Постанова № 18291944, 15.09.2011, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

я

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2011 року Справа № 33/5005/5446/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,

суддів: Лотоцької Л.О., Бахмат Р.М.

при секретарі: Соловйовій О.В.

за участю представників:

прокурора: не явився

позивача: ОСОБА_1- предст., дов.№42-юр від 24.01.2011 року

відповідача: ОСОБА_2- предст., дов.№106 від 21.05.2011 року

ОСОБА_3- предст., дов.№05/55 від 23.05.2011 року

відповідача-2 за зустрічним позовом: не явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2011р. у справі №33/5005/5446/2011

за позовом: заступника Дніпродзержинського міжрайонного природоохоронного прокурора (Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ) в інтересах держави в особі Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області (Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ)

до: дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ)

про: повернення тимчасово зайнятої земельної ділянки

та за зустрічним позовом: дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. ДніпродзержинськДніпропетровської області)

до: 1. Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області)

2. Управління Держкомзему у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області (Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ)

про: усунення перешкод щодо укладення договору оренди земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2011 року (підписано 08.07.2011р.) по справі №33/5005/5446/2011(суддя Рудовська І.А.) задоволений первісний позов заступника Дніпродзержинського міжрайонного природоохоронного прокурора (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) в інтересах держави в особі Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) до дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. ДніпродзержинськДніпропетровської області) про повернення тимчасово зайнятої земельної ділянки кадастровий номер 121044369:02:006:0063, яка розташована по вул. Мурахтова в м. Дніпродзержинську, державі в особі Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області за актом приймання-передачі та з приведенням вказаної земельної ділянки у придатний для використання стан. З відповідача в доход Державного бюджету стягнуто 85 грн. державного мита і 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. ДніпродзержинськДніпропетровської області) до Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) і управління Держкомзему у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) про усунення перешкод щодо укладання договору оренди земельної ділянки відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач за первісним позовом дочірнє підприємство "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) подав апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №33/5005/5446/2011 від 07.07.2011 року. В апеляційній скарзі заявник посилається на винесення рішення при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які судом визнано встановленими, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Скаржник, зокрема, зазначає, що ним на виконання рішення Дніпродзержинської міської ради № 528-29/V від 28.11.2008 року в установленому законом порядку вжито заходи, направлені на укладання (переукладання) договору оренди вищевказаної земельної ділянки. Державним підприємством «Центр Державного земельного кадастру»було виготовлено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку ДП «Центральний ринок м. Дніпродзержинська»- м. Дніпродзержинськ Заводський район вул. Мурахтова, кадастровий номер: 12104369:02:006:0063. Зазначена технічна документація в установленому законом порядку була узгоджена з суміжними землекористувачами (ТОВ «Агро система», ПП ОСОБА_4) та Управлінням головного архітектора міста Дніпродзержинська. Але управлінням Держкомзему у м. Дніпродзержинську повернуто розроблену ДП «Центр Державного земельного кадастру»технічну документацію із землеустрою в звязку з тим, що відповідно до плану земельної ділянки зазначено функціональне використання земельної ділянки «для здійснення благоустрою». На думку скаржника, з такими висновками не можна погодитись, оскільки чинним законодавством в сфері земельних відносин взагалі не передбачено визначення терміну «функціональне використання»та не визначено перелік «видів функціонального використання». Заявник також посилається на те, що 12 жовтня 2009 року між Управлінням комунальної власності Дніпродзержинської міської ради та ДП «Центральний ринок м. Дніпродзержинська»Дніпропетровської облспоживспілки було укладено договір №32-09 на утримання прилеглої території. Термін дії договору встановлено строком 5 років, тобто до 12 жовтня 2014 року.За умовами цього договору прилеглою територією є обєкт благоустрою, розташований за адресою вул. Мурахтова в м. Дніпродзержинську (саме спірною земельною ділянкою); утримання прилеглої території включає в себе: ручне або за допомогою технічних засобів прибирання від сміття та буряну визначеної у план-схемі території, забезпечення належного утримання прилеглої території в осінньо-зимовий та весінній періоди, утримання та дрібний (поточний) ремонт елементів благоустрою прилеглої території, заходи щодо забезпечення громадського порядку на території, організацію виконання встановлених вимог щодо забезпечення безпеки дорожнього руху. Відповідач вважає, що ним вжито всіх заходів щодо виконання рішення міської ради, але договір оренди укладений не був.

Щодо перевірки використання земельної ділянки, то апелянт вважає, що перевірка була проведена в порушення п.п.4.1., 4.2., 5.4., 5.6. Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель (затвердженим Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12.12.2003 N312 та зареєстрованим в Міністерством юстиції України 25 грудня 2003 р. за N1223/8544). Про вищевказане обстеження та складання акту відповідачу стало відомо з тексту позовної заяви, предявленої до Господарського суду Дніпропетровської області. Ці обставини вказують на неправомірність дій міської ради. Суд також порушив норми процесуального права не вирішив заявлені клопотання і безпідставно прийняв до провадження позов прокурора.

22.08.2011 року від відповідача по первісному позову надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення Заводським районним судом м. Дніпродзержинська адміністративної справи №2а-3315/11 за позовом ДП „Центральний ринок м. Дніпродзержинська” до Дніпродзержинської міської ради, управління земельних відносин Дніпродзержинської міської ради про визнання дій протиправними та до завершення реорганізації Управління Держкомзему м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області. Заявлене клопотання не задоволене, оскільки наявність в провадженні Заводського районного суду адміністративної справи (як і реорганізація Управління) не перешкоджає вирішенню спору по суті, тому в силу ст.79 ГПК України не може бути підставою для зупинення провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скарги позивач за первісним позовом Дніпродзержинська міська рада зазначила, що питання надання земельної ділянки в оренду вирішується на пленарному засіданні відповідної ради сесії, тому наявність рішення відповідного органу є обовязковою передумовою подальшого укладення договору оренди земельної ділянки. За результатами обстеження земельної ділянки, яку використовує відповідач, 10.02.2011 року спеціалістами відділу самоврядного контролю управління земельних відносин Дніпродзержинської міської ради було встановлено, що на цій ділянці проводиться комерційна діяльність (торгівля з легкових та вантажних автомобілів) і остання використовується з порушенням умов, визначених в договорі. Відповідач земельну ділянку після закінчення строку дії договору не повернув. За таких обставин рішення суду є законним і обґрунтованим.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2011 року за клопотанням відповідача розгляд справи було відкладено на 09.50 15 вересня 2011 року і від сторін витребувані додаткові документи по справі. Зазначені документи були надані відповідачем 15.09.2011 року.

Від відповідача-2 за зустрічним позовом Управлінням Держкомзему у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника, яке задоволено апеляційним господарським судом, оскільки неявка відповідача-2 за зустрічним позовом не перешкоджає перегляду справи по суті.

Розпорядженням в.о. секретаря судової палати №1055 від 12.08.2011 року у звязку з відпустками суддів постійної колегії Лотоцької Л.О. і Бахмат Р.М. та на підставі наказів голови суду №5, 7 від 17.01.2011 року, справа передана для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Логвиненка А.О., Стрелець Т.Г.

Розпорядженням в.о. секретаря судової палати №1148 від 30.08.2011 року у звязку з відпусткою судді постійної колегії Лотоцької Л.О. і виходом з відпустки судді постійної колегії Бахмат Р.М. та на підставі наказів голови суду №5, 7 від 17.01.2011 року, справа передана для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Бахмат Р.М., Стрелець Т.Г.

Розпорядженням секретаря судової палати №1234 від 14.09.2011 року у звязку з виходом з відпустки суддів постійної колегії Бахмат Р.М. і Лотоцької Л.О. та на підставі наказів голови суду №5, №7 від 17.01.2011 року, справа передана для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Бахмат Р.М., Лотоцької Л.О.

Дніпродзержинський природоохоронний прокурор у судове засідання не явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання (повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення №02436534). Беручи до уваги, що неявка прокурора в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, справа переглядалася без участі прокурора за наявними у справі матеріалами.

У судовому засіданні була оголошена вступна та резолютивна частина постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Вислухавши представників сторін, переглянувши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що 01.11.2002 року між Дніпродзержинською міською радою (орендодавець) та ДП "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (орендар) був укладений договір оренди земельної ділянки, відповідно до п.1.1 якого орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне володіння і користування земельну ділянку площею 0,0953 га, що знаходиться за адресою: вул. Мурахтова, згідно з планом земельної ділянки (кадастровий номер 12104369:02:006:0063).

Підставою для надання земельної ділянки в оренду є рішення Дніпродзержинської міської ради від 27.09.2002 року 64-03/XXIY (п. 1.2 Договору). Категорія земельної ділянки: землі автомобільного транспорту. Земельна ділянка передається в оренду з метою несільськогосподарського використання для здійснення благоустрою (пункти 1.3, 1.5 Договору). Відповідно до п 2.1 вказаного договору, строк дії договору був визначений сторонами до 27.09.2007 року. Після закінчення строку дії договору в разі його не продовження на протязі 15 днів орендар зобов'язаний повернути земельну ділянку орендодавцю (п.4.1 Договору).

Пунктами 6.6.2 та 6.6.3 Договору оренди передбачено обовязок відповідача використовувати орендовану земельну ділянку відповідно до мети, що визначена договорі оренди, дотримуватись при цьому вимог чинного земельного та екологічного законодавства, державних і місцевих стандартів, норм і правил щодо використання землі; здійснювати заходи щодо поліпшення стану земельної ділянки у обсягах і в строки, визначені окремою угодою сторін.

На підставі рішення Дніпродзержинської міської ради №279-15/V від 19.01.2007 року між сторонами було укладено додаткову угоду від 27.01.2007 року про продовження строку дії договору оренди до 19.10.2008 року.

Рішенням Дніпродзержинської міської ради №528-29/V від 28.11.2008 року було вирішено продовжити (поновити) право користування земельною ділянкою строком на 2 роки, цільове призначення здійснення благоустрою. Пунктом 3.1 рішення міськради 528-29/V від 28.11.2008 року землекористувача зобов'язано протягом 30 днів після прийняття цього рішення укласти (переукласти) в управління земельних відносини міської ради в установленому порядку договір оренди земельної ділянки.

Заступником начальника Управління земельних відносин Дніпродзержинської міської ради Поштою П.А. та головним спеціалістом відділу самоврядного контролю управління земельних відносин міської ради Квіткою О.В. без залучення інших осіб і без присутності особи, що перевіряється, було проведено обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки Дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств, якою встановлено: „згідно рішення Дніпродзержинської міської ради від 27.09.2002 р. за №64-03/XXIY укладено договір оренди земельної ділянки від 01.11.2002 р. №0539 за адресою м. Дніпродзержинськ, вул. Мурахтова, площею 0,0953 га для здійснення благоустрою. Строк дії договору до 27.09.2007 року. Згідно рішення міської ради №279-15/V від 19.07.2007 р. укладено додаткову угоду від 27.11.2007 р. на площу 0,0953 га для продовження строку дії договору оренди до 19.10.2008 року. Відповідно до рішення Дніпродзержинської міської ради №528-29/V від 28.11.2008 р. продовжено строк дії договору до 28.11.2010 р., але продовження права користування земельною ділянкою відповідною угодою не оформлено. В результаті обстеження встановлено, що фактично на зазначеній земельній ділянці проводиться комерційна діяльність /торгівля з легкових та вантажних автомобілів/, земельна ділянка використовується з порушенням умов, визначених у договорі оренди земельної ділянки”.

За результатами обстеження складений акт обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки від 10.02.2011 року.

Зазначені обставини правильно встановлені місцевим господарським судом при розгляді справи.

Інші документи, які б свідчили про порушення земельного законодавства з боку відповідача за первісним позовом, посадовими особами відповідача або іншого органу не складалися.

На підставі зазначеного акту прокурором був заявлений позов про звільнення тимчасово зайнятої земельної ділянки.

Задовольняючи вимоги прокурора, місцевий господарський суд, зокрема, зазначив, що „у зв'язку з невикористанням земельної ділянки за цільовим призначенням, порушуються істотні умови договору оренди землі, земельного законодавства України, а також інтереси власника земельної ділянки Дніпродзержинської міської ради, що підтверджується актом обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки від 10.02.2001 р. Відповідно до рішення міської ради № 528-29/V від 28.11.2008 р. продовжено строк дії договору оренди до 28.11.2010 р., але продовження права користування земельною ділянкою відповідною угодою не оформлено та строк на який приймалося рішення міською радою закінчився 28.11.2010 р. Позовні вимоги прокурора є правомірним та підлягають задоволенню у повному обсязі”.

З такими доводами місцевого господарського суду погодитися неможна в силу наступного:

Згідно статті 116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Відповідно до ст.125 Земельного кодексу України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документу, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою та його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянкидо встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

У відповідності зі статтею 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державними актами. Право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою.

Статтею 212 Земельного кодексу України передбачено обовязок повернути самовільно зайняті земельні ділянки власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними та привести земельні ділянки у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

Поняття «самовільно зайняті земельні ділянки»встановлено статтею 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель»від 19.06.2003 р. N 963-IV (зі змінами і доповненнями). Згідно цієї норми (станом на день проведення перевірки) самовільне зайняття земельної ділянки будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними. Оскільки відповідач займає земельну ділянку на підставі рішення міської ради № 528-29/V від 28.11.2008 року, то це не є самовільним зайняттям земельної ділянки. При цьому цей висновок виходить з того, що в зазначеному рішенні встановлений не строк дії рішення (2 роки), а строк, на який продовжений договір оренди земельної ділянки (2 роки). При цьому слід враховувати, що згідно ч.1 ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснювати свої права і виконувати свої обовязки відповідно до договору і останній набирає чинності з моменту його укладення. Отже міською радою визначений саме строк, на який продовжений (поновлений) договір оренди. Так як продовження (поновлення) договору за земельним законодавством відбуватися шляхом укладення нового договору або додаткової угоди, то перебіг строку, який зазначений в рішенні ради, почнеться з часу підписання договору про продовження договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Факт самовільного зайняття земельної ділянки (її самовільне використання) встановлюється у порядку, встановленому Законом України «Про державний контроль за використанням та охороною земель». Згідно ст.2 цього Закону основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення. При цьому, державний контроль за використанням та охороною земель здійснює спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів (ст.5). Державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом: проведення перевірок; розгляду звернень юридичних і фізичних осіб; участі у роботі комісій при прийнятті в експлуатацію меліоративних систем і рекультивованих земель, захисних лісонасаджень, протиерозійних гідротехнічних споруд та інших об'єктів, які споруджуються з метою підвищення родючості ґрунтів та забезпечення охорони земель; розгляду документації із землеустрою, пов'язаної з використанням та охороною земель; проведення моніторингу ґрунтів та агрохімічної паспортизації земель сільськогосподарського призначення (ст.9).

Процедуру проведення перевірок, оформлення матеріалів за їх результатами встановлює Порядок планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затверджений наказом Державного комітету України по земельних ресурсах 12.12.2003р. N312, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.12.2003р. за N1223/8544 (надалі Порядок №312), згідно з яким державний контроль за використанням та охороною земель у системі центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів здійснює Державна інспекція з контролю за використанням і охороною земель та її територіальні органи.

Оскільки спірна земельна ділянка знаходиться в межах населеного пункту (міста Дніпродзержинська), то повноваження власника (особи, що розпоряджається землею) цієї земельної ділянки здійснює Дніпродзержинська міська рада Дніпропетровської області.

Перевірка була проведена з порушенням п.4.1 Порядку №312 без присутності власника земельної ділянки. Даний пункт Порядку передбачає можливість проведення перевірки і без присутності власника, але за наявності двох свідків. Як свідчить складений акт, перевірка проводилися без участі будь-яких осіб (свідків).

При проведенні перевірки з боку особи, яка проводила перевірку були допущені і порушення розділів 5, 6 Порядку №312, про що свідчать наступні факти:

відповідно до п. 5.1. зазначеного Порядку, при проведенні всіх видів перевірок державний інспектор складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства. Пунктами 5.3., 5.5. Порядку №312 встановлено, що акт складається у двох примірниках. Перший примірник акта залишається у державного інспектора, який проводить перевірку, другий - вручається або надсилається керівнику юридичної особи чи фізичній особі, які перевірялись. При врученні акта юридичній чи фізичній особі особисто в примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відмітка про дату вручення акта та ставиться підпис особи, яка його отримує. У разі надсилання акта поштою на примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відповідна відмітка. Акт надсилається з повідомленням про вручення. Акт підписується державним інспектором (інспекторами), який (які) проводить (проводять) перевірку, представником юридичної особи чи фізичною особою, що використовують земельні ділянки, свідками (за їх наявності). Зазначені вимоги при складанні акту додержані не були.

Відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки передбачено статтею 531 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В акті взагалі не зазначено, які норми земельного законодавства порушені відповідачем.

Проведення самоврядного контролю за використанням і охороною земель визначений ст.189 Земельного кодексу України. За зазначеною нормою самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Зазначена правова норма дублюється ст. 20 Закону України "Про охорону земель". Можливість здійснення самоврядного контролю у галузі земельних відносин передбачена, окрім ст. 189 ЗК України, п. "ї" ст. 15 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища". Порядок здійснення контрольних повноважень органами місцевого самоврядування визначається насамперед Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні". Зокрема, п. "б" ч. 1 ст. 33 Закону надає виконавчим органам рад повноваження щодо здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, за впровадженням заходів, передбачених документацією із землеустрою; ст. 48 передбачає засади діяльності тимчасових контрольних комісій ради.

Оскільки на законодавчому рівні засади здійснення самоврядного контролю визначаються лише в загальному вигляді, існує практика деталізації положень закону у актах самих органів місцевого самоврядування. Але це можливе в межах та з дотриманням норм закону у випадку деталізації існуючих законодавчих положень і безумовній відповідності їм. Тобто порядок проведення перевірок через самоврядний контроль не може бути іншим, ніж проведення перевірок шляхом здійснення державного контролю за використанням і охороною земель. В іншому випадку, по-перше, погіршується положення субєкта господарювання в порівнянні з державним контролем і по-друге, міська рада є органом місцевого самоврядування (самоврядний контроль проводиться саме органом місцевого самоврядування), а в силу ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За таких обставин проведення перевірок шляхом здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель в інший, ніж передбачений законом спосіб (як це було зроблено при складанні акту від 10.02.2011 року) є порушенням Конституції України, яка в силу ст.8 є нормою прямої дії.

За таких обставин наданий прокурором акт обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки від 10.02.2011 року з урахуванням ст.ст. 34, 43 ГПК України не є належним доказом по справі, оскільки складений з порушенням вимог зазначеного вище законодавства, що позбавляє останній доказової сили. Порушення земельного законодавства з боку відповідача ні прокурором, ні позивачем не доведені належними доказами по справі.

Крім того, суд враховує, що в акті немає жодного посилання на те, що обстеження проводилося в рамках здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель в порядку ст.189 Земельного кодексу України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що матеріали справи свідчать про те, що господарський суд невірно застосував норми матеріального права при розгляді первісного позову прокурора, що є підставою для скасування судового рішення і відмови прокурору в задоволенні первісного позову.

Судова колегія також враховує, що згідно з рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України від 02.02.2010 року №04-06/15 „Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства” „У питанні про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів на неї не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку, тощо” (п.4.1.1).

Зазначене вище не було враховане господарським судом при розгляді справи, що призвело до прийняття неправомірного рішення по первісному позову.

За зустрічним позовом суд відмовив у його задоволенні з тих підстав, що „порушень з боку Дніпродзержинської міської ради та Управління Держкомзему в м. Дніпродзержинську, що ними вчинялись дії щодо перешкоди для укладання договору оренди в матеріалах справи відсутні та в порядку ст. 33 Господарського процесуального кодексу України позивачем не доведено”.

З такими доводами місцевого господарського суду можна погодитися. Разом з тим Дніпропетровський апеляційний господарський суд зазначає, що вимоги позивача за зустрічним позовом не відповідають способам захисту права, встановленим ст.16 Цивільного кодексу України, оскільки позивачем за зустрічним позовом не зазначені способи усунення перешкод, направлені на захист права, які є необхідними умовами для вирішення спору по суті.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області) задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2011 року у справі №33/5005/5446/2011 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Дніпродзержинської міської ради (51931 Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, пл. Дзержинського, 2) на користь дочірнього підприємства "Центральний ринок м. Дніпродзержинська" Дніпропетровської обласної спілки споживчих товариств (51900 Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, провулок Кирпичний, буд. 69, код ЄДРПОУ 01557868) 42 грн. 50 коп. витрат по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляційному порядку.

Зобовязати господарський суд Дніпропетровської області видати наказ відповідно до вимог ст.ст. 116, 117 ГПК України.

Головуючий О.С.Євстигнеєв

Судді: Л.О.Лотоцька

Р.М.Бахмат

(постанова виготовлена у повному обсязі 16.09.2011 року)

З оригіналом згідно:

Пом. судді І.Г.Логвиненко