Постанова № 17674898, 27.05.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2011 № 3/224-10

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Кондес Л.О.

суддів: Майданевича А.Г.

Корсакової Г.В.

при секретарі:

Від позивача: ОСОБА_1- за дов.

ОСОБА_2 за дов.

Від відповідача: ОСОБА_3- за дов.

Від третьої особи: ОСОБА_4- за дов.

розглянувши апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд - 5»

на рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2011р.

у справі № 3/224-10 (суддя Лопатін А.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Роспромінвест» (далі ТОВ «Роспромінвест»)

до Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд - 5» (далі ЗАТ «Трест Київміськбуд - 5»)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельні інновації та Інжиніринг» (далі ТОВ «Будівельні інновації та Інжиніринг»)

про стягнення 448728,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.02.2011 у справі №3/224-10 повністю задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Роспромінвест» до Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-5» про стягнення 448728,00 грн. (429538,80 грн.- прямих збитків ( витрат ), завданих порушенням зобовязання , 19189,20грн.- штраф 5% згідно п.16.9 Підрядного договору №1/06 від 01.07.2005.

Відповідач, не погодившись з рішенням , звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати повністю рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, посилаючись на незаконність ухваленого рішення у звязку з неправильним застосування норм матеріального права.

Зокрема, відповідач посилається на фіктивність Актів рекламацій , оскільки позивач не повідомив відповідача про виявлені недоліки, не сповістив про час їх огляду і час складання актів, що свідчить про те, що позивач не мав наміру повідомляти відповідача про виявлені недоліки і залучати відповідача до їх виправлення.

На думку відповідача, це підтверджується і тим фактом, що договір з ТОВ «Будівельні Інновації та Інжиніринг» на виправлення недоліків було укладено позивачем 01.06.2009р., тобто, задовго до складання Акта технічного стану обєкта ( Акт від 08.06.2009р.) та Актів рекламацій, які були складено у період з 24.06.2009р. по 13.08.2009р.

Скаржник також звертає увагу на те, що обсяги робіт не виконані через припинення дії Договору № 1/06 в результаті банкрутства позивача , а саме, не завершення робіт : по ВК ( за актом від 08.06.2009 приблизно 15%), по улаштуванню зовнішніх інженерних мереж ( за актом від 08.96.2009. приблизно 80%), з опалення та теплопостачання ( за актом від 08.06.2009 приблизно 95%) не були оплачені позивачем.

Фактично виконані етапи робіт по улаштуванню систем водопостачання, каналізації, опалення, теплопостачання , зовнішніх інженерних мереж були прийняті позивачем без зауважень; роботи, що залишились невиконаними, позивачем не приймались і не оплачувались.

На обєкті у листопаді 2007 року проводились роботи по гідравлічному випробуванню трубопроводів систем опалення, водопроводу і гарячого водопостачання , які пройшли успішно і були прийняті позивачем без зауважень, що підтверджується актом ф.КБ-2в за листопад 2007 року.

-Щодо, начебто , виявленої невідповідності товщини бетонної стяжки проекту, втрати монолітності бетонної стяжки на площі від 2-3 кв.м. до 0,1 кв.м. ( Акт рекламації №3 від 31.07.2009р., то такі відступи, якщо вони дійсно мали місце, не є прихованими, але позивач не заявив про такі відступи.

-Щодо відсутності вертикальної бокової площини на сходових маршах, не співпадіння крайніх керамічних плиток на 10-70 мм в одому марші, наявності тріщин керамічної плитки, тощо ( Акт рекламації №4 від 11.08.2009р.), то такі недоліки також є очевидними і позивач повинен був їх виявити.

-Щодо улаштування несучих профілів підвісних стель з кроком 600 мм замість 400 мм та фіксації кріплення деяких несучих профілів до стелі одним дюбелем ( Акт рекламації №5 від 13.08.2009р.), то це не може бути визначено як недоліки в роботі або відступи від проекту, оскільки у проектній документації крок кріплення профілів та кількість дюбелів не зазначено.

Оскаржуване судове рішення мотивоване наданими позивачем актами про перероблення неякісних робіт від 05.11.2009р., 25.12.2009р.,25.01.2010р.,26.01.2010р., 05.03.2010р. та 05.04.2010р. Акти рекламацій було складено з 24.06.2009р. по 13.08.2009р., тобто, через 1,5 року після припинення відповідачем робіт на обєкті в результаті банкрутства позивача згідно з п.17.4.5 Підрядного договору № 1/06 від 01.07.2005р.

Суд першої інстанції не звернув увагу на приписи ч.3 ст.882 ЦК України і не застосував цю норму ,однак зазначені обставини не було досліджено судом першої інстанції.

Оскільки відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України позивач, як замовник, не заявив про явні недоліки, вказані в актах рекламацій, він втратив право посилатися на такі недоліки, у звязку з чим, вина відповідача в пошкодженні виконаних робіт, якщо такі дійсно мали місце, відсутня.

Крім того, скаржник вважає незаконним стягнення з нього штрафу в сумі 19189,20 грн. на підставі п.16.9 Договору № 1/06, який позивач нарахував на суму витрат (збитків), завданих позивачу порушенням зобовязання, не врахувавши того, що за умовами зазначеного пункту договору такий штраф має обчислюватися від вартості робіт, які було виконано відповідачем з порушенням.

Позивач у запереченнях на апеляційну скаргу стверджує, що посилання скаржника про те, що відповідача не було залучено до складання актів про виявлені недоліки в роботі, не відповідають дійсності.

Невірним , також, є трактування скаржником норм ст..853 ЦК України, в якій йдеться про прийняття замовником всієї роботи, зазначеної у договорі , а не її окремих етапів і, як зазначено в п.п.4.2 та 4.3 Договору, датою закінчення виконання робіт є дата підписання акту про передачу Обєкта в експлуатацію, що у даному випадку не відбулося, тому що, скаржник ( відповідач) самовільно покинув обєкт.

Твердження скаржника про те, що Обєкт протягом 1,5 року не охоронявся і не опалювався, не відповідають дійсності, і спростовуються договорами про охорону та про подачу тепла.

Позивач наполягає на тому, що судом першої інстанції було повністю на всебічно зясовані та досліджені всі обставини, які мають значення для справи.

Судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено, що прямі збитки в розмірі 429537,80 грн. були нанесені ТОВ «Роспромінвест» внаслідок оплати цієї суми новому генпідряднику, який здійснив переробку неякісно виконаних відповідачем робіт на обєкті Лабораторний корпус по вул..Естонська,3 в м.Києві, будівництво якого здійснював відповідач на підставі укладеного з ним Підрядного договору №1/06 від 01.07.2005р.

Позивач також зазначає, що 05.11.2009 в момент предявлення новим генпідрядником-ТОВ « Будівельні Інновації та Інжиніринг» акту перероблених робіт він дізнався про суму нанесених відповідачем збитків . Звернувся з позовом до суду 28.10.2010, тобто, в межах позовної давності.

Позивач вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає, у звязку з чим просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Розглянувши в судових засіданнях апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи , заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, колегія суддів встановила наступне:

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом до Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-5» про відшкодування прямих збитків в розмірі 429538,80 грн. у вигляді витрат, понесених позивачем у звязку з переробкою неякісно виконаних відповідачем підрядних робіт в сумі 383780,40 грн. та 45758,40 грн.- за невиконані відповідачем і сплачені позивачем роботи, а також штраф в сумі 19189,20 грн., а всього 448728,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач неякісно виконав будівельно-монтажні роботи за договором підряду № 1/06 від 01.07.2005р. на будівництво лабораторного корпусу лабораторії Київської міської СЕС по вул..Естонська,3 в м.Києві, внаслідок чого позивач ( замовник) змушений був звернутися до нового генерального підрядника для усунення виявлених недоліків.

Понесені витрати на усунення недоліків є прямими збитками для позивача, які, на думку позивача, повинен відшкодувати відповідач відповідно до ч.1 ст.322 ГК України, ч.1 ст.852, ч.1 ст.858 ЦК України, а також сплатити позивачу штрафні санкції відповідно до п.16.9 Договору № 1/06.

Відповідач у письмових запереченнях від 06.12.2010р. позов не визнає, та пояснив, що протягом липня 2005 року - грудня 2007 року та в січні і березні 2008 року виконував будівельні роботи за зазначеному обєкті. Будівельні роботи та Договір №1/06 було припинено у звязку з відсутністю фінансування будівництва та банкрутством позивача (п.17.4.5 договору).

Відповідач також стверджує, що усього позивачем було проведено оплати за виконані роботи в сумі 10203219,56 грн., а виконано відповідачем за цей період будівельно-монтажних робіт на загальну суму 10421552,12 грн., тому вважає твердження позивача про те , що оплату він здійснював відповідачу не за виконані роботи, є безпідставним, отже, позивач має заборгованість перед відповідачем.

Крім того, відповідач не визнає тверджень позивача про наявні недоліки в роботі, посилаючись на ч.1 ст. 853 ЦК України, оскільки позивач, як замовник прийняв після огляду роботу, виконану відповідачем, як підрядником , і не виявив жодних фактів порушення умов Договору № 1/06.

Посилання позивача на ст..ст. 852, 883 ЦК України відповідач вважає необґрунтованим, оскільки позивач при прийманні робіт не заявив про відступи або порушення відповідачем Договору підряду №1/06, а , отже, не має права посилатися на такі відступи ( порушення), що виключає будь-яку відповідальність відповідача як підрядника.

Третя особа ТОВ «Будівельні Інновації та Інжинірінг» у своїх поясненнях до суду першої інстанції ( вих..№ 02 від 12.01.2011р.) повідомило, що виконало роботи по розбиранню бетонних стяжок, що повністю втратили суцільність та не відповідали проектній документації 2006-АР Том №3 арк.53-55 .

Необхідність цих робіт зафіксовано в Дефектному акті №3 від 31 липня 2009р., складеному у присутності представників Замовника,Генпідрядника, Технагляду, ГАПа та Головного інженера ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5» ОСОБА_5.

Товщина бетонної стяжки та передуючих слоїв становила від 35 до 100 мм, замість проектних 80 мм. Підстилаючий шар було виконано не з сіопорбетону, а з піску або будівельного сміття. У всіх приміщеннях шар бетонної стяжки втратив монолітність та розколовся на окремі частини. На відм.-3.000 було повністю відсутнє армування стяжки по всьому поверху. Використовувати таку основу для влаштування плитки або лінолеуму неможливо.

Також третя особа зазначає, що виконала роботи по демонтажу та повторному монтажу більшої частини підвісних стель, віконних відкосів та гіпсокартонних венткоробів. Зазначені роботи відображені в Актах виконаних робіт №7,№8,№14,№15 за жовтень 2009 року-березень 2010 року. Необхідність цих робіт зафіксована в Дефектному акті №5 від 13 серпня 21009 р., складеному в присутності представників Замовника, Генпідрядника, Технагляду, ГАПа та Головного інженера ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5» ОСОБА_5.

Краї гіпсокартонних листів не співпадали з несущими профілями і не зафіксовані по всьому периметру. В місцях стиковки листів були перепади по висоті до 10 мм. Змонтовані стелі мали відхилення від горизонталі до 10 -12, абсолютний перепад висоти в межах одного приміщення до 35-50 мм і провисання окремих листів гіпсокартону до 20-25 мм.

Крім того, при подачі води від міської магістралі водопостачання в насосну станцію будови, зясувалось, що всі зварні зєднання мережі трубопроводів в насосному вузлі не герметичні. Після пробного пуску води приміщення насосної було повністю затоплене. Водопостачання від міської магістралі було перекрито і в аварійному порядку проведені роботи по обварюванню всіх зварних швів труб. Зазначені роботи відображені в Акті виконаних робіт №10 за жовтень місяць 2009р. Необхідність цих робіт зафіксована в Дефектному Акті №6 від 22 жовтня 2009р., складеному в присутності Замовника, Генпідрядника, Технагляду, ГАПа.

До вказаних письмових пояснень третьою особою були додані фотофіксації дефектів по пунктам 1-3 в кількості 5-ти аркушів, які долучені до справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині відшкодування з відповідача 429538,80 грн.- прямих збитків є обґрунтованими, документально підтвердженими та правомірними, а тому підлягають задоволенню та вважає помилковим висновок суду щодо стягнення з відповідача штрафу, з огляду на наступне:

Як свідчать матеріали справи, 01 липня 2005р. між позивачем ( замовник) та відповідачем ( генеральний підрядник) укладено Підрядний договір № 1/06 на будівництво лабораторного корпусу лабораторії Київської СЕС по вул..Естонська,3 в м.Києві ( далі Договір №1/06).

Згідно п.2.1 Договору відповідач зобовязався виконати власними та залученими силами і засобами, на свій ризик, за завданням і за рахунок позивача зазначений у п.2.2 весь комплекс робіт по будівництву лабораторного корпусу за адресою: м.Київ, вул..Естонська,3, а позивач зобовязався фінансувати виконання робіт на умовах і в порядку, передбачених договором, а по закінченню робіт прийняти у відповідача збудований і введений в експлуатацію Обєкт.

Відповідно до п.4.1 Договору відповідач зобовязався закінчити роботи не пізніше ніж через 12 місяців з дати початку виконання робіт.

Відповідно до п.11.2 Договору протягом всього часу будівництва Обєкта відповідач зобовязаний забезпечити виконання робіт відповідно до вимог проектної документації та кошторисів окремих етапів будівництва, будівельних норм та правил, календарного плату будівництва, графіків тощо; здійснювати контроль і технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва Обєкта, відповідністю робіт, виконаних субпідрядниками, проектній та кошторисній документації, будівельним нормами та правилам; забезпечити збереження виконаних робіт і майна Замовника.

Відповідно до п.2.2.3 Договору відповідач ліквідує недоробки і дефекти, які були виявлені в ході приймання окремих робіт, у процесі введення збудованого Обєкту в експлуатацію і в період гарантійних строків його експлуатації.

Пунктом 15.8 Договору передбачено, що всі недоліки виконання робіт, які виявляються протягом гарантійного строку експлуатації і виникнення яких зумовлено виконанням робіт з порушенням встановлених норм і правил ,усуваються відповідачем за власний рахунок.

Відповідно до п.15.1 Договору відповідач гарантує надійність і якість виконаних робіт по всьому Обєкту протягом 1-го року з дати підписання акту приймання-здачі Обєкта.

Згідно ч.3 ст.857 ЦК України результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

В п.17.4.5 Договору №1/06 сторони погодили, що їх зобовязання за цим договором припиняються у разі банкрутства однієї із сторін.

В звязку з порушенням справи про банкрутство позивача, відповідач, керуючись зазначеним пунктом договору, відмовився від подальшого виконання умов договору та наполіг на передачі обєкта незавершеного будівництва в обсягах робіт, які ним було виконано.

15.06.2009 року сторони підписали акт приймання передачі обєкту незавершеного будівництва лабораторного корпусу лабораторії Київської міської СЕС по вул. Естонській,3 із зауваженнями згідно з актом технічного стану будівництва від 08.06.2009 року.

В акті технічного стану будівництва від 08.06.2009 року були зафіксовані недоліки будівництва та фактичний обсяг виконаних робіт, а саме: монтаж «нульового циклу» виконано на 100%, монтаж надземної частини на 100%, внутрішні опоряджувальні роботи- 40%, зовнішні- на 95%, роботи по водопостачанню та каналізуванню- на 15%, роботи по вентиляції на 50%,електромонтажні роботи на 50%, опалення, теплопостачання на 95%, благоустрій 100%, зовнішні інженерні мережі- на 80%.

Як вбачається з матеріалів справи, з червня по серпень 2009 року було складено 5 (пять) Актів рекламацій за участю представників генпідрядника ( відповідача), нового генпідрядника, державного технічно-будівельного, архітектурного ( ДП ТАБН і ДАБН в м.Києві) та авторського нагляду :

24.06.09р. було складено Акт рекламації робіт №1 на обєкті будівництва за адресою: м.Київ, вул..Естонська,3.Вказаний акт підписаний замовником, заступником начальника відділу ДПТАБН і ДАБН в м.Києві, представником авторського нагляду, представники відповідача вказаний акт підписувати відмовились.

За вказаним актом були виявлені недоліки виконаних робіт по облицюванню фасаду лицьовою цеглою.

14.07.09р. було складено Акт рекламації №2 на обєкті будівництва за адресою: м.Київ, вул..Естонська,3.Вказаний акт підписаний замовником, заступником начальника відділу ДПТАБН і ДАБН в м.Києві, представником авторського нагляду, представники відповідача вказаний акт підписувати відмовились.

За вказаним актом були виявлені недоліки по влаштуванню мереж ВК.

31.07.09р. було складено Акт рекламації робіт №3 на обєкті будівництва за адресою: м.Київ, вул..Естонська,3. Вказаний акт підписаний замовником, заступником начальника відділу ДПТАБН і ДАБН в м.Києві, представником авторського нагляду, представники відповідача вказаний акт підписувати відмовились.

За вказаним актом були виявлені недоліки по влаштуванню стяжки підлог.

11.08.09р. було складено Акт рекламації робіт №4 на обєкті будівництва за адресою: м.Київ, вул..Естонська,3.Вказаний акт підписаний замовником, заступником начальника відділу ДПТАБН і ДАБН в м.Києві, представником авторського нагляду, представники відповідача вказаний акт підписувати відмовились.

За вказаним актом були виявлені недоліки по влаштуванню керамічної плитки на сходових маршах.

13.08.09р. було складено Акт рекламації №5 на обєкті будівництва за адресою: м.Київ , вул..Естонська,3. Вказаний акт підписаний замовником, заступником начальника відділу ДПТАБН і ДАБН в м.Києві, представником авторського нагляду, представники відповідача вказаний акт підписувати відмовились.

За вказаним актом були виявлені недоліки по влаштуванню гіпсокартонних підвісних стель.

Вказаними актами рекламацій було зафіксовано неякісне виконання відповідачем робіт за Підрядним договором №1/06 .

10.06.2009р. ( після складання 08.06.2009р Акту технічного стану Обєкта ) позивачем був укладений Договір генпідряду № 01/06- 09 з третьою особою ТОВ «Будівельні Інновації та Інжинніринг» для завершення будівельних робіт та усунення виявлених недоліків на зазначеному Обєкті, керуючись п.17.5 Підрядного договору № 1/06 від 01.07.2005р.

Як зазначено в ст..852 ЦК України «Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу або допустив інші недоліки в роботу, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Як визначено в ст..224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено.

За вимогами ч.1 ст.322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобовязань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки ( зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна. неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка ( дія чи бездіяльність особи); шкідливий результат такої поведінки ( збитки); причинний звязок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.У разі відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Таким чином, в даному випадку для стягнення збитків з відповідача, необхідно довести протиправність його поведінки, тобто, довести, що відповідач порушив взяті на себе за договором підряду зобовязання.

Для стягнення збитків потрібно достовірно довести спричинення таких збитків, їх розмір та встановити, що саме ті роботи, в яких було допущено недоліки, були позивачем оплачені і на їх усунення були витрачені додаткові кошти.

Крім того, для стягнення збитків необхідно довести, що сплата позивачем третій особі 429538,80 грн. є наслідком саме протиправної поведінки відповідача, а не інших осіб чи факторів, а також вину відповідача.

Наявні у справі докази свідчать про те, що за першими Актами рекламацій №1 та №2 від 24.06.2009р. та від 14.07.2009р. позивачем були виставлені акти на відшкодування 207662,00 грн.- збитків. Ця сума склала витрати позивача за переробку новим генпідрядником неякісно виконаних відповідачем робіт, які зазначені в цих актах рекламацій.

Позивач в листопаді 2009р. звернувся до Господарського суду з першим позовом до відповідача на суму 218044 грн., яка складалася з 207661,00 грн.- витрат ( прямих збитків) , у звязку з переробкою неякісно виконаних робіт за Актами рекламацій №1 та №2 та штрафних санкцій в розмірі 10383,00 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 24.12.2009р. у справі №13/259-09, яке набрало законної сили відповідно до постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 20.10.2010р., позов був задоволений повністю.

Постановою Вищого господарського суду України касаційну скаргу ЗАТ «Трест Київміськбуд-5» задоволено частково.

Рішення Господарського суду Київської області від 24.12.2009р. та постанову

Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 20.10.2010 у справі №13/259-09 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів попередніх судових інстанцій, Вищий господарський суд України звернув увагу на таке:

-для застосування такої міри відповідальності як відшкодування

збитків,потрібна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення ;

- у даному випадку для стягнення збитків з відповідача, необхідно довести протиправність його поведінки, а саме, що відповідач порушив взяті на себе за договором підряду зобовязання і саме сплата позивачем третій особі 207661,20 грн. є наслідком протиправної поведінки відповідача , а також вину відповідача;

-господарські суди не дали належної оцінки таким доводам відповідача

та не зясували належним чином чи відповідала передана йому позивачем проектна документація вимогам будівельних норм та правил;

-для стягнення збитків потрібно достовірно довести спричинення таких збитків,

однак, стягуючи з відповідача 207661,20 грн., суди не дослідили, за що саме ця сума була сплачена третій особі позивачем, тобто, чи дійсно ця сума сплачена за переробку робіт, виконаних неякісно, чи за виконання нових робіт, які відповідач не виконував, а позивач не оплачував у звязку з припиненням дії договору;

-господарські суди не перевірили чи відповідають дійсності твердження

відповідача стосовно того, що позивач не здійснив повного розрахунку з ним за виконані та передані за актами приймання підрядні роботи та не встановили, що саме ті роботи , в яких було допущено недоліки, були позивачем оплачені і на їх усунення були витрачені додаткові кошти;

На новому розгляді справи № 13/259-09/23-10 в Господарському суді Київської області позов ТОВ «Роспромінвест» до ЗАТ «Трест «Київміськбуд-5» про стягнення 218044,00 грн.- збитків та штрафних санкцій був також задоволений у повному обсязі,

Дослідивши за наявними у даній справі доказами наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення для відшкодування з відповідача 429538,80 грн.- прямих збитків, колегія суддів встановила наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, згідно укладених позивачем Договорів № 11/05 від 11.05.04р. та №142 від 03.08.06р. проектну документацію на виконання індивідуального проекту будівництва лабораторного корпусу по вул..Естонська,№3 в м.Києві та здійснення авторського нагляду, виконувало ЗАТ «Агробуд-Інвестсервіс»

( ЗАТ АБІС).

Проектна документація відповідала чинній нормативній базі , що підтверджується наявним у справі позитивним висновком комплексної державної експертизи Служби «Київдержекспертизи» від 15 травня 2007р., наданого після Висновку №5339 від 04.05.2006р., зробленого Службою «Київдержекспертиза»( т.1, а.с. 246-264).

До проведення комплексної державної експертизи Листом № 07-8913 від 19.10.2005р.проектна документація була погоджена з Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища ( т.1, а.с . 265 ).

Відповідач мав ліцензію на будівельну діяльність згідно з переліком видів робіт за № 104744 серія АБ від 10.05.2005р. і, отже, мав знати всі норми і правила (ДБН, тощо по тим видам робіт, на які він отримав ліцензію ( т.1, а.с. 266-267).

Як свідчать наявні у справі докази, прямі збитки , які були спричинені відповідачем позивачу у розмірі 429538,80 грн., ґрунтуються на нижчезазначених актах, відповідно до яких новий Генпідрядник виконав інші недороблені відповідачем, але оплачені позивачем роботи, а також усунув виявлені ним неякісно виконані відповідачем роботи, і саме, ці роботи були заактовані наступними актами:

1) 05.11.09р. на суму 44616 грн.;

2) 25.12.09р. на суму 194706грн.;

3) 25.01.10р. на суму 24235,20 грн.;

4) 26.01.10р. на суму 4670,40 грн.;

5) 05.03.10р. на суму 115552,80 грн;

6) 05.04.10р. на суму 45758,40 грн.,

а всього на загальну суму збитків 429538,80 грн., які були спричинені товариству «Роспромінвест» внаслідок переробки новим генпідрядником неякісно виконаних відповідачем робіт.

1. За актом від 05.04.2010р.новим генпідрядником був виконаний обсяг робіт на суму 45758,40грн., а саме, роботи по шпаклюванню стель в обсязі 1427 м2 , про що зазначено в акті від 05.04.2010р. ( див. позицію №1, одиниця виміру 100 м2 , кількість 14,27), які не були виконані відповідачем, але які він запроцентував та за які отримав кошти, що підтверджується актами типової форми КБ-2в, що складалися відповідачем та виставлялися позивачу на оплату. Це:- Акт № 2/06-2007 за червень 2007 року; - Акт № 3/05-2007 за травень 2007 року; - Акт №2 за жовтень 2007 року.

В цих трьох актах запроцентовані відповідачем роботи по шпаклюванню стель, а саме:

- в акті №2/06-29007 за червень 2007 року ( див.в позиції за №2 кількість- 4,05, в позиції №6 кількість- 3,65, а всього по цьому акту -770 м2 ( 4,05+3,65);

- в акті № 3/05-2007 за травень 2007 року ( див.в позиції №3, кількість- 3,2).Тобто, по цьому акту відповідачем було запроцентовано, а позивачем оплачені роботи по шпаклюванню стель в кількості 320 м2.

- в акті №2 за жовтень 2007 року ( див. в позиції №8, кількість- 2,11, в позиції №12 , кількість 1,26, а всього по цьому акту 337 м2 ( 2,11 + 1,26).

Отже, роботи по шпаклюванню стель в обсязі 1427 м2 ( 770+320+337), які були запроцентовані відповідачем трьома зазначеними вище актами були оплачені позивачем відповідачу у 2007 році. Фактично ці роботи були виконані новим генпідрядником, якому позивач знову сплатив кошти 01 квітня 2010р. відповідно до виписки банку №00000041.

Тобто, за одні і ті ж роботи в одному і тому ж обсязі позивачем були двічі сплачені кошти, що є збитками позивача у розумінні ч.1 ст.322 Господарського кодексу України.

2. За Актом від 05.03.2010р. на суму 115552,80 грн. новим генпідрядником були виконані роботи (усунення браку) по улаштуванню підвісної стелі в обсязі 450 м2 ( див. позицію №1, одиниця виміру- 100 м2, кількість 4,5).

В Акті рекламації №5 від 13.08.2009р. комісійно були встановлені недоліки в зробленій роботі, які підлягали переробці повністю. Недоліки ( брак) були зафіксовані фотознімками в кількості 3 ( трьох) аркушів, які додані до акту.

Необхідно звернутись до акту № 2/07/2007 ( типова форма КБ-2в за липень 2007 року), що складався відповідачем і виставлявся позивачу на оплату та був оплачений в 2007 році , що підтверджується банківськими виписками, що є в матеріалах справи,, а саме, в цьому акті запроцентовані відповідачем роботи по підвісній стелі ( улаштування каркасу підвісної стелі саме в такому ж обсязі, тобто 450 м2 ( див.позиції 7-10, у кількості 4,5, або 450м2).

Внаслідок неякісного виконання відповідачем цього обсягу та виду робіт, новим генпідрядником були перероблені ці роботи в обсязі 450 м2 і оплачені знову кошти

в сумі 115552,80 грн. 03 березня 2010гр відповідно до виписки банку № 00000028.

Тобто, за одні і ті ж роботи в одному і тому ж обсязі позивачем двічі сплачені кошти. Сплата вдруге такої ж самої суми за цей же обсяг і вид робіт є збитками позивача у розумінні ч.1 ст.322 ГК України.

3. За Актом від 26.01.2010р. на суму 4670,40 грн. новим генпідрядником були виконані роботи (усунення браку) по демонтажу облицювання каркасу підвісної стелі в окремій кімнаті в обсязі 29,2 м2 та демонтаж самого каркасу в обсязі 29,2 м2, знімання лінолеуму 19,7 м2 та демонтаж стяжки підлоги в окремих кімнатах площею 34,7 м2, про що зазначено в акті від 26.01.2010р. ( див. позицію № 1,2, позиції 3,4).

В Акті рекламації №5 від 13.08.2009р. комісією були встановлені недоліки в зробленій роботі , яка підлягала переробці повністю. Недоліки ( брак) були зафіксовані фотознімками в кількості 3 ( трьох) аркушів, які додані до акту.

Необхідно звернутись до акту № 2/05 ( типова форма КБ-2в за травень 2006р.)_ та акту б/н ( типова форма КБ-2в за листопад 2007 року, що складалися та виставлялися відповідачем на оплату позивачу, за які відповідачем були отримані кошти, про що свідчать наявні в матеріалах справи банківські виписки.

В цих актах запроцентовані відповідачем роботи по укладанню лінолеуму ( див. позиціїю № 18 в обсязі 23 м2 в акті № 2/05 за травень 2006 року та по улаштуванню цементної стяжки в обсязі 244 м2.

Внаслідок неякісного виконання відповідачем частини обсягу та виду цих робіт, новим генпідрядником були перероблені вказана частина робіт і сплачені знову кошти в сумі 4670,40 грн. новому генпідряднику 25.01.2010р. відповідно до виписки банку №00000007. Сплата вдруге такої ж самої суми за цей же обсяг і вид робіт є збитками позивача у розумінні ч.1 ст.322 ГК України.

4.За Актом від 25.01.2010р. на суму 24235,20 грн. новим генпідрядником були виконані роботи ( усунення браку) по влаштуванню стяжки підлог. Були перероблені роботи по:- влаштуванню стяжки підлоги в кількості 2221,48 м2; - приготуванню легкого бетону- 56,6 м3; -затиранню стяжки 3719,3 м2; - самовирівнюючої стяжки- 3718,24 м2. що було зафіксовано комісійно в акті від 25.12.2009р.

В Акті рекламації №3 від 31.07.2009р. комісійно були встановлені недоліки в зробленій роботі,яка підлягала переробці. Недоліки ( брак) були зафіксовані фотознімками в кількості 5 ( пяти ) аркушів, що були додані до Акту рекламації №3.

Перероблюючи брак та виконуючи вищезазначені роботи , новим генпідрядником одночасно були виконані супутні роботи, які були повязані з вищезазначеними роботами, які були заактовані в акті від 25.01.2010р. Вартість виконаних супутних робіт склала 24235,20 грн.

Такі супутні роботи раніше також були зазначені відповідачем в актах ( типова форма КБ-2в за вересень, жовтень, листопад та грудень 2006 року, копії яких були додані до акту від 25.12.2009р. та надані суду.

Сплата вдруге такої ж суми 24235,20 грн. за цей же супутний обсяг і вид робіт новому генпідряднику 25.01.2010р. відповідно до виписки банку № 00000007, є збитками позивача у розумінні ч.1 ст.322 ГК України.

5.За Актом від 25.12.2009р. на суму 194706грн.новим генпідрядником були виконані роботи ( усунення браку) по влаштуванню стяжки підлог в обсязі 2221,48 м2), про що зазначено в акті від 25.12.2009р. ( див.позицію №1, одиниця виміру - 100 м2, кількість- 22,2148, або 2221,48 м2).

В Акті рекламації №3 від 31.07.2009р. комісійно були встановлені недоліки у зробленій роботі, які підлягали переробці. Недоліки ( брак) були зафіксовані фотознімками.

Необхідно звернутись до актів ( типова форма КБ-2в), що складалися відповідачем та виставлялися на оплату позивачу, а саме:

-акт б/н за вересень 2006 року;

-акт б/н за жовтень 2006 року;

-акт №6 за листопад 2006 року;

-акт б/н за грудень 2006 року.

В цих чотирьох актах запроцентовані відповідачем роботи по улаштуванню стяжки підлоги, а саме:

- в акті б/н за вересень 2006 року Затирання стяжки ( див. в позиції №28, кількість- 424,3 м2, в позиції №41, кількість - 126 м2, а всього по цьому акту- 550,3 м2 (424,43 + 126,0);

- в акті б/н за жовтень 2006 року Стяжка з сіопорбетону ( див. позицію №1, кількість- 621,24, позицію №31, кількість 318,23 м2, позицію №43, кількість 100,6 м2. Всього - 1284 м2.

Стяжка самовирівнююча ( див.позицію №9, обсяг- 621 м2, позиція №54 площа- 3097 м2, всього 3718 м2 плюс матеріали. Всього- 3718 м2..

Приготування бетону ( див.позиція №34, обсяг 12,98 м3.

Затирання стяжки ( див.позиція №8, кількість 621,24 м2, позиція №38, кількість 318,23 м2, позиція №50, кількість 345,0 м2.Всього по затиранню 1284 м2.

-в акті №6 за листопад 2006 року. Стяжка з сіопорбетону ( див.позиція №20, кількість 33,7 м2, позиція №32, кількість 92,3 м2, позиція №44, кількість 86.7 м2, позиція №51, кількість 188,13 м2, позиція №63, кількість 68,2 м2, позиція №75, кількість 328,45 м2, позиція №89, кількість 71,4 м2, позиція №101, кількість 285,5 м2.Всього по цих позиціях кількість м2 складає 1154,38 м2.

Затирання стяжки по позиціях №№ 27,39,58,70,96,108,120,130 складає 1351 м2;

Приготування бетону по позиціях №№23,35,46,54,66,77,92,104 складає 47,09 м3;

-в акті б/н за грудень 2006 року затирання стяжки ( див.позиції №№ 8,20,32,44) в кількості 134,86 м2.

Тобто, по цим актам відповідачем було запроцентовано, а позивачем оплачені

роботи по:

-влаштуванню стяжки підлоги в кількості 2221,48 м2;

-приготуванню легкого бетону -56,6 м3;

-затиранню стяжки- 3719,3 м2;

-самовирівнюючої стяжки 3718,24 м2.

Саме ці обсяги та види робіт зазначені в акті від 25 грудня 2009 року і саме за цей обсяг перероблених робіт було знов сплачено позивачем 194706 грн. новому генпідряднику 23 грудня 2009р. відповідно до виписки банку № 00000178.

Сплата вдруге такої ж суми за цей же обсяг і вид робіт є збитками позивача у розумінні ч.1 ст.322 ГК України.

6. За Актом від 05.11.2009р. на суму 44616 грн. новим генпідрядником були виконані роботи ( усунення браку) по переврізці, заміні, обварюванню мереж трубопроводів в насосній, про що зазначено в акті від 05.11.2009р. ( див. позиції з №1 по №6).

В Акті рекламації №6 від 22.10.2009р. комісійно були встановлені недоліки в зробленій роботі, які підлягали переробці. Недоліки ( брак) були зафіксовані фотознімками в кількості 10 ( десяти) аркушів, які були додані до зазначеного Акту рекламації №6.

Необхідно звернутись до актів ( типова форма КБ-2в), що складалися відповідачем та виставлялися на оплату позивачу, а саме:

-акт №3/12 за грудень 2006р.;

-акт б/н за жовтень 2007 року;

-акт №3 за грудень 2007 року.

В цих трьох актах запроцентовані відповідачем роботи в насосному вузлі, а саме:

-в акті №3/12 за грудень 2006 року прокладання трубопроводів ( див.в позиціях з №22 по №25);

-в акті б/н за жовтень 2007 року монтажні роботи ( див.позиції з №24 по №44);

- в акті №3 за грудень 2007 року монтажні роботи та прокладання трубопроводів (див. позиції з №17 по №27).

Тобто, за цими актами відповідачем було запроцентовано, а позивачем оплачені роботи по прокладанню трубопроводів, монтажу, тощо в насосному вузлі.

Саме ці обсяги та види робіт зазначені в акті від 05 листопада 2009р.Саме за цей обсяг перероблених робіт було знов сплачено новому генпідряднику 44616,00 грн. 04 листопада 2009р. відповідно до виписки банку № 00000157.

Сплата вдруге такої ж суми за цей же обсяг і вид робіт є збитками позивача в розумінні ч.1 ст.322 ГК України.

Колегія суддів підтримує позицію суду першої інстанції, що в порушення умов Договору № 1/06 відповідач взяті на себе зобовязання не виконав належним чином, виявлені недоліки не усунув та не відшкодував позивачу витрати, повязані з таким усуненням відповідно до пп.12.5 Договору та ст..852 ЦК України.

Відповідно до ст..623 ЦК України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Аналогічний припис міститься у ст..224 ГК України, згідно з якою учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушені.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною,

Стаття 614 ЦК України передбачає, що відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобовязань покладається при наявності вини ( умислу або необережності).

У відповідності до п.4 ст.611 ЦК України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом , зокрема, у вигляді відшкодування збитків та моральної шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем надано суду докази на підтвердження порушення відповідачем умов Підрядного договору №1/06 від 01.07.2005р. Протиправна дія , яка полягає у відмові відповідача дороблювати роботу за Договором та усувати в добровільному порядку виявлені недоліки, є причиною понесених позивачем витрат (прямих збитків), а збитки, які виникли у позивача,є наслідком таких дій ( порушення).

Позивачем доведено належними та допустимими доказами спричинення таких збитків з вини відповідача, які він зазнав у звязку з неналежною якістю виконаних підрядних робіт, а саме, сплачені третій особі ( новому генпідряднику) кошти за усунення нею недоліків у виконаних відповідачем роботах.

Позивачем також доведено належними доказами, що саме сума 429538,80 грн. є для позивача прямими збитками і саме ця сума була сплачена позивачем третій особі і що, дійсно, саме ця сума була сплачена за переробку робіт, виконаних неякісно та за обсяг робіт, які відповідач не виконував, але які були йому оплачені позивачем.

Судом першої інстанції та колегією суддів суду апеляційної інстанції було перевірено та встановлено, що позивач здійснив розрахунок за виконані та передані за актами приймання підрядні роботи та встановили, що саме ті роботи, в яких було допущено недоліки, позивачем були оплачені і на їх усунення були витрачені додаткові кошти.

Крім того, матеріалами справи доведено, що сплата позивачем третій особі 429538,80 грн. є наслідком протиправної поведінки відповідача, а не інших осіб чи факторів, а також доведена вина відповідача.

Частина 2 ст.614 ЦК України покладає обовязок доведення відсутності своєї вини на особу,яка порушила зобовязання і цей обовязок кваліфікується як презумпція винності.

Однак відповідачем не було доведено беззаперечними доказами, що він є невинуватим і що вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання своїх зобовязань за Підрядним договором №1/06 від 01.07.2005р.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого правомірного висновку про те, що спричинені позивачу ( замовнику ) збитки з вини відповідача (генпідрядника) в розмірі 429538,80 грн. підлягають відшкодуванню на його користь з відповідача, оскільки матеріалами справи доведений причинний звязок між протиправною поведінкою відповідача та збитками.

З огляду на викладене, рішення місцевого господарського суду в частині відшкодування з відповідача 429538,80 грн.- збитків підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги в зазначеній частині вимог спростовуються наявними у справі доказами, з огляду на те, що неякісність виконаних відповідачем робіт, яка потребувала переробці, була встановлена комісією за участю відповідача в момент передачі недобудованого Обєкта, яка відбулася 15.06.2009р., а також протягом липня-жовтня 2009р.

Слід визнати необгрутованим посилання відповідача на те, що за даними бухгалтерського обліку у позивача перед ним існує заборгованість в сумі 204 783грн., яка виникла, починаючи з 2007 року, оскільки відповідач міг звернутися із зустрічним позовом у даній справі, або із самостійним позовом з 2007 року про стягнення з позивача суми боргу.

Крім того, позивач звернувся до суду в межах позовної давності. 05.11.2009р.- в момент предявлення новим генпідрядником акту перероблених робіт позивач дізнався про суму нанесених йому відповідачем збитків. Позивач звернувся до суду з позовом 28.10.2010р., тобто, в межах позовної давності ( ст.. 258 ЦК України).

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника щодо неправомірного стягнення з нього штрафу у розмірі 5% в сумі 19189,20 грн., який передбачений п.16.9 Підрядного договору №1/06, і вважає, що в цій частині вимог рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові, оскільки суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову у зазначеній частині вимог, не звернувши увагу на те, що такий штраф має обчислюватися від вартості робіт, які було виконано з порушеннями, а не від вартості робіт по виправленню таких порушень,як це зробив позивач, обчисливши штраф від суми понесених ним витрат (прямих збитків).

Отже, апеляційна скарга ЗАТ «Трест Київміськбуд-5» є обґрунтованою і підлягає задоволенню частково.

Понесені позивачем судові витрати підлягають розподілу відповідно до вимог ст..49 ГПК України.

Керуючись ст..ст.49,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Трест Київмісьбуд-5» задовольнити частково.

2.Рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2011р. у справі № 3/224-10 скасувати в частині стягнення штрафу в сумі 19189,20 грн.

В частині відшкодування 429538,80 грн. збитків - рішення залишити без змін.

Резолютивну частині рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2011р. у справі № 3/224-10 викласти в такій редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-5» ( 07400, Київська область, місто Бровари, бульв.Незалежності, будинок, 24, Код ЄДРПОУ 33341484) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Роспромінвест» ( 03022, м.Київ, вул..Амурська,6; Код ЄДРПОУ 32588661) - 429538,80 грн.- збитків, 4295,39 грн.- державного мита, 225,91 грн.- витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

В частині стягнення штрафу в сумі 19189,20 грн.- в позові відмовити.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Роспромінвест» ( 03022, м.Київ, вул.. Амурська,6, Код ЄДРПОУ 32588661) на користь Закритого акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-5» (07400, Київська область, місто Бровари, бульв..Незалежності, будинок 24, Код ЄДРПОУ 33341484) 95,95 грн.- державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду Київської області.

4.Матеріали справи № 3/224-10 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддяКондес Л.О.

СуддіМайданевич А.Г.

Корсакова Г.В.