Постанова № 18548349, 26.08.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

22.08.2011 р. справа №20/5009/1681/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівДонця О.Є.

Ломовцевої Н.В., Скакуна О.А.

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.

за участю представників: від позивача: ОСОБА_5 за довіреність № б/н від 19.08.11р. від відповідача:ОСОБА_6 за довіреність № 167 від 24.05.11 р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні апеляційну скаргуФізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя

на рішення господарського судуЗапорізької області

від02.06.2011 р.

по справі№20/5009/1681/11(суддя Гандюкова Л.П.)

за позовомФізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя

до Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя

провизнання недійсним рішення засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом б/н від 24.03.2011р. В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_7, м. Запоріжжя, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, про визнання недійсним рішення Відкритого акціонерко товариства “Запоріжжяобленерго” в особі структурного підрозділу Запорізькі міські електричні мережі про донарахування електричної енергії, викладеного у вигляді протоколу б/н від 24.03.2011р. засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією щодо донарахування за період з 06.04.2010 р. по 28.04.2010 р. та з 26.08.2010 р. по 02.10.2010 р. 52217 кВт.г електроенергії на суму 42042,01 грн. за порушення Правил користування електричною енергією.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.06.2011 р. по справі №20/5009/1681/11(суддя Гандюкова Л.П.) у задоволенні позовних вимог Фізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя, до Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, відмовлено.

Позивач з прийнятим рішенням господарського суду Запорізької області від 02.06.2011 р. по справі №20/5009/1681/11 не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 02.06.11 р. по справі №20/5009/1681/11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя, у повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає те, що господарським судом Запорозької області під час розгляду справи та ухвалення рішення були порушені норми матеріального та процесуального права та апелянт вважає, що в рішенні господарського суду зовсім не зясовані обставини по справі, якими позивач обґрунтував свої позовні вимоги, тому воно є незаконним і підлягає скасуванню.

Представник позивача у судовому засіданні 22.08.11 р. підтримав вимоги скарги та наполягав на скасуванні рішення господарського суду Запорозької області від 02.06.2011 р. по справі № 20/5009/1681/11 та прийнятті нового рішення, яким просив задовольнити позов Фізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя, до Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.08.11 р. проти задоволення апеляційної скарги заперечував, та просив її залишити без задоволення.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 27.03.2007р. між ВАТ “Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, (далі Постачальник) та Приватним підприємцем ОСОБА_7, м. Запоріжжя, (Споживач) укладений Договір №9822 про постачання електричної енергії (далі Договір) .

Відповідно до умов вищезазначеного Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Як свідчать матеріали справи, 05.10.2010 р. представниками ВАТ “Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, у присутності позивача було проведено перевірку дотримання вимог ПКЕЕ.

За результатами перевірки було складено Акт № 00005295, в якому зазначено, що позивач допустив порушення вимог п.6.40 ПКЕЕ, а саме: має місце фальсифікація пломб на розрахунковому приладі обліку електроенергії (активному та реактивному електролічильниках).

В акті було зазначено, що Споживач запрошується 14.10.2010 р. на засідання комісії з розгляду актів порушень ПКЕЕ для визначення обсягу недооблікованої електроенергії та суми завданих збитків. На акті наявні підписи представників відповідача з відміткою про відмову від підпису з боку Споживача.

Крім того, у своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення Правил користування електричною енергією, яке зафіксовано актом № 00005295, мало місце.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що позов підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 21.10.2010 р., за вимогою Споживача електролічильник направлений на експертизу.

Відповідно Акта № 5 від 11.01.2011 р. проведення експертизи лічильника електроенергії комісією ЦПУ ВАТ “Запоріжжяобленерго”, було проведено експертизу лічильника зав. №0030199, типу СА4-5001, який знятий при складенні акта від 22.12.2010р. б/н. В даному акті зазначено, що відтиски на пломбах не відповідають стандарту відтисків 2007р. та відтискам клейм ЦПУ.

Відповідно до Протоколу від 03.02.2011 р. засідання комісії з розгляду акту №00005295 про порушення ПКЕЕ від 05.10.2010 р., пломби направлені на трасологічну експертизу.

Відділом криміналістичних досліджень Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області від 14.02.2011р. за №58/ЗТ складено висновок спеціаліста, відповідно до якого відтиски на контактних поверхнях двох свинцевих пломб електролічильника СА4-5001, заводський № 0030199, належного Споживачу та встановленого по АДРЕСА_1 в м. Запоріжжя, не відповідають відтискам на свинцевих пломбах, представлених ВАТ “Запоріжжяобленерего” в якості порівняльних зразків.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 24.03.2011 р., при розгляді акту № 00005295 від 05.10.2010 р. комісією за періоди з 06.04.2010 р. по 28.04.2010 р., з 26.08.2010 р. по 02.11.2010 р. на підставі п. 2.1.1 Постанови НКРЕ № 1338 від 14.10.2010 р., Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 р. із змінами і доповненнями, визначено кількість недоврахованої електроенергії 52217 кВт.г на суму 42042,01 грн. Відповідно позивачу був виписаний рахунок від 24.03.2011 р. № 9822АН на вказану суму.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно із п.6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.6.42 зазначених Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Предметом позову є вимоги про визнання недійсними рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією б/н від 24.03.2011р.

Відповідно до ст.11128 Господарського процесуального кодексу України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.

Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

В постанові Верховного Суду України від 29.11.10 р. по справі № 2-15/1783-2009 зазначено, що відповідно до ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст.236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно із ч.2 ст.236 вищезазначеного кодексу, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Як зазначено в даній постанові, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачеві вартості недоврахованої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 ст.20 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 4.2 Правил користування електричною енергією, які є обовязковими для сторін відповідно до Договору від 27.03.07 р. № №9822.

З огляду на обставини справи та наявні в матеріалах справи документи дану вимогу слід розуміти як вимогу про скасування оперативно господарської санкції, застосованої до позивача рішенням відповідача про визначення обсягу недооблікованої електричної енергії, оформленим протоколом від 03.02.11 р. засідання комісії по розгляду Акта № 00005295 від 05.10.2010 р. про порушення споживачем “Правил користування електричною енергією”.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права, спрямований на скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до нього оскаржуваним рішенням комісії відповідача, відповідає способам захисту встановленим законом.

В акті про порушення № 00005295 від 05.10.2010 р. зазначено, що Споживачем порушено п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме має місце фальсифікація пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії (відбиток на пломбі не відповідає відбитку Держспоживстандарту).

Оскаржуване рішення суду першої інстанції вмотивоване тим, що позивач обрав спосіб захисту, не передбачений законом.

Даний висновок, з огляду на вищевказане, є передчасним. Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони не підтверджують факт порушення позивачем приписів Правил користування електричною енергією, що виявилося у фальсифікації пломби Держспоживстандарту ним з огляду на таке:

Акт від 12.10.10 р. сам по собі не є документом, який беззаперечно свідчить про факт порушення позивачем Правил. Позивачем акт не погоджено та не підписано, про що є наявним запис представників відповідача на цьому акті.

Відповідно до експертного висновку Відділу криміналістичних досліджень Науково-дослідницького експертно - криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області № 58/ЗТ від 14.02.11 р, відтиски на контактних поверхнях двох свинцевих пломб електролічильника СА4-5001 заводський № 0030199, належного ОСОБА_7 та встановленого по АДРЕСА_1 в м. Запоріжжя, не відповідають відтискам на свинцевих пломбах, представлених ВАТ “ Запоріжжяобленерго” в якості порівняльних зразків.

Як вбачається з даного Висновку, на дослідження спеціаліста були надані пломби Держспоживстандарту з відбитками “п-07-рг/І” та пломба відповідача з відбитками “ ЗАПОБЛЄНЕРГО 056/ЦЕХ ПРИБОРІВ УЧЕТА 301”.

В матеріалах справи є наявною копія акту про опломбування елементів розрахункового засобу обліку від 03.02.10 р. (а.с.76), в якому відсутне зазначення саме про ці пломби.

Крім того, дана копія не засвідчена будь яким чином, внаслідок чого судом у якості письмового доказу в розумінні ст.36 Господарсько процесуального кодексу України не може бути прийняте.

Таким чином, вищезазначений висновок не може бути доказом факту фальсифікації позивачем пломби Держспоживстандарту.

За даних обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем було помилково використано Акт про порушення Правил № 00005295 від 05.10.10 р., в якому йдеться про фальсифікацію пломби Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії, у якості підстави для нарахування позивачеві сум необлікованої електричної енергії, оскільки матеріалами справи факт фальсифікації пломби позивачем не підтверджено.

Таким чином, застосована відповідачем до позивача оперативно-господарська санкція у вигляді покладення на позивача обовязку щодо сплати на користь відповідача вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 42042,01 грн. відповідно до рішення комісії відповідача, оформленого протоколом № б/н від 21.10.10 р., підлягає скасуванню шляхом визнання зазначеного рішення недійсним.

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги про визнання недійсним рішення засідання комісії Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, оформленого протоколом № б/н від 24.03.2011р., є обґрунтованими, тому апеляційна скарга Фізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя, підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 02.06.2011 р. по справі №20/5009/1681/11 - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на Відкрите акціонерне товариство „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя.

Керуючись ст. ст. 4-7, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_7, м. Запоріжжя, на рішення господарського суду Запорізької області від 02.06.2011 р. у справі №20/5009/1681/11 - задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.06.2011 р. у справі №20/5009/1681/11 - скасувати.

Рішення засідання комісії Відкритого акціонерного товариства „Запоріжжяобленерго”, м. Запоріжжя, оформлене протоколом № б/н від 21.10.2010 р. визнати недійсним.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (69035, м.Запоріжжя, вул.. Волгоградська,б. 25; р/р № 260312141419 філія ВАТ “Державний Ощадний банк України”, МФО 313957, ЄДРПОУ 00130926) на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_7 (АДРЕСА_2;( ІПН НОМЕР_1) 85,00 грн. суму держмита, 236,00 грн. суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 42,50 грн. суму держмита за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддяО.Є.Донець

Суддя Н.В.Ломовцева

Суддя О.А.Скакун

Надруковано 5 прим.:

1. Позивачу;

1. Відповідачу;

1. У справу,

1. ДАГС,

1. ГСЗО