Ухвала суду № 18354490, 21.09.2011, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(0412) 48-16-02

УХВАЛА

іменем України

"21" вересня 2011 р. Справа № 2а-3528/10/0670

номер рядка статистичного звіту 8.2.6

Колегія суддів Житомирського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Кузьменко Л.В.

Пасічник С.С.,

при секретарі Бєляєвій Т.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, довіреність від 01.07.2011 р.,

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність від 15.11.2010 р. (була присутня в судовому засіданні 07.09.2011 р.),

ОСОБА_4, довіреність № 40900/К/10 від 15.07.2010 р. (була присутня в судовому засіданні 07.09.2011 р.).

ОСОБА_5, довіреність № 46543/С/10 від 15.05.2008 р.,

ОСОБА_6, довіреність № 73195/9/10 від 13.12.2010 р.,

від прокуратури: Алексєєва С.М., посвідчення № 99,

розглянувши апеляційні скарги Першого заступника прокурора Житомирської області та Державної податкової інспекції у м. Житомирі на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "07" лютого 2011 р. у справі № 2а-3528/10/0670 за позовом Дочірнього підприємства "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" <Текст >до Державної податкової інспекції у м. Житомирі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2011 року позов задоволено. Податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі від 28.01.2010 року № 0000222301/0, № 0000212301/0, від 07.04.2010 року № 0000222301/1, № 0000212301/1, від 05.05.2010 року № 0000222301/2, № 0000212301/2 скасовані.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Перший заступник прокурора Житомирської області та Державна податкова інспекція у місті Житомирі звернулись до суду з апеляційними скаргами, в яких просять постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. В апеляційних скаргах зазначено, що суд необгрунтовано дійшов висновку, що відповідачем незаконно донараховано позивачу податок на прибуток, податок на додану вартість та застосовано штрафні санкції. При проведенні перевірки позивачем не підтверджено належними документами придбання товарів. При дослідженні взаємовідносин позивача з іншими юридичними особами підприємством не підтверджено належним чином оформленими первинними документами виконання факту умов поставок, транспортування товару, проведення навантажувально-розвантажувальних робіт; належним чином оформлені товарно-транспортні накладні відсутні. Крім того, позивачем включено до складу валових витрат витрати по електроенергії, які не підтверджено первинними документами (квитанціями постачальника електроенергії) по орендованим приміщенням.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що скарги задоволенню не підлягають, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Дочірнє підприємство "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" звернулось до адміністративного суду з вказаним позовом, в якому вказало, що за результатами планової виїзної перевірки ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" з питань дотримання вимог податкового за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року державними податковими інспекторами ДПІ в м. Житомирі складений акт №99/23-1/32076070/0110 від 15.01.2010 року. На підставі вказаного акту відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення №0000212301/0 від 28.01.2010 року, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 12117671,00 грн., в т.ч. штрафні (фінансові) санкції та № 0000222301/0 від 28.01.2010 року, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 8292198,00 грн., в т.ч. штрафні (фінансові) санкції. Вказані податкові повідомлення - рішення оскаржувались позивачем до ДПІ в м. Житомирі, ДПА в Житомирській області однак, скарги підприємства залишені без задоволення. За результатами розгляду скарг виносились нові податкові повідомлення-рішення за №0000212301/1 від 07.04.2010 року, №0000222301/1 від 07.04.2010року, №0000212301/2 від 05.05.2010 року, №0000222301/2 від 05.05.2010року, якими підприємству визначені суми податкового зобов'язання з податку на прибуток та з податку на додану вартість залишені без змін.

Позивач не погоджується з податковими повідомленнями-рішеннями №0000212301/0 № 0000222301/0 від 28.01.2010 року, №0000212301/1 № 0000222301/1 від 07.04.2010 року, №0000212301/2 № 0000222301/2 від 05.05.2010 року та просить їх скасувати, так як при формуванні валових витрат та податкового кредиту підприємством дотримані всі вимоги Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Закону України "Про податок на додану вартість". Витрати за компенсацію вартості електроенергії правомірно включені до складу валових витрат, так як їх вартість, як і вартість інших комунальних витрат, пов'язані з господарською діяльністю товариства, підтверджені актами виконаних робіт орендодавців "ТОВ "ТД Атлант" і ТОВ "ТЦ "Темпо". Позивач зазначає, що правилами ведення податкового обліку не передбачена наявність прямих договорів з постачальниками електроенергії та інших комунальних послуг та наявність виданих саме ними розрахункових та інших документів. Витрати по навантажувально - розвантажувальним роботам, отримані від ТОВ "Ком-Тек"( не визнані перевіркою в складі валових витрат та податкового кредиту), підтверджені актом виконаних робіт. Висновки щодо безпідставного віднесення до складу валових витрат та відповідно і податкового кредиту, вартості товарів, отриманих від постачальників ТОВ "Кемпус" та ТОВ "Медіс-торг", є необґрунтованими та протиправними, оскільки договори поставки з вищевказаними контрагентами укладені виключно з метою здійснення законної підприємницької діяльності та досягнення сторонами реальних економічних результатів підприємницької діяльності. Первинні і бухгалтерські документи за вищевказаними господарськими операціями, у тому числі видаткові та податкові накладні, були виписані у зв'язку з реальним виконанням вказаних правочинів, дані документи, які надавались посадовим особам органу державної податкової служби у ході проведення перевірки, належним чином оформлені, а відомості, що містяться в них, достовірні. Згідно з договором поставки, право власності на поставлені товари переходить до покупця у момент отримання товарів від постачальника по видатково - прибутковій накладній. Саме по видатково - прибуткових накладних і передавався товар постачальниками. Висновки податкового органу про те, що правочини між позивачем та ТОВ "Кемпус", ТОВ "Медіс - торг" є нікчемними, нічим не обґрунтовані. Свою незгоду з неприйняттям у складі податкового кредиту податку на додану вартість з вартості електроенергії, послуг по навантажувально - розвантажувальних роботах та з вартості товарів, отриманих від ТОВ "Кемпус", ТОВ "Медіс- торг", позивач мотивує тим, що при формуванні податкового кредиту підприємством дотримані всі вимоги Закону України "Про податок на додану вартість". Позивач вважає безпідставним висновок про те, що товариство не мало права на податковий кредит по податковим накладним від постачальників з періодів, що перевірені попередньою документальною перевіркою. Оскільки Законом України "Про податок на додану вартість" передбачено, що право на податковий кредит виникає в періоді отримання податкової накладної, а не у момент її виписки, то товариство цілком правомірно скористалось своїм правом на отримання податкового кредиту саме у момент отримання податкової накладної.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив, дійшовши висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті з порушенням закону, тому підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити таке.

В процесі розгляду справи встановлено, що ДПІ в м. Житомирі проведено планову виїзну перевірку ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" з питань дотримання вимог податкового за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року, про що складений акт №99/23-1/32076070/0110 від 15.01.2010 року.

З акту перевірки вбачається, що ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" порушено вимоги:

- п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по електроенергії , які не підтверджено первинними документами всього на суму 264397,00 грн.;

- п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по навантажувально - розвантажувальним роботам від ТОВ "Ком-Тек", які не використовувались в господарській діяльності товариства всього в сумі 33 333,00 грн.;

- п.п.5.3.9 п.5.3, пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: товариством віднесено до складу валових витрат вартість товарів від постачальників - ТОВ "Кемпус" на суму 8128893,00 грн. та ТОВ "Медіс-торг" на суму 17343056,00 грн.;

що призвело до заниження податку на прибуток підприємств на суму 6412215 грн.,

- порушено п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4, пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: підприємством до складу податкового кредиту віднесено :

суми ПДВ сплачені при відшкодуванні витрат, пов"язаних із придбанням послуг по сплаті електроенергії в розмірі 54708,00 грн.;

суми ПДВ сплачені у зв"язку із придбаннням послуг по навантажувально-розвантажувальним роботам в розмірі 6666,67 грн.;

суми ПДВ за товари по податковим накладним, отриманим від ТОВ "Кемпус" у розмірі 1625620,00 грн. та від ТОВ "Медіс-торг" у розмірі 3472096,00 грн;

- п.п. 7.2.3 п.7.2, п.п. 7.2.6, п.7.2, п.п.7.4.1, п.7.4, п.п. 7.5.1. п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" підприємством завищено податковий кредит в результаті включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість по отриманим накладним від постачальників з періодів, що перевірені попередньою перевіркою на загальну суму 369041,00 грн.;

що призвело до заниження податку на додану вартість на загальну суму 5528132 грн.

На підставі вказаного акту прийняті податкові повідомлення-рішення №0000212301/0 від 28.01.2010 року, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 12117671,00 грн., в т.ч. основний платіж - 6412215,00 грн. та 5705456,00 грн. - штрафної санкції та № 0000222301/0 від 28.01.2010року, підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 8292198,00 грн., в т.ч. основний платіж - 5528132,00 грн. та 2764066,00 грн. - штрафної санкції.

Вказані податкові повідомлення-рішення оскаржувались позивачем до ДПІ в м.Житомирі та ДПА в Житомирській області. Однак, скарги підприємства залишені без задоволення, а рішення без змін. За результатами розгляду скарг виносились нові податкові повідомлення-рішення за №0000212301/1 від 07.04.2010 року, №0000222301/1 від 07.04.2010року та № 0000212301/2 від 05.05.2010 року, № 000222301/2 від 05.05.2010 року.

Згідно п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат звітного періоду, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

Відповідно до п.п. 5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Матеріалами справи стверджується, що між ТОВ "ТД Атлант" (суборендодавець) та ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" (суборендар) укладено договір суборенди нежитлового приміщення №15 від 03.11.2003 року, відповідно до якого суборендодавець надає, а суборендар отримує у тимчасове оплатне користування приміщення для здійснення орендарем фінансово-господарської діяльності відповідно до статуту та асортиментного переліку товарів, погодженому між сторонами (додаток№1 до цього договору) (а.с.40-45 т.2).

Відповідно до п.5.7 додаткової угоди договору від 03.11.2003 року в орендну плату не входять комунальні платежі, суборендар повинний оплачувати комунальні та експлуатаційні послуги, якими він користується на підставі рахунків, що виставляються суборендодавцем .

11.08.2005 року між ТОВ "ТЦ Темпо" (АТЗТ "Взуття") (орендодавець) та ДП "Фокстрот - Житомир" ТОВ "Фокстрот" (орендар) укладено договір оренди №3, відповідно до якого орендодавець передає в оренду орендарю нежитлові приміщення загальною площею 964 кв. м., розташованих на 2 поверсі приміщення, яке знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 87, а орендар приймає в тимчасове платне користування об'єкт оренди і виплачує орендну плату за використання орендованого майна на умовах вказаного договору (а.с.29-39 т.2).

Згідно п. 5.6 даного договору передбачено, що орендар компенсує орендодавцю витрати по оплаті комунальних послуг на основі рахунків, виставлених орендодавцем, відповідно до показників лічільників. Показання лічільників фіксуються уповноважненими представниками сторін і оформляються спільним актом.

На виконання умов вказаних договорів орендодавцями - "ТОВ "ТД Атлант" і ТОВ "ТЦ "Темпо" виставлялись рахунки-фактури на оплату комунальних послуг, водопостачання і за спожиту електроенергію, складались акти та виписувались податкові накладні (а.с.48-128 т.2) .

Оплата за комунальні послуги згідно рахунків проводилась позивачем у безготівковій формі через банківську установу, що підтверджується банківськими виписками.

Всі первинні документи оформлені належним чином. В акті перевірки немає застереження щодо оформлення первинних документів, на підставі яких позивач формував валові витрати і податковий кредит у відповідних податкових періодах.

Вартість комунальних послуг може бути віднесена орендарями на валові витрати по рахунках орендодавців (погодженим з орендарями відносно кількості спожитих послуг). Така ж позиція викладена в листі ДПА України від 05.01.2000 року за № 34/6-15-1116 "Про деякі питання сплати за використання орендованого майна".

Відсутність договорів про спільне використання технологічних електричних мереж з відповідним власником електричних мереж та відсутність в рахунках-фактурах одиниці виміру обсягу поставленої електроенергії, про що податковим органом зазначено в апеляційній скарзі, не впливає на факт понесення позивачем витрат з придбання електричної енергії.

Слід також зазначити, що відповідачем не надано суду жодного доказу про те, що отримані позивачем послуги не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Так, основним видом діяльності ДП "Фокстрот - Житомир" ТОВ "Фокстрот" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням. Для здійснення своєї діяльності позивач орендує приміщення на підставі договорів оренди. На виконання взятих на себе зобов'язань за договорами оренди, позивач здійснював компенсацію витрат, понесених орендодавцями по сплаті комунальних послуг, в тому числі і електроенергії. Компенсація здійснювалась на підставі рахунків, виставлених орендодавцями. Отже, понесені товариством витрати щодо компенсації витрат по сплаті комунальних послуг, пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що витрати, понесені як компенсація за спожиту електроенергію, підтверджені всіма необхідними належним чином оформленими первинними документами, ведення яких передбачено правилами ведення податкового обліку. Дані витрати пов'язані з господарською діяльністю ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот", а тому правомірно були віднесені позивачем до складу валових витрат та на підставі податкових накладних правомірно сформовано податковий кредит.

З матеріалів справи вбачається, що між ДП "Фокстрот - Житомир" ТОВ "Фокстрот" (замовник) та ТОВ "Ком-Тек" (виконавець) укладений договір підряду на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт №0301-02 від 03.01.2009 року, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується власними силами та на власний ризик виконати навантажувально-розвантажувальні роботи у місцях перевалки, відвантаження покупцю товару з транспорту на транспорт, а також у місцях складування товару, на території, вказаної замовником.

Відповідно до п.4 вказаного договору вартість послуг визначається сторонами по факту її надання після закінчення терміну дії договору та фіксується в акті здачі-прийняття робіт (послуг). Оплата виконаної роботи виконується шляхом безготівкового переказу коштів виконавцю на розрахунковий рахунок (а.с. 22-23 т.2).

Згідно акту здачі-прийняття робіт №2606-02 від 26.06.2009 року виконавцем вищевказаного договору були проведені роботи (надані послуги) за договором №0301-02 від 03.01.2009 року загальна вартість яких складає 40000,00 грн. в т.ч. ПДВ - 6666,67 грн. (а.с. 26 т.2). В доповненні до акту виконаних робіт зазначено перелік накладних, по яких були здійснені вантажно-розвантажувальні роботи (а.с. 24-25 т.2).

Продавцем вантажно-розвантажувальних робіт виписана податкова накладна від 26.06.2009 року №2606-02/561 відповідно до договору №0301-02 від 03.01.2009 року на загальну суму 40000,00 грн. в т.ч. ПДВ 6666,67 грн. (а.с. 27 т.1).

Отже, в матеріалах справи містяться всі первинні документи, які свідчать про виконання умов договору. Вказані вище документи складені належним чином у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", що не заперечується матеріалами перевірки. Вказані витрати пов"язані з господарською діяльністю позивача. Доказів, які б свідчили про протилежне, податковим органом суду не надано.

Відповідачем також не надано доказів, які б підтверджували фіктивність договору підряду, акту здачі-прийняття робіт та податкової накладної.

Таким чином, позивач правомірно відніс витрати на виконання умов договору підряду до валових витрат.

Згідно з пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту) (пп.7.4.5 п.7.4 цієї статті).

В процесі розгляду справи встановлено, що між ТОВ "Кемпус" (постачальник) та ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" (покупець) укладений договір поставки №08/01-03 від 01.08.2006 року, відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: м.Київ, пр. Перемоги, 67. (а.с. 130-137 т.2).

Між ТОВ "МЕДІС-ТОРГ" (постачальник) та ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" (покупець) укладено договір поставки №01/12/02 від 01.12.2008 року, відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) ФРАНКО ЗАВОД (м.Київ), місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: Київська область, Ірпінський район, смт.Гостомель, вул. Леніна, 141-П. (а.с. 17-22 т.3).

На підтвердження факту поставки товарів ТОВ "Кемпус" виписані накладні (а.с. 138-250 т.2, а.с.1-15 т.3) і податкові накладні (а.с.49-241 т.4), ТОВ "Медіс-торг" виписувались накладні (а.с. 23-247 т.3) та податкові накладні (а.с. 243-251 т.4, 1-251 т.5, а.с.1-15 т.6).

В акті перевірки зазначено, що в накладних, виписаних ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" не зазначено хто відвантажив товар у постачальника, місце складання накладних, не зазначено код підприємства за ЄДРПОУ, адреса підприємства, відсутні розшифровки підписів осіб вантажовідправників. По зазначеним договорам не надавались для перевірки акти приймання-передачі товарів, накладні на внутрішнє переміщення товарів, товаро-транспортні накладні. ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" згідно даних ПДС не знаходяться за фактичною чи юридичною адресами. На підставі цього податковий орган прийшов до висновку про безтоварність господарських операцій та нікчемність укладених договорів.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище обставини не можуть свідчити про безтоварність господарських операцій та нікчемність укладених договорів, оскільки в наявності є видаткові накладні та податкові накладні, фіктивність яких відповідачем не доведена.

Умовами договорів дійсно передбачалось здійснення в момент приймання товару перевірки кількості та якості товару за правилами Інструкції П-6 та Інструкції П-7 (п.п. 4.7., 4.6. договорів). Проте, складання актів приймання-передачі за кількістю та якістю є правом сторін. Крім того, такі акти складаються у випадках виявлення недостачі товарів та невідповідності їх якісним показникам.

Щодо ненадання під час перевірки товарно-транспортних накладних, то вимогами податкового обліку не передбачено обов'язковості складання ТТН в підтвердження віднесення витрат до складу валових, тим більше що при перевірці не встановлено що позивач ніс витрати по транспортуванню придбаного товару.

Наявність чи відсутність товарно-транспортних накладних є лише дотриманням чи порушенням тільки правил перевезень автомобільним транспортом, які не повязані з дотриманням вимог податкового законодавства.

Слід зазначити, що п.5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі. А Законом України "Про податок на додану вартість" передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної.

Така ж позиція висловлена в рішенні Київського апеляційного адміністративного суду по справі № 2а-3171/09/0670, постановах Вищого Адміністративного Суду України по справі К-15247/07, К-55094/09 та ін.

Відсутність товарно-товарних накладних не може свідчити про безтоварність господарських операцій, зважаючи також на те, що товар, зазначений у видаткових накладних та податкових накладних, дійсно отриманий позивачем, що не заперечується відповідачем. Відповідачем не надано суду доказів про те, що цей товар отриманий від інших юридичних чи фізичних осіб.

Колегія суддів вважає, що у справі достатньо доказів (видаткових, податкових накладних та накладних на переміщення товару), які підтверджуються здійснення господарських операцій.

Податковим органом також не надано жодного доказу про проведення перевірок контрагентів позивача з питань можливості здійснення господарських операцій по поставці товарів, доказів, що контрагенти позивача не знаходились за своїми фактичною чи юридичною адресами на час здійснення операцій з позивачем, про анулювання їх свідоцтв платника ПДВ.

Слід зазначити, що основним видом діяльності ДП "Фокстрот - Житомир" ТОВ "Фокстрот" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням. Для здійснення своєї діяльності позивач на підставі договорів поставки (в тому числі і з контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг") закуповував товари для подальшого перепродажу. Отже, понесені товариством витрати на купівлю товару, безпосередньо пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.

Колегія суддів також не погоджується з висновком податкового органу, що угоди, укладені між позивачем і ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" є нікчемними.

Так, згідно ст.228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 року визначено, що при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватись вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однієї із сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Проте, на даний час не встановлено вини та умислу позивача, спрямованих на заволодіння державним майном, порушення публічного порядку.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано доказів про умисність укладення угод між ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" та контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Рішення суду у цивільній чи господарській справі, вирок суду у кримінальній справі, або інший належний доказ на підтвердження "безтоварності" здійснених позивачем господарських операцій відповідачем суду не наданий.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про "безтоварність" господарської операції носить характер припущення, яке не підтверджено належними доказами.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про безпідставність нарахування позивачу податкових зобов'язань по податку на прибуток, податку на додану вартість та нарахування штрафних санкцій по господарським операціям з ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг".

Колегія суддів також не погоджується з висновком податкового органу про завищення позивачем податкового кредиту в результаті включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість по отриманим накладним від постачальників з періодів, що перевірені попередньою перевіркою на загальну суму 369 041,00 грн.

Так, підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата виникнення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків із використанням кредитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Встановлено, що у перевіряємому періоді позивач отримував податкові накладні від постачальників, за товар, поставлений в попередніх звітних періодах та суми сплаченого ПДВ відносив до податкового кредиту, що підтверджується реєстрами отриманих накладних, журналом вхідної кореспонденції (а. с. 17-60, 158-178 т.6).

Таким чином, відповідно до положень п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення у позивача права на податковий кредит є дата фактичного отримання ним податкових накладних.

Позивачем суми ПДВ були включені до складу податкового кредиту у тому звітному періоді, в якому були отримані податкові накладні, оскільки включення таких даних позивачем в інших періодах без наявності податкових накладних було б безпідставним.

Перевіркою не встановлено віднесення сум сплаченого ПДВ до податкового кредиту в період отримання товарів. Податковий кредит формувався виключно в періодах отримання податкових накладних. Колегією суддів в судовому засіданні оглянуті та долучені до матеріалів справи реєстри отриманих податкових накладних за період, в який були отримані товари ( вересень - грудень 2006 р. та за 2007 р.). Встановлено, що податкові накладні на цей товар від контрагентів у вказаний період не надходили.

Щодо посилань відповідача в апеляційній скарзі на порушення позивачем п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" - відсутність звернення платника податку до податкового органу із заявою-скаргою на постачальника щодо відмови останнім в наданні податкової накладної, то колегія вважає його безпідставним, оскільки згідно вказаних вище норм Закону таке звернення є правом покупця, а не його обов"язком. Крім того, невиконання платником вказаної норми Закон не пов'язує з втратою таким платником в подальшому права на податковий кредит.

Підпункт 7.2.6 п.7.2. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" не обмежує платника в праві на податковий кредит, а лише надає право на включення до податкової декларації сум податкового кредиту за умови наявності у платника товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарі (послуг).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про правомірність формування товариством податкового кредиту.

Колегія суддів вважає також за необхідне зазначити, що відносно директора ДП "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" Лачугіна В.В. і головного бухгалтера Мадудіної Т.В. відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.212 КК України (ухилення від сплати податків) у зв"язку з відсутністю в їх діях складу злочину (а.с.139-140 т.6).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті з порушенням закону, а тому підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає, що рішення суду прийняте з повним з"ясуванням всіх обставин справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, в зв"язку з чим його слід залиши без змін.

Доводи скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195,198,200,205,206,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги Першого заступника прокурора Житомирської області та Державної податкової інспекції у м. Житомирі залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 07.02.2011 р. у справі № 2а-3528/10/0670 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

<Текст >

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Л.В. Кузьменко

С.С. Пасічник

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Дочірнє підприємство "Фокстрот-Житомир" ТОВ "Фокстрот" майдан Перемоги,10,м.Житомир,10000

3- відповідачу Державна податкова інспекція у м. Житомирі Майдан Перемоги,2,м.Житомир,10014

4 - прок.Житомирської області вул.1-го Травня,11, м. Житомир