Постанова № 18498197, 04.08.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

01.08.2011 р. справа №9/79н/2011

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівДонця О.Є.

Ломовцевої Н.В., Скакуна О.А.

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.

за участю представників: від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 30.07.11 р. ОСОБА_2 за довіреність б/н від 30.07.11 р.

від відповідача:ОСОБА_3 за довіреністю № 59 від 01.01.11 р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ

на рішення господарського судуЛуганської області

від23.05.2011 р.

по справі№ 9/79н/2011 (суддя Ворожцов А.Г.)

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ

провизнання недійсним рішення В С Т А Н О В И В: Товариство з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ, звернулось до господарського суду Луганської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ. У своєму позові позивач просив суд визнати недійсним рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р. про визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

23 травня 2011 року позивач звернувся до господарського суду Луганської області із письмовим клопотанням про призначення судової експертизи, в якому просив суд призначити по справі № 9/79н/2011 судову експертизу та надав коло питань, які, на його думку, потрібно поставити на вирішення експертам.

Вищезазначене клопотання господарським судом Луганської області залишено без задоволення.

Рішенням господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 (суддя Ворожцов А.Г.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ, до Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, відмовлено.

Позивач з прийнятим рішенням господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд призначити судову експертизу відповідно до клопотання позивача, заявленого в суді першої інстанції; скасувати рішення господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р. про визначення обсягу недоолікованої електроенергії.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає, що господарським судом Луганської області неповністю зясовані обставини, які мають значення для справи, порушені норми матеріального та процесуального права та у порушення ст.41 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції не було призначено судову експертизу на вимогу позивача, що призвело до прийняття неправильного рішення по справі.

Крім того, позивач в апеляційній скарзі наполягає на тому, що він не порушував Правила користування електричною енергією, не розпломбовував лічильник.

Представник позивача у судовому засіданні 01.08.11 р. підтримав вимоги своєї скарги та надав суду письмові пояснення по суті спору.

Відповідач у судовому засіданні 01.08.11 р. на вимогу апеляційного суду надав акт № 1547 приймання/заміни/технічної перевірки розрахункових засобів обліку а електроустановках до 1000 В, акт про пломбування розрахункових засобів обліку.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, у порядку встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.09.08 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” (далі-Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма “Жюльєн” (далі-Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 102 (далі-Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору, Постачальник постачає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з загальною приєднаною потужністю 100 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору та додатками до Договору.

Як свідчать матеріали справи, 12 жовтня 2010 року у приміщенні позивача представниками відповідача у присутності головного бухгалтера ОСОБА_4 було проведено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено Акт № 201225 про порушення Правил користування електричною енергією (далі-Акт), який підписаний без зауважень та в якому йдеться про порушення позивачем п.п.3.31 зазначених правил, а саме фальсифікація пломби Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії.

10 березня 2011 року за результатами засідання комісії відповідача у присутності директора ТОВ “Жюльєн” ОСОБА_5 було вирішено донарахувати позивачу вартість необлікованої електроенергії у розмірі 77415,97 грн., про що було складено протокол № 83.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.04.11 р. позивач отримав від відповідача письмове попередження про обмеження постачання електроенергії з 18.04.11 р. та відключення від енергопостачання 22.04.11 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ, не погодилось із вищезазначеним рішенням позивача та звернулось до господарського суду Луганської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, в якому просило суд визнати недійсним рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р. про визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

Рішенням господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 (суддя Ворожцов А.Г.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ, до Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено у належний спосіб ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, а доводи відповідача відповідають фактичним обставинам справи, у звязку із чим спірне рішення про донарахування вартості недоврахованої електроенергії на суму 77415,97 грн. за актом перевірки від 12.10.10 р. прийняте відповідачем правомірно.

Крім того, у своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення Правил користування електричною енергією, яке зафіксовано актом № 201225, мало місце.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що позов підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Як свідчать матеріали справи, 12 жовтня 2010 року у приміщенні позивача представниками відповідача у присутності головного бухгалтера ОСОБА_4 було проведено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено Акт, в якому йдеться про те, що Споживачем було порушено п.3.31 Правил користування електричною енергією, а саме фальсифікація пломби Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії.

Як вбачається з матеріалів справи, пломба з лічильника позивача була направлена до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

В експертному дослідженні № 384/05 від 22.02.11 р. є висновок, що відбиток на пломбі з лічильника позивача та відбиток пломби-зразка, наданого Луганським центром стандартизації, метрології та сертифікації, не співпадають.

На підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією № 201225 від 12.10.10 р., вищезазначеного висновку та згідно із Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, відповідно до протоколу № 83 від 10.03.11 р. засідання комісії по розгляду Акта від 12.10.10 р. № 201225 про порушення споживачем “Правил користування електричною енергією”, виконано розрахунок необлікованої електроенергії на суму 77415,97 грн. за період з 23.04.10 р. по 12.10.10 р.

Оскільки позивач відмовився отримати розрахункові документи для оплати та копію протоколу засідання комісії, зазначені документи були надіслані поштою та отримані позивачем 17.03.11 р.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно із п.6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.6.42 зазначених Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Предметом позову є вимоги про визнання недійсним рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р. про визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

З огляду на обставини справи та наявні в матеріалах справи документи дану вимогу слід розуміти як вимогу про визнання недійсним рішення відповідача про визначення обсягу недооблікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 83 від 10.03.11 р. засідання комісії по розгляду Акта від 12.10.10 р. № 201225 про порушення споживачем “Правил користування електричною енергією”.

Відповідно до ст.11128 Господарського процесуального кодексу України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.

Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

В постанові Верховного Суду України від 29.11.10 р. по справі № 2-15/1783-2009 зазначено, що відповідно до ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст.236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно із ч.2 ст.236 вищезазначеного кодексу, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Як зазначено в даній постанові, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачеві вартості недоврахованої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 ст.20 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 4.2 Правил користування електричною енергією, які є обовязковими для сторін відповідно до п.2.1 договору від 04.09.08 р. № 102.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права, спрямований на скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до нього оскаржуваним рішенням комісії відповідача, відповідає способам захисту встановленим законом.

В акті про порушення № 201225 від 12.10.10 р. зазначено, що Споживачем порушено п.3.31 Правил користування електричною енергією, а саме фальсифікація пломби Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії (відбиток на пломбі не відповідає відбитку Держспоживстандарту).

Оскаржуване рішення суду першої інстанції вмотивоване тим, що факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією зафіксовано Актом від 12.10.10 р., підписаним представником позивача без зауважень, підтверджено експертним висновком Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз № 384/5 від 22.02.11 р., що позивач у протоколі засідання комісії відповідача від 10.03.11 р. висловив свою незгоду без викладення будь-яких вмотивованих пояснень.

Висновок місцевого суду про те, що вищезазначені обставини підтверджуються факт порушення позивачем приписів Правил користування електричною енергією, що виявилося у фальсифікації пломби Держспоживстандарту ним з огляду на таке:

Зі змісту акту № 201225 від 12.10.10 р. вбачається, що під час перевірки з боку позивача була присутня ОСОБА_1 головний бухгалтер ТОВ “Жюльєн”.

При цьому, в матеріалах справи відсутні документи про те, що головний бухгалтер позивача водночас є особою, відповідальною за електрогосподарство підприємства, та уповноваженою представляти інтереси позивача під час перевірки електропостачальної організації дотримання вимог Правил користування електричною енергією.

На зворотному боці Акту мітиться напис вищезазначеної особи про незгоду із “трактовкою порушення”, оскільки воно не підтверджено експертизою.

За даних обставин, Акт від 12.10.10 р. сам по собі не документом, який беззаперечно свідчить про факт порушення позивачем Правил.

Відповідно до експертного висновку № 384/05 Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, відбитки пломбиратору на пломбі, яка була встановлена на електролічильнику типу СА4У-И672М № 001109 у ТОВ “Жюльєн” кафе “Аленушка” та відбитки на пломбі-зразку виконані різними пуансонами пломбиратору; пломба, що була встановлена на електролічильнику позивача, після первісного обтиску пуансонами пломбиратора розкриттю та повторному встановленню не підлягала.

Як зазначає відповідач у своєму письмовому відзиву, що наявний в матеріалах справи, на зворотному боці пломби римськими цифрами зазначається період їх обтискання.

У вищезазначеному експертному висновку йдеться про те, що пломба Держспоживстандарту, знята з електролічильника позивача, на зворотному боці має позначення “IV”, що відповідає даним, викладеним в наданих відповідачем на вимогу апеляційного суду акті про пломбування розрахункових засобів обліку від 22.02.08 р. та акті № 1547 від 22.02.08 р. приймання/заміни/технічної перевірки розрахункових засобів обліку в електроустановках до 1000 В та в наданому суду першої інстанції Акті № 7 від 19.10.10 р.

Разом з тим, з вищезазначеного висновку вбачається, що на зворотному боці пломби-зразка, яка використовувалася експертом для порівняльного аналізу пломби, знятої з електролічильника позивача, є позначення “І”. Дана обставина свідчить лише про те, що дані пломби були виготовлені у різні періоди часу різними пуансонами пломбиратора, про що й зазначено в експертному висновку.

Крім того, в цьому висновку зазначено, що пломба, знята з електролічильника позивача, розкриттю та повторному навішуванню не піддавалась, тобто є саме тою пломбою, якою електролічильник був опломбований працівником Держспоживстандарту.

Таким чином, даний висновок не може бути прийнятий судом у якості доказу факту фальсифікації позивачем пломби Держспоживстандарту.

За змістом п.6.42 Правил користування електричною енергією, споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

При цьому, даним пунктом Правил або будь-яким іншим нормативно-правовим актом на споживача не покладено обовязку надавати комісії будь-які вмотивовані пояснення.

Отже, відсутність в протоколі засідання комісії вмотивованих пояснень споживача не є доказом вчинення ним дій, що містять ознаки порушення Правил користування електричною енергією.

За даних обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем було помилково використано Акт про порушення Правил № 201225 від 12.10.10 р., в якому йдеться про фальсифікацію пломби Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електроенергії, у якості підстави для нарахування відповідачеві сум необлікованої електричної енергії, оскільки матеріалами справи факт фальсифікації пломби позивачем не підтверджено.

Таким чином, застосована відповідачем до позивача оперативно-господарська санкція у вигляді покладення на позивача обовязку щодо сплати на користь відповідача вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 77415,97 грн. відповідно до рішення комісії відповідача, оформленого протоколом № 83 від 10.03.11 р., підлягає скасуванню шляхом визнання зазначеного рішення недійсним.

На підставі вищевикладеного, висновки суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог не відповідають фактичним обставинам справи, а позовні вимоги про визнання недійсним рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р., є обґрунтованими, тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн”, м.Лісічанськ, підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ.

Керуючись ст. ст. 4-7, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, на рішення господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 задовольнити.

Рішення господарського суду Луганської області від 23.05.20011 р. по справі № 9/79н/2011 - скасувати.

Рішення засідання комісії Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” в особі Лісічанського РЕМ, м.Лісічанськ, оформлене протоколом № 83 від 10.03.2011 р. визнати недійсним.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Луганське енергетичне обєднання” (91021, м.Луганськ, кв.Гаєвого, 35-а; п/р зі спеціальним режимом використання № 260323269060 філія ЛОУ ВАТ “Державний Ощадний банк України”, МФО 304665, код 31443937; п/р № 2600518818 в ЛОД ВАТ “Райффайзен Банк Аваль”, МФО 304007, код 31443937) в особі Лісічанського РЕМ (93100, Луганська область, м.Лисичанськ, вул.Ворошилова, 11) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Жюльєн” (93100, Луганська область, м.Лисичанськ, пр.Леніна, 145; код ЄДРПОУ 24182543) 85,00 грн. суму держмита, 236,00 грн. суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 42,50 грн. суму держмита за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.Є.Донець

Суддя Н.В. Ломовцева

Суддя О.А.Скакун