Постанова № 18498202, 04.08.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

01.08.2011 р. справа №29/15пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівДонця О.Є.

Ломовцевої Н.В., Скакуна О.А.

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.

за участю представників: від позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_5 за довіреністю № 61-11 “П” від 26.04.11 р. від відповідача за зустрічним позовом:не зявився

розглянувши у відкритому

судовому засіданні апеляційну скаргуПублічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь

на рішення господарського судуДонецької області

від20.06.2011 р.

по справі№ 29/15пн (суддя Величко Н.В.)

за первісним позовомФізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка

до Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь

провизнання відсутнім права вимоги грошових коштів в сумі 43059,25 грн. та в сумі 130168,37 грн.; визнання відсутнім права на відключення електроенергії на обєкті

за зустрічним позовомПублічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь

до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка

про стягнення 173227,62 грн. В С Т А Н О В И В:

Фізична особа підприємець ОСОБА_6, с.Талаковка, звернувся до господарського суду Донецької області із позовом до Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, про визнання відсутнім права вимоги грошових коштів в сумі 43059,25 грн. та в сумі 130168,37 грн.; визнання відсутнім права на відключення електроенергії на обєкті за адресою: м.Маріуполь, с.Талаковка, вул.Челюскінців, 39/35.

Публічне акціонерне товариство “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, звернулось до господарського суду Донецької області із зустрічною позовною заявою до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62 грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 26.05.09 р. зустрічний позов прийнято для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.07.2009 р. у справі № 29/15пн позовні вимоги Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6 до Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” про визнання відсутнім у відповідача права вимоги грошових коштів у сумі 43059,25грн. та у сумі 130 168,37 грн.; визнання відсутнім у відповідача права на відключення електроенергії на обєкті позивача задоволені частково.

Визнано відсутнім у Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” права на відключення електроенергії на обєкті позивача.

У задоволенні іншої частини вимог Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6 відмовлено.

В зустрічних позовних вимогах Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” до Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62 грн. відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.11.09 р. рішення господарського суду Донецької області від 20.07.09р. у справі №29/15пн скасовано в частині задоволення позовних вимог Суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_6 до Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці Приазовських електричних мереж про визнання відсутнім у відповідача права на відключення електроенергії на обєкті позивача та в частині розподілу судових витрат.

В скасованій частині прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Субєкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_6 до Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці Приазовських електричних мереж про визнання відсутнім у відповідача права на відключення електроенергії на обєкті позивача відмовлено. В іншій частині рішення господарського суду від 20.07.09 р. у справі № 29/15пн залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.03.2010 р. рішення господарського суду Донецької області від 20.07.09 р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 02.11.09 р. у справі № 29/15пн скасовано в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та в цій частині передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області. В решті постанову Донецького апеляційного господарського суду від 02.11.09р. у справі № 29/15пн залишено без змін.

За результатами нового розгляду, 21.10.2010 р. господарським судом Донецької області прийнято рішення, яким у задоволенні зустрічного позову Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” до Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62грн. відмовлено повністю.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.01.11 р. рішення господарського суду Донецької області від 21.10.2010 р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.03.2010 р. рішення господарського суду Донецької області від 21.10.2010 р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 10.01.2011 р. у справі № 29/15пн скасовано повністю, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

15 червня 2011 року в процесі нового розгляду місцевим судом замінено найменування позивача за зустрічним позовом з Відкритого акціонерного товариства „Донецькобленерго” на Публічне акціонерне товариство „Донецькобленерго”.

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн (суддя Величко Н.В.) у задоволенні зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, відмовлено повністю.

Позивач за зустрічним позовом з прийнятим рішенням господарського суду не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ “Донецькобленерго” до СПД ОСОБА_6

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає, що із висновками суду першої інстанції не погоджується з тих підстав, що вони зроблені всупереч висновкам постанов Вищого господарського суду України від 10 березня 2010 року та 30 березня 2011 року, суперечать наявним в матеріалах справи доказам, ухвалені з чисельними порушеннями норм процесуального та матеріального права.

Представник позивача за зустрічним позовом у судовому засіданні 01.08.11 р. підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційний суд скасувати рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ “Донецькобленерго” до СПД ОСОБА_6

Представник відповідача за зустрічним позовом у судове засідання 01.08.11 р. не зявився, причин незявлення апеляційному суду не повідомив.

Неявка без поважних причин у судове засідання представника відповідача за зустрічним позовом не тягне за собою перенесення розгляду справи на інші строки, тому справу розглянуто за наявними в ній матеріалами, а повний текст постанови направляється учасникам процесу в установленому порядку.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 та відповідачем, Відкритим акціонерним товариством “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” укладений договір про постачання електричної енергії № 11/4420 від 24.05.04 р.

Пунктом 2 зазначеного договору передбачено, що при виконанні умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися Правилами користування електричною енергією.

Додатком № 2 „Перелік місць установки автоматизованої системи обліку електроенергії електролічильників і тарифів, що застосовуються при розрахунку за відпущену електроенергію” до договору встановлено кількість електроенергії, яка приймається покупцем до сплати за розрахунковий період (кВтч) у разі зокрема невідповідності приладів обліку вимогам комітету по вимірювальній техніці без права перерахунку 29,60W (графа 9 додатку).

В матеріалах справи міститься завдання № 347 від 04.03.2004 р. на виконання робіт по 3-х фазним лічильникам у абонентів, де мається оперативний персонал і енергосистема, яким доручено керівнику робіт Приазовського відділення „Енергонадзору” ВАТ „Донецькобленерго” Згара В.В. прийняти у ПП ОСОБА_6 „Дом биту”, ”СТО” за адресою: АДРЕСА_1 засіб обліку СА4У-И672М № 259353, пломба № П33544 і тр.тока та ввідний автомат пломба № 1733543.

Як вбачаться з пояснень позивача за зустрічним позовом, 30.07.2004 р. на підставі завдання № 247 після усунення аварії, електролічильник СА4У-И672М № 259353 був опломбований пломбою № 346576, а ввідний автомат і трансформатор струму - № 346565.

19 грудня 2007 року працівниками Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” на обєкті відповідача, що розташований за адресою с.Сартана, вул.Челюскінцев, 39/35 було здійснено технічну перевірку засобів обліку, а саме електролічильника № СА4У-И672М № 259353.

За результатами проведеної перевірки 19.12.2007 р. було складено одночасно декілька актів:

- акт про порушення Правил користування електричною енергією № 032416 від 19.12.07 р., у якому зафіксовано, що при перевірці споживача було виявлено фальсифікації пломб Держспоживстандарту на розрахунковому приладі обліку електроенергії № СА4У-И672А № 259353. У детальному описі правопорушення зазначено наступне: “Відтиски на пломбі не відповідають відтиску Держспоживстандарту, на цифрах розрахункового механізму та паспорті електричного лічильника подряпини”. Оригінал зазначеного акту знаходиться в матеріалах справи, який підписано ОСОБА_6 та зазначено, що від проведення експертизи він відмовився. Цим же актом споживача було запрошено 27.12.2007 р. о 13 год. 00 хвил. до Маріупольського РЕМ на засідання комісії по розгляду актів порушень;

- акт про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження за № 025999 про пломбування засобу обліку СА4У-И672А № 259353 із зняттям пломб на щітку обліку та клемній кришці та встановлення пломб на клемній кришці та кожусі лічильника та щиту обліку;

- акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку за № 059716, згідно якого перевірений розрахунковий засіб СА4У-И672М № 259353, що розташований на ТП 882, відкрито без ознак пошкодження прибору та ізоляції, але він є непридатним до розрахунків до 26.12.2007 р.;

- акт-вимогу № 008272, яким відповідач був зобовязаний в строк до 26.12.2007 р. перенести засіб обліку с ТП-882 на фасад будинку, встановити прямоточний електролічильник, встановити ввідний автомат згідно встановленої потужності, узгодити з працівниками МРЕМ час для розпломбування та опломбування встановленого засобу обліку.

28 грудня 2007 року представниками ВАТ „Донецькобленерго” проведено технічну перевірку розрахункового засобу відповідача, внаслідок якої встановлений факт виконання відповідачем вимог від 19.12.2007 р., зняті пломби, що встановлені позивачем за актом № 025999 від 19.12.2007 р., передано під схоронність відповідачу засіб обліку ЦЄ6803В № 0711170502421555 та встановлені дві пломби позивача за зустрічним позовом на ввідному автоматі та одна на клемній кришці лічильника (акт № 059907, акт № 026081).

16 жовтня 2008 року працівниками Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” в особі структурної одиниці “Приазовські електричні мережі” вдруге проведена перевірка засобів обліку споживача.

За результатами цієї перевірки було складено декілька актів:

- акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією № 016189 від 16.10.08 р., у якому зафіксовано, що при перевірці споживача було виявлено порушення у вигляді фальсифікації пломби Держстандарту на розрахунковому приладі обліку електроенергії та зміни технічних характеристик приладу обліку електроенергії. Детальний опис порушення: невідповідність відбитку пломб, які встановлені на розрахунковому приладі відбиткам пломб Держстандарту. Цим же актом, який підписаний ОСОБА_6 та представниками ВАТ „Донецькобленерго”, споживача було запрошено на 30.10.2008р. з 13.00 год. до 17.00 год. до Маріупольського РЕМ на засідання комісії по розгляду актів порушень;

- акт технічної перевірки № 087678 розрахункового засобу ЦЭ8603В №0711170502421555, згідно з яким, не виявлено ознак пошкодження розрахункового засобу та пломб відповідача, не проводилась перевірка працездатності лічильника, але зауважено про складення акту про порушення № 016189;

- акт технічної перевірки № 087679, згідно якого розрахунковий прилад НІК 2303АРП-1 № 0005711, що встановлений у позивача визнаний придатним до експлуатації;

- акт про опломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження № 035809, згідно якого демонтовано пломби на лічильнику, що встановлені за актом № 026081 від 28.12.2007 р., а також пломба на трансформаторі току; залишилися непорушеними дві пломби на кожусі лічильника НІК 2303АРП1 № 0005711, встановлені вісім пломб на клемній кришці, кожусі лічильника, ввідного автомату та щиту обліку;

- акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника ЦЭ8603В №0711170502421555, що містить посилання на його демонтування, опломбування та направлення представником відповідача на експертизу в структурний підрозділ останнього.

13 листопада 2008 року комісією у складі представників ВАТ „Донецькобленерго” за участю представника Горлівського відділу ДП „Донецькстандартметрологія” складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 10178, в якому за результатами огляду встановлено, що Держпломби відсутні, лічильник опломбовано пломбами з підозрою на підробку відбитка тавра Держспоживстандарта з відбитком „2007/ІІ” „АЬ”; стан затискачів без зауважень, наявність пошкоджень оглядового скла без зауважень; наявність пошкодження кожуха та/або цоколю без зауважень. За результатами внутрішнього огляду елементів приладу обліку експертною комісією встановлено, що паспорт лічильного механізму (5А) не відповідає конструкції лічильника (10А); змінена конструкція 5-го роликового барабану, що дозволяє обертання лічильного механізму в зворотному напрямку; технічний стан елементів на монтажній платі лічильника без зауважень; відповідність та технічний стан вимірювальних елементів без зауважень; присутність в середині лічильника сторонніх предметів чи пристосувань для заниження показів лічильника без зауважень.

За результатами проведеної експертизи лічильник № 0711170502421555 типу ЦЭ8603В визнано непридатним до експлуатації. Заниження показів лічильника електричної енергії здійснювалось таким чином: втручання в роботу лічильного механізму; метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 8.259-2007.

Як свідчать матеріали справи, 25 грудня 2008 року відбулось засідання комісії ВАТ „Донецькобленерго”, якою розглянуто Акти про порушення № 032416 від 19.12.2007 р. та № 0161189 від 16.10.2008 р. За результатами розгляду зазначених актів комісією складені протоколи № 94/2 та № 94/1 від 25.12.2008 р., в яких викладені рішення про здійснення нарахування відповідно до п.6.40 Методики. Як вбачається з цих протоколів, споживач на засіданні комісії присутній не був.

Протоколом № 94/1 від 25.12.2008 р. визначено обсяг недорахованої електричної енергії у розмірі 219967 кВт/ч. на загальну суму 130168,37 грн.

За протоколом № 94/2 від 25.12.2008 р. обсяг недоврахованої електричної енергії визначено в розмірі 97 945 кВт/ч. на загальну суму 43059,25 грн.

Позивачем за зустрічним позовом виставлено ФОП ОСОБА_6 рахунки № 4420/АБП/032416 від 25.12.08 р. на суму 43059,25 грн. та № 4420/АБП/016189 від 25.12.08 р. на суму 130168,37 грн.

За ствердженням позивача за зустрічним позовом, сума заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 173227,62 грн. відповідачем за зустрічним позовом не сплачена.

На підставі вищевикладеного, Публічне акціонерне товариство “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, звернулось до господарського суду Донецької області із зустрічною позовною заявою до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн (суддя Величко Н.В.) у задоволенні зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, відмовлено повністю.

Приймаючи вищезазначене рішення, місцевий суд посилався на відсутність акту про опломбування засобу обліку, підписаного керівником або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладів обліку споживача та відсутність доказів проведеної експертизи спеціалізованими органами, які мають право на проведення експертизи приладу обліку в частині вивчення матеріалів, речовин з яких виготовлений прилад обліку або пломби, яка б підтверджувала факт втручання споживача в роботу розрахункового засобу обліку, у звязку із чим місцевий суд дійшов висновку про те, що акт № 032416 від 19.12.2007 р. та акт № 016189 від 16.10.2008 р. не відповідають Правилам користування електричною енергією, у звязку із чим працівники ВАТ „Донецькобленерго” безпідставно нарахували ФОП ОСОБА_6 вартість недорахованої електричної енергії у розмірі 173 227,62 грн.

В постанові Вищого господарського суду України від 30.03.10 р. по справі № 29/15пн, якою були скасовані рішення місцевого суду від 21.10.10 р. та постанова Донецького апеляційного господарського суду від 10.01.11 р. по даній справі, зокрема зазначено, що замість надання правової оцінки актам № 032416, № 016189, якими у відповідності із п.6.41 Правил користування електричною енергією зафіксовано декілька порушень споживачем Правил користування електричною енергією, підписаних позивачем без зауважень та відмовою від проведення експертизи, доказам вручення позивачеві рішень комісії ВАТ "Донецькобленерго" від 25.12.08р., які позивачем не були оскаржені і набрали чинності з моменту отримання останнім протоколів № 94/1, № 94/2, суди дійшли помилкового висновку, що для підтвердження факту втручання позивача в роботу розрахункового засобу обліку необхідна лише трасологічна експертиза, яка додатково не була проведена відповідачем. При цьому, суди не звернули уваги на те, що абзац другий п.3.15 Правил користування електричною енергією визначає проведення спеціалізованою організацією експертизи засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, а тому безпідставно відхилили висновок експертизи лічильника на предмет відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, здійснений згідно абзацу першого п.3.15 Правил користування електричною енергією.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що позов підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Предметом зустрічного позову є вимога позивача про стягнення з ФОП ОСОБА_6 суми заборгованості за недовраховану електричну енергію в розмірі 173227,62грн. за актами № 032416 від 19.12.2007 р. та № 016189 від 16.10.2008 р.

Відповідно до положень пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.

Відповідно до положень пункту 6.41 зазначених Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Як свідчать матеріали справи, актом № 032416 від 19.02.07 р. встановлено два види порушення: фальсифікація пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії, а саме відбиток на пломбах не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту; пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме пошкодження цілісності розрахункового механізму та паспорту електричного лічильника.

Актом № 016189 від 16.10.08 р. встановлено факт виявлення двох окремих видів порушення: фальсифікація пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії, а саме відбиток на пломбах не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту; пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме зміна технічних характеристик електричного лічильника.

Як вбачається з матеріалів справи, розрахунковий прилад електричної енергії СПД ОСОБА_6 було опломбовано 30.07.04 р. представниками енергопостачальника ОСОБА_8 за ОСОБА_7 за особистою участю ОСОБА_6, про що свідчить завдання № 247.

Згідно із змістом завдання № 247, електролічильник було опломбовано пломбою № 346576, а ввідний автомат та трансформатор струму - № 346565. Пломби та лічильник здані під схоронність ОСОБА_6, про що свідчить додаток № 2 “Перелік місць встановлення автоматизованої системи обліку електроенергії лічильників та тарифів, за якими здійснюється розрахунок за відпущену електричну енергію” до укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії.

Таким чином, вищезазначеними документами, які містять підписи обох сторін, підтверджується факт опломбування розрахункового приладу споживача та здавання йому під схоронність пломб та лічильника.

Законодавством про електроенергетику, діючим на момент здійснення опломбування розрахункового приладу електричної енергії не встановлено певної форми документу про здавання пломб та засобів обліку електричної енергії під схоронність та не визначено процедуру, за якої зазначені дії можуть бути зафіксовані лише одним документом.

Відповідно до п.3.16 Правил користування електричною енергією, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Згідно із п.3.3 Правил користування електричною енергією, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Типова форма акту про опломбування НКРЕ не затверджувалась.

Таким чином, за відсутності певної (затвердженої) форми акту про опломбування, енергопостачальник мав можливість діяти на власний розсуд та здійснив опломбування засобу обліку, що підтверджується завданням № 247 від 30.07.04 р., а здача їх під схоронність передбачена умовами договору про постачання електричної енергії.

Після виявлення порушення у розрахунковому приладі обліку ОСОБА_6, 19.12.07 р. йому було висунуто вимогу про приведення розрахункового засобу обліку електричної енергії у відповідність до нормативно-технічних вимог. Актом про опломбування та здачу пломб і засобу обліку на збереження № 026081 від 28.12.07 р., підписаним з боку енергопостачальника інженером технічного аудиту ОСОБА_9, з боку споживача ОСОБА_6, підтверджується встановлення на обєкті відповідача за зустрічним позовом нового лічильника ЦЕ0677207 № 0711170502421555 5А з показами 00047,8 та пломбою на клемній кришці № 0677207 та ввідних автоматів № 0674995 та № 0674999.

Пунктом 3.17 Правил користування електричною енергією передбачено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування.

У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із висновком місцевого суду про те, що в акті про пломбування № 026081 від 28.12.07 р. не вказано про передавання на збереження пломби Держспоживстандарту, що суперечить вимогам Правил користування електричною енергією, оскільки в зазначеному акті мають бути зазначені лише пломби, які були встановлені сторонами, а Держспоживстандарт не є стороною за договором про постачання електричної енергії.

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В матеріалах справи є наявними письмові пояснення представника НКРЕ (а.с.57-60, 64-68), в яких зазначено, що незгода споживача із фактом виявлення порушення має бути висловлена виключно при складанні акта шляхом його підписання із відповідним зауваженням.

Відповідно до акту № 032416 від 19.12.2007 р., споживач відмовився від проведення експертизи лічильника СА4У-И672М № 259353, що підтверджується підписом споживача. Отже, нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії споживачу на підставі Акту № 032416 можуть здійснюватися енергопостачальником без проведення експертизи пломби за умови наявності акту про пломбування засобу обліку.

Враховуючи те, що акт № 032416 підписаний ОСОБА_6 особисто із приміткою про відмову від експертизи та не зазначено про його не згоду із фактом порушення, підстав для проведення експертизи немає. Акт № 036189 також підписано особисто ОСОБА_6 без будь-яких зауважень щодо незгоди із фактом порушення.

Відповідно до п.3.15 Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Як свідчать матеріали справи, 30.10.08 р. комісією за участю представників ВАТ “Донецькобленерго” ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та представника Горлівського відділу ДП “Донецькстандартметрологія” було проведено експертизу лічильника № 0711170502421555 типу ЦЕ6803В на предмет відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, про що було складено акт № 10178.

Відповідно до висновку, що міститься у вищезазначеному акті, конструкція лічильника не відповідає зазначеним на ньому паспортним даним, а саме замінено пятий роликовий барабан, що дозволяє обертання лічильного механізму у зворотному напрямку.

У зазначеному акті комісією також зроблено висновок про визнання лічильника непридатним у звязку із втручанням в роботу лічильного механізму.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом, відповідач за зустрічним позовом не спростував обставин, на які позивач посилався у своєму зустрічному позові.

Під час розгляду апеляційної скарги відповідач до судового засідання не зявився, письмовий відзив по суті апеляційної скарги суду не надав, обставин, викладених у зустрічному позові та в апеляційній скарзі, не спростував.

За даних обставин, акт № 032416 від 19.12.2007р. та акт № 016189 від 16.10.2008р., на які посилається позивач у своєму зустрічному позові, можуть бути підставою для стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми вартості недоврахованої електричної енергії в силу вищенаведених приписів Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62 грн. підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн підлягає скасуванню. По справі слід прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті держаного мита за подання апеляційної скарги покладаються на Фізичну особу підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка.

Керуючись ст. ст. 4-7, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, на рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн - задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2011 р. по справі № 29/15пн - скасувати.

Зустрічні позовні вимоги Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі, м.Маріуполь, до Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, с.Талаковка, про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 173227,62 грн. задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_6 (АДРЕСА_2; ІПН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго” (84601, Донецька область, м.Горлівка, пр.Леніна, 11) в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі (87528, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Войнич, б.2; на рахунок зі спеціальним режимом використання 260373011294 в ОПЕРО філії Донецького обласного управління ВАТ “Ощадбанк”, МФО 335106, ОКПО 00131096) 173227,62 грн. суму заборгованості за необліковану електричну енергію.

Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_6 (АДРЕСА_2; ІПН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства “Донецькобленерго” (84601, Донецька область, м.Горлівка, пр.Леніна, 11) в особі структурної одиниці Приазовські електричні мережі (87528, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Войнич, б.2; на поточний рахунок № 26000301715048 у Жовтневому відділенні Промінвестбанку м.Маріуполя, МФО 334475, ОКПО 00131096) 1732,30 грн. суму держмита, 312,50 грн. суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 866,14 грн. суму держмита за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддяО.Є.Донець

Суддя Н.В.Ломовцева

Суддя О.А.Скакун