Постанова № 17675434, 12.07.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2011 № 53/73

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Михальської Ю.Б.

суддів: Отрюха Б.В.

Тищенко А.І.

За участю представників:

від позивачаОСОБА_1 представник за дов.,

від відповідачаОСОБА_2 представник за дов.,

від третьої особи не зявився,

розглянувши апеляційну скаргу Управління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради

на рішенняГосподарського суду міста Києва від 28.03.2011

у справі№ 53/73 (суддя Грехова О.А.)

за позовомУправління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради

доТовариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС”

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю „Сумитеплоенерго”

простягнення 396739,93 грн.

ВСТАНОВИВ:

Управління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради (позивач) звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС” (відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „Сумитеплоенерго” про стягнення з відповідача 396739,93 грн. бюджетних коштів, в тому числі 267 708,40 грн. за оплату з встановлення лічильників з обліку споживання теплової енергії в менших обсягах та по ціні вищій, ніж передбачено в тендерній пропозиції, 68 627,50 грн. за збільшення ціни на виконання проектних робіт в порівнянні з вартістю запропонованою в тендерних пропозиціях, 59,28 тис. грн. за вартість пусконалагоджувальних робіт без обґрунтування їх вартості складової та складання відповідного акту, 1 124,03 грн. грн. за оплату вартості електроенергії витраченої на роботу зварювальних агрегатів без документального підтвердження факту проведеної за неї оплати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем в порушення тендерної документації замість 96 одиниць лічильників було встановлено 76, при цьому вартість встановлення 76 лічильників (з урахуванням вартості монтажних робіт) становить 1284728,33 грн., замість лічильників загальною вартістю 1285000,0 грн. за 96 одиниць, які були передбачені тендерною документацією; також відповідачем в порушення умов тендерної документації завищено вартість проектних робіт на оснащення житлових будинків засобами обліку тепла, а також витрачено бюджетних коштів в сумі 59,28 грн. за вартість пусконаладжувальних робіт без обґрунтування їх вартості складової та складання відповідного акта, та бюджетних коштів в сумі 1,12 тис. грн. за оплату вартості електроенергії витраченої на роботу зварювальних агрегатів без документального підтвердження факту проведеної за неї оплати.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення Господарського суду міста Києва мотивовано тим, що сама лише довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки не визначені законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення. Обставини, вказані в такому акті в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України; оскільки акти виконаних підрядних робіт сторонами підписано без зауважень та заперечень, позивачем не надано суду висновків експертизи чи інших належних доказів допущених відповідачем недоліків виконаної роботи, суд дійшов висновку, що доводи позивача є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вищезазначене рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечує, про що зазначив у відзиві на апеляцій скаргу, вважає їх безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а рішення суду залишенню без змін. Відповідач зазначає, що сторонами підписано акти виконаних робіт на суму 1284728,33 грн., яку повністю сплачено позивачем, а також про те, що постанова Кабінету Міністрів України „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 28.03.2008 № 274 визнана неконституційною відповідно до рішення Конституційного суду України від 09.10.2008 у справі № 1-41/2008.

Третя особа надала клопотання про розгляд справи № 53/73 без участі її представника, у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення Господарським судом міста Києва прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при цьому судом першої інстанції невірно застосовано норми ч. 4 статті 853 Цивільного кодексу України, оскільки позивач вимагає стягнення сум не у звязку з неякісним виконанням робіт, а у звязку з неповним виконанням робіт встановлено 76 лічильників замість 96.

Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення учасників судового процесу про час і місце засідання суду, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними матеріалами та без участі представника третьої особи.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, відзив на неї, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне:

23.10.2008 між Управлінням житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС” (підрядник) був укладений договір № 20/Р-08/114-Т на виконання робіт по оснащенню інженерних вводів (надалі Договір).

Згідно з п. 1.1. Договору позивач доручив, а відповідач зобовязався за власний ризик виконати роботи з оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання теплової енергії. Позивач зобовязався прийняти цю роботу та оплатити її.

Згідно з п. 2.1. Договору вартість робіт за даним Договором встановлюється в національній валюті України і складає 1285000,00 грн. у т.ч. ПДВ 20% 214166,67 грн.

Відповідно до Додатку до Договору № Ѕ від 23.10.2008 було визначено перелік обєктів з оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання теплової енергії кількістю 96 одиниць.

Відповідно до розрахунку ціни тендерної пропозиції передбачалось встановлення 96 лічильників, що з урахуванням вартості монтажних та проектних робіт становить 1285000,00 грн.

Згідно пунктів 1.3, 2.2 Договору робота вважається виконаною після підписання акту здачі-приймання повноважними представниками сторін, остаточний розрахунок здійснюється на підставі підписаних актів здачі приймання КБ-2в.

Відповідно до пункту 2.3 Договору розрахунок здійснюється на підставі п.7 статті 51 Бюджетного кодексу України.

За умовами договору застосовується динамічна ціна (п. 2.7. Договору).

Пунктом 3.1. договору зазначено, що за всі роботи по даному договору підрядник несе відповідальність згідно законодавства України.

Відповідно до пункту 4.2. Договору виконані роботи приймаються замовником з обовязковим складанням відповідного акту здачі-приймання робіт (КБ-2в), який підписується уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. При прийманні обсяг виконаних робіт визначається фактичним обмірюванням, а вартість в межах затвердженого кошторису по одиничних розцінках. Акт приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2в) підписується сторонами по Договору та візується відповідальною особою житлово-експлуатаційної організації за територіальною належністю (п. 4.3. Договору).

Пунктом 4.4. Договору визначено, що при наявності зауважень, або виявлені недоліків чи дефектів, складається відповідний двосторонній акт, в якому перераховуються всі недоліки та дефекти. Підрядник після підписання із Замовником акту про недоліки або дефекти в роботі повинен ліквідувати їх протягом трьох днів за власний рахунок і повідомити про це замовника.

Пунктами 5.1.2 та 5.1.3 Договору зазначено, що підрядник зобов'язується своїми силами та засобами своєчасно виконати роботу, передбачену договором, в об'ємах і строках і здати замовникові в обумовлені цим договором терміни, а також здійснити роботи з належною якістю, у відповідності з діючими нормативними документами та умовами договору.

Відповідно до пункту 5.4.6 Договору при виробничій потребі та змінах у титульному списку за згодою Підрядника коригувати обсяги робіт в межах загальної суми Договору.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами договору № 20/Р-08/114-Т від 23.10.2008 підписані акти приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) на загальну суму 1284728,33 грн., яка перерахована відповідачу у повному обсязі, що підтверджується доданими до матеріалів справи копіями банківських виписок.

Контрольно-ревізійним управлінням в Сумській області проведено перевірку діяльності відповідача, в частині законності витрат коштів за виконані роботи згідно договору № 20/Р-08/114-Т від 23.10.2008.

Згідно акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача № 25-09/12 від 03.06.2010 виявлено завищення обсягів та вартості підрядних робіт на суму 396739,93 грн., з якої 267 708,40 грн. оплата з встановлення лічильників з обліку споживання теплової енергії в менших обсягах та по ціні вищій, ніж передбачено в тендерній пропозиції, 68 627,50 грн. збільшення ціни на виконання проектних робіт в порівнянні з вартістю запропонованою в тендерних пропозиціях, 59,28 тис. грн. вартість пусконалагоджувальних робіт без обґрунтування їх вартості складової та складання відповідного акту, 1 124,03 грн. грн. оплата вартості електроенергії витраченої на роботу зварювальних агрегатів без документального підтвердження факту проведеної за неї оплати.

Листом від 07.07.2010 № 25-14/3853 контрольно-ревізійне управління в Сумській області зобовязало позивача забезпечити повернення безпідставно сплачених коштів.

На виконання вимог контрольно-ревізійного управління в Сумській області позивач звернувся до суду з вимогою про повернення надлишково сплачених коштів у сумі 396739,93 грн.

Відповідач вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки висновок головного контрольно-ревізійного управління України на його думку є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що укладений між сторонами договір за правовою природною є договором підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною 4 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

На виконання договору від 23.10.2008 №20/р-08/114 в 2008 році ТОВ „Компанія „АС” фактично було оснащено багатоквартирні житлові будинки засобами обліку споживання теплової енергії в кількості 76 одиниць загальною вартістю (з урахуванням вартості монтажних робіт) на суму 1284728,33 грн., замість 96 лічильників загальною вартістю 1285000,0 грн. як те було передбачено в його тендерній пропозиції.

Оскільки тендерна пропозиція ТОВ „Компанія „АС” містить розрахунок ціни тендерної пропозиції на оснащення інженерних вводів лічильниками теплової енергії в кількості 96 одиниць на загальну суму 1285000,0 грн., а вартість 1 лічильника з установкою становить 13385,42 грн., то вартість встановлення 76 лічильників не повинна перевищувати 1017291,67 грн. Проведення оплати за встановлення 76 лічильників споживання теплової енергії за загальною вартістю 1284728,33 грн., а не 1017291,67 грн. свідчить про оплату установою вартості оснащення житлових будинків засобами обліку теплової енергії за завищеними цінами, тобто про проведення всупереч вимог чинного законодавства зайвих витрат бюджетних коштів на загальну суму 267708,40 грн.

Крім того, згідно розрахунку ціна тендерної пропозиції за виготовлення проекту на проведення робіт з монтажу 1-го вузла обліку складає 1022,40 грн. з ПДВ, тоді як до актів виконаних підрядних робіт вартість одиниці проектних робіт у 73 випадках включено по 1065,0 грн. без ПДВ за одиницю, у 2-х випадках по 1775,0 грн. без ПДВ за одиницю та в 1-му випадку 1420,0 грн. без ПДВ. Крім того, підрядником до складу „інших супутніх витрат”, складовою частиною яких є вартість пусконалагоджувальних та проектних робіт, у 53-х випадках включно „вартість експертизи проектної документації в ДП „Сумистандартметрологія”, а саме у 46 випадках по ціні 332,0 грн. без ПДВ за одиницю та у 7-ми випадках по 150,0 грн. без ПДВ за одиницю, тоді як дані витрати в розрахунку ціни тендерної пропозиції окремим рядком не виділені, що передбачає їх врахування у складі ціни проектних робіт.

Отже, в акти виконаних робіт загалом включено вартість проектних робіт на оснащення житлових будинків засобами обліку тепла в кількості 76 одиниць на суму 112470,0 грн. з ПДВ (/(332х43)+(150х7)/+20% ПДВ), в той час як вартість проектних робіт на встановлення даного обсягу лічильників згідно розрахунку ціни тендерної пропозиції, який ТОВ „Компанія „АС” представила для участі в торгах у складі тендерної пропозиції, складає 77702,40 грн. з ПДВ. (1022,40 грн. х76 шт.). Різниця у вартості складає 34767,60 грн.

Слід зазначити, що згідно з даними додатку №3 до договору, а саме „зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва”, який входить до складу Договірної ціни з оснащення інженерних вводів засобами обліку споживання теплової енергії кошторисна вартість проектних робіт на встановлення 96 лічильників тепла складає 46150,0 грн. без ПДВ або 55380,0 грн. з ПДВ.

Різниця між вартістю проектних робіт на встановлення 76 лічильників тепла згідно з додатком №3 до договору та фактично включеної до актів форми КБ-2в складає 68627,50 грн. (112470,0 - /55380,0 : 96/х76), чим порушено статтю 324 Господарського кодексу України, статтю 14 Цивільного кодексу України, прийнято до оплати та оплачено акти виконаних робіт ф. КБ-2в з оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання теплової енергії, які містять вартість проектних робіт (у т.ч. експертизи) з їх завищенням, що призвело до зайвого витрачення бюджетних коштів на загальну суму 68627,50 грн. з ПДВ.

Також в порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000 „Правил визначення вартості будівництва”, затверджених підрядних робіт за грудень 2008 року Підрядником (ТОВ „Компанія „АС”) включено та пред'явлено до оплати позивачу та в свою чергу прийнято до оплати та сплачено, вартість електроенергії, втраченої на роботу зварювальних агрегатів без документального підтвердження факту проведеної за неї оплати.

Включення до актів виконаних робіт електроенергії, за яку фактично Підрядник коштів не платив та проведення управлінням повної оплати за вказаними актами, призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт та відповідно зайвих витрат управлінням бюджетних коштів на загальну суму 1124,03 грн. з ПДВ (2399.919кВт х 0.3903 коп. х 1,2=1124,03).

Відповідно до пункту 7 статті 51 (Виконання Державного бюджету України за видатками) Бюджетного кодексу України (чинного в спірний період) після отримання товарів, робіт та послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання розпорядник бюджетних коштів приймає рішення про їх оплату та подає доручення на здійснення платежу органу Державного казначейства України, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.

Отже, враховуючи, що оплата здійснюється за бюджетні кошти, оплата за виконані роботи має бути проведена розпорядником бюджетних коштів Управлінням житлової політики, комунального господарства та благоустрою підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС” відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання та кошторису.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач при виконанні робіт перевищив кошторис , встановивши лише 76 лічильників замість 96 фактично за однакову суму коштів.

Колегія суддів не приймає до уваги заперечення відповідача про те, що сторонами додатком № 2 до Договору погоджено зменшення обсягу виконаних робіт по встановленню лічильників до 65, отже, відповідач не повинен був встановлювати 96 лічильників, оскільки у вказаному додатку відсутня ціна за одиницю лічильника та розрахунок вартості його встановлення, тобто не погоджено збільшення вартості одного лічильника, вартості проектних та монтажних робіт на встановлення лічильників тощо, доказів погодження збільшення їх вартості суду не надано.

За даних обставин, колегія суддів критично оцінює акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, як доказ у даній справі, оскільки акти підписані з завищенням вартості, що стало підставою для виявлення порушень в ході перевірки КРУ в Сумській області.

Колегія суддів не погоджується з посиланням суду першої інстанції на частину четверту статті 853 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, оскільки предметом даного спору не є виявлені недоліки, а перевищення вартості лічильників та виконаних робіт та, внаслідок чого, стягнення зайво сплачених бюджетних коштів.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду по даній справі підлягає скасуванню повністю з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга позивача Управління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 скасувати повністю.

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС” (01000, м. Київ, вул. М.Грушевського, 218/2,н.п.43, ідентифікаційний номер 33785136) на користь Управління житлової політики, комунального господарства та благоустрою Сумської міської ради (40030, м.Суми, вул. Горького, 21, ідентифікаційний номер 24013674) 396739 (триста девяносто шість тисяч сімсот тридцять девять) грн. 93 коп. бюджетних коштів, 3967 (три тисячі девяносто шістдесят сім) грн. 40 коп. витрат по сплаті державного мита з подання позовної заяви, 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1983 (одна тисяча девятсот вісімдесят три) грн. 70 коп. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва у встановленому порядку.

Матеріали справи № 53/73 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддяМихальська Ю.Б.

СуддіОтрюх Б.В.

Тищенко А.І.