними доказами факту направлення факсимільним звязком зазначених документів на спірне обладнання.

Надані позивачем акти приймання-передачі не можуть вважатися належними та допустимими доказами на підтвердження поставки позивачем та отримання відповідачем товару, оскільки такі акти не передбачені умовами договору, вони не є документами первинного бухгалтерського обліку, а за своєю суттю носять лише інформаційний характер та підтверджують факт переходу права власності на обладнання від позивача до відповідача. До того ж, місцем складання вказаних актів є м. Москва, тоді як згідно п. 3.3 контракту обладнання переходить у власність покупця на території України з моменту розмитнення обладнання.

Митні декларації також не можуть вважатися безперечним доказом здійснення позивачем поставки спірного обладнання, оскільки вони не підтверджують факт передання товару відповідачу.

У відповідності до частини 6 статті 265 Господарського кодексу України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність іншій стороні (покупцеві), а покупець зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог статті 662 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу, покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно п. 2.2.2 контракту завершальний платіж в розмірі несплаченої суми контракту здійснюється протягом 10 банківських днів після повідомлення про готовність обладнання до відвантаження.

Статтею А.7 умов DDU Інкотермс-2000 передбачено, що продавець зобовязаний сповістити достатнім чином покупця про відправку товару, а також направити покупцю інші повідомлення, які необхідні для здійснення необхідних заходів з прийняття товару.

Також, статтею 54 Конвенції ООН «Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів», Вена 11 квітня 1998 року визначено, що відповідач при здійсненні платежів за контрактом, зобовязаний приймати заходи з додержання такої передбаченої Контрактом формальності, як отримання повідомлення позивача про готовність обладнання до відвантаження.

Отже, умови міжнародного законодавства, DDU Інкотермс-2000 та контракту передбачають обовязкове направлення покупцю повідомлення про відправку товару, а умови контракту повязують здійснення відповідачем оплати товару виключно з моментом отримання від позивача повідомлення про готовність обладнання до відвантаження.

Таким чином, оскільки п. 2.2.2 контракту передбачає здійснення відповідачем оплати товару з моментом отримання від позивача повідомлення про готовність обладнання до відвантаження, то позивач зобовязаний був направити відповідачу таке повідомлення на поставку конкретної партії товару із зазначенням часу поставки в межах періоду, погодженого сторонами в додатках до контракту, та місця поставки, а за необхідності - виду транспорту і пункту у межах місця, де товар повинен бути доставлений перевізнику або іншій особі, зазначеній покупцем.

Такі докази в матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не надані, що підтверджує порушення позивачем п. 2.2.2 контракту.

Відповідно до частини 6 статті 193 Господарського кодексу України зобовязана сторона має право відмовитися від виконання зобовязання у разі неналежного виконання другою стороною обовязків, що є необхідною умовою виконання.

При цьому, у відповідності до частини 1 статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобовязання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обовязку.

Отже, не виконавши п. 2.2.2 контракту позивач допустив прострочення кредитора в розумінні частини 1 статті 613 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 2 статті 613 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обовязок, виконання зобовязання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

При цьому недоведеність позивачем складання та направлення ним відповідачу повідомлення про готовність до відвантаження товару, як і недоведеність самого факту поставки спірного обладнання на умовах контракту свідчить про відсутність вини відповідача у невиконанні зобовязання щодо оплати товару на умовах контракту.

Відповідно до частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобовязання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Зважаючи на відсутність вини відповідача у невиконанні зобовязання щодо оплати обумовленого контрактом обладнання, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для притягнення відповідача до відповідальності, передбаченої п. 7.3 контракту у вигляді пені, а також процентів за користування грошовими коштами.

З огляду на вищевикладене та враховуючи те, що з матеріалів справи не вбачається доказів порушення відповідачем своїх зобовязань за контрактом, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенергомаш»є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню

Таким чином, на думку колегії суддів, висновки господарського суду, викладені в оскаржуваному рішенні, є помилковими, в звязку з чим рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Турбогаз», м. Харків задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 23 травня 2011 року по справі № 5023/2531/11 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенергомаш»(Россия, 121357, г. Москва, вул. Верейска, 11, ИНН 7731515625, КПП 773101001, р/с 40702810600000000833, кор.счет. 30101810700000000378, вал.счет. 40702840900000000833 в отделении № 1 Московского ГТУ Банка России, ООО КБ «Контраст-Банк»г. Москва, ОКПО 74541160, ОГРН 1047796842500 ) на користь Відкритого акціонерного товариства «Турбогаз», м. Харків (Україна, 61003 м. Харків, пер. Дубового, 6/4, код 00158787, ИНН 001587820386, банківські реквізити 000749580, п/р 26005300000198 в Банку «Форум») витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги в розмірі 12750,00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

суддя Барбашова С.В.

суддя Білецька А.М.

Повний текст постанови підписано 23 серпня 2011 року.