Постанова № 18194189, 07.09.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2011 № 25/41

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Разіної Т.І.

суддів:

при секретарі:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 головний спеціаліст юридичного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за довіреністю № 7/26-41/05 від 09.08.2011;

від відповідача: ОСОБА_2 представник за довіреністю б/н від 16.06.2011.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» на рішення господарського суду міста Києва від 12.04.2011 р. у справі № 25/41

за позовом інспекції державного архітектурного-будівельного контролю у місті Києві, м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд», м. Київ

про знесення самовільного будівництва

ВСТАНОВИВ:

В березні 2011 року інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві звернулась до господарського суду міста Києва з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» про знесення самовільного будівництва. Інспекція просила суд прийняти рішення, яким зобовязати відповідача знести самовільно збудований обєкт, розташований на Львівській площі у Шевченківському районі м. Києва за власний рахунок.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив будівельні роботи з будівництва вказаного павільйону під заклад громадського харчування без дозволу на виконання будівельних робіт та затвердженої в установленому порядку проектної документації, чим порушив ст.ст. 28, 29 Закону України «Про планування та забудову території» та у відповідності до ст. 376 Цивільного кодексу України є самочинним будівництвом та підлягає знесенню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.04.2011 р. у справі № 25/41 позов задоволено повністю (суддя Морозов С.М.).

Зобовязано товариство з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» знести за власний рахунок самовільно збудований павільйон під заклад громадського харчування, розміщений на Львівський площі в Шевченківському районі у місті Києві. Видано наказ.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» на користь Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю у місті Києві судові витрати у розмірі 321 грн.

Рішення обґрунтоване тим, що відповідач не надав доказів можливості проведення перебудови, а з наявних в матеріалах справи доказів не вбачається можливості проведення перебудови, оскільки споруда збудована відповідачем на фундаменті і знесення фундаменту призводить до повного знесення споруди. При цьому, суд першої інстанції керувався ст.ст. 2, 7, 26, 36-38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; ст.ст. 28, 29 Закону України «Про планування та забудову території»; ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» та ст. 376 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення господарського суду міста Києва від 12.04.2011 р. у справі № 25/41 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, а також неповно зясовані обставини, що мають значення для справи. Зокрема, на думку відповідача, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач звертався до відповідача з проханням або вимогою провести відповідну перебудову, разом з тим, позивач не надав доказів, а судом не досліджувалося питання неможливості проведення перебудови відповідачем добровільно, не доводячи даний спір до суду. Тому в позивача була відсутня підстава звернення до суду, оскільки він не довів факт неможливості проведення перебудови поза судовим розглядом, не надав відповідачу розпорядження на здійснення перебудови, а відповідач, в свою чергу, не відмовлявся від проведення перебудови.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду від 01.08.11 № 01-23/1/12 змінено склад колегії суду та призначено розгляд справи у складі колегії суддів: головуючого судді Разіної Т.І., суддів Гарник Л.Л., Шипка В.В.

Відповідно до розпорядження заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2011 р. № 01-23/1/3/6, розгляд апеляційної скарги у справі № 25/41 здійснюється у складі колегії суддів: головуючий суддя Разіна Т.І., судді Лосєв А.М., Гарник Л.Л.

Представники відповідача в судовому засіданні 03.08.2011 р. підтримав доводи апеляційної скарги та заяву про уточнення.

26.08.2011 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про залучення доказів за вих. б/н від 25.08.2011 та пояснення за вих. б/н та б/д з додатками.

В судовому засіданні 07.09.2011 представник відповідача звернувся із усним клопотанням про залучення до матеріалів справи заперечення на апеляційну скаргу за вих. б/н від 07.09.2011, а також про залучення копії титульної сторінки Паспорту привязки тимчасової споруди № 10-0514/1 та копії Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві за вих. № 59/15590-вх.230 від 05.09.2010 р.

Представник позивача в судовому засіданні 07.09.2011 р. заперечив проти доводів апеляційної скарги з викладених у відзиві підстав.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Із матеріалів справи вбачається, що Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 06.10.2010 р. на підставі листа Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві від 05.09.10 за вих. № 59/15590-вх. 230 проведено перевірку додержання вимог містобудівного законодавства ТОВ «Ага Трейд».

Із копії листа Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві за вих. № 59/15590-вх.230 від 05 вересня 2010 р., підписаного в.о. начальника вказано: «У звязку з розглядом матеріалів про вчинення правопорушення вхід. 15590 від 24.09.2010р., керуючись ст. 97 КПК України, прошу Вас виділити співробітника на 06.10.2010 р. для проведення спільної перевірки щодо законності проведення будівельних робіт з будівництва павільйону полуфункціонального типу на Львівській площі, що в Шевченківському районі м. Києва, замовником якого являється ТОВ «Ага-Трейд» підрядником ТОВ «Укрфасадпроект»

Представник позивача в судовому засіданні зазначив, що перевірка проводилась позапланова.

Суд зазначає, що Кабінету Міністрів України 21.05.09 прийняв постанову за № 502 «Про тимчасове обмеження щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на період 2010 року».

За результатами перевірки 06.10.10 складено Акт планової (позапланової) перевірки додержання вимог містобудівного законодавства.

В указаному Акті від 06 жовтня 2010 р. в розділі «Стан виконання вимог містобудівного законодавства, детальний опис виявленого порушення» вказано (дослівно) «Перевіркою, з виїздом на місце 07.10.2010 виявлено проведення будівельних робіт з будівництва павільйону під заклад громадського харчування без дозволу на їх виконання та затвердженої проектної документації» (а.с. 18).

З Акту вбачається, що він складений раніше ніж проводилась перевірка. Також не зазначено, яким чином здійснювалось фіксування заходу та відсутні підписи осіб, які приймали участь у перевірці (членів комісії).

Також з матеріалів перевірки позивача не вбачається, які саме будівельні роботи відповідачем були проведені.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять дозвіл на розміщення тимчасової споруди на тимчасове розміщення павільйону полуфінкціонального типу та всесезонного майданчику (до 100,00 м2) № 10-0514/1 терміном дії по 19.01.2020 р., дозвіл (ордер) № 10100577 на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в звязку з встановленням тимчасової споруди зі строком закінчення 01.04.2012 р.

Представником позивача в судовому засіданні 07.09.11 також надано для залучення до матеріалів справи копію паспорту привязки тимчасової споруди № 10-0514/1 на тимчасове розміщення павільйону полуфункціонального типу та всесезонного майданчика, який погоджений начальником Управління розвитку міста головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища та копію листа Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві від 05.09.10 за вих. № 59/15590-вх.230

В позовній заяві Інспекція вказує, що 07.10.10 винесено припис директору ТОВ «Ага Трейд» про зупинення будівельних робіт.

Однак матеріали справи містять копії припису, протоколу про правопорушення у сфері містобудування та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, які датовані 19 січня 2011 року.

Копія постанови № 1132 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 07.10.10 року містить посилання на суть і місце правопорушення, які виявлені 07.10.10, а зафіксовані Актом перевірки від 06.10.10 (а.с.18, 25).

Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано до позовної заяви припис про усунення допущених порушень, як того вимагає ст. 3 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх обєднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», докази отримання його директором товариства.

У результаті перевірки виявлено проведення будівельних робіт з будівництва павільйону під заклад громадського харчування без дозволу на їх виконання та затвердженої проектної документації, чим порушено ст.ст. 28, 29 Закону України «Про планування і забудову територій».

Статтею 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що мала архітектурна форма - невелика споруда декоративного, допоміжного чи іншого призначення, що використовується для покращення естетичного вигляду громадських місць і міських об'єктів, організації простору та доповнює композицію будинків, будівель, їх комплексів. До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; монументальна, декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); садово-паркове освітлення, ліхтарі; сходи, балюстради; паркові містки; обладнання дитячих ігрових майданчиків; павільйони зупинок громадського транспорту; огорожі, ворота, ґрати; меморіальні споруди (надгробки, стели, обеліски тощо); рекламні та інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші об'єкти, визначені законодавством.

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Окрім того, розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Рішення Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 «Про правила благоустрою міста Києва» також дає визначення, що тимчасова споруда це споруда функціонального, декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково послався в рішенні на ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» оскільки вказаний Закон набрав чинності з 12.03.2011, а перевірка проводилась 06.10.10.

Статтями 28, 29 Закону України «Про планування та забудову територій» на які позивач посилається (та які були чинні на момент проведення перевірки) що на будівництво об'єктів містобудування згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови розробляється та затверджується замовником в установленому порядку проектна документація на будівництво.

Колегія зазначає, що Документом, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд є дозвіл на виконання будівельних робіт.

Частиною 1 ст. 376 Цивільного кодексу України передбачено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Відповідно до ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що Інспекція зобовязувала відповідача провести відповідну перебудову павільйону, а відповідач відмовився від її проведення як того вимагає ч. 7 ст. 376 ЦК України

Колегія судів зазначає, що позивачем тільки 19.01.2011 ( за результатами перевірки 06.10.10 ) було надано відповідачу Припис про не проведення будівельних робіт до усунення виявленого порушення.

Однак, в приписі відсутній та не вказаний термін для усунення допущенного правопорушення.

Апелянт також вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме - розгляд справи без участі представника відповідача, не можливістю скористатися правом на захист в судовому процесі.

Колегія зазначає, що в матеріалах справи наявні повернуті на адресу суду повідомлення про вручення поштового відправлення разом з копіями ухвал про порушення провадження від 10.03.11 та від 22.03.11 з відміткою працівника поштового звязку.

Згідно з приписами ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, обовязок доказування законодавчо покладено на сторони.

Позивач не довів суду обґрунтованості заявлених вимог щодо знесення самовільного будівництва.

Відповідно до розяснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 1 постанови від 29.12.1976 року № 11 «Про судове рішення» із змінами і доповненнями, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обставини справи, які мають значення для правильного вирішення спору, судом першої інстанції були зясовані не в повному обсязі, порушені норми матеріального та процесуального права, а за таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Судові витрати покласти на сторону згідно ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ага Трейд» задовольнити, рішення скасувати. Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві (ідентифікаційний код 35647677, адреса: 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26, рах. 35217001004729 в ГУДКУ України у м. Києві, МФО 820019) на користь товариства обмеженою відповідальністю «Ага Трейд»(ідентифікаційний код 35947709, 04116, адреса: м. Київ, вул. Ванди Василевської, 18, р/р 260093011307 в АТ «Єврогазбанк», МФО 380430) 42 грн. 0 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

Головуючий суддя

Судді

14.09.11 (відправлено)