Постанова № 17666580, 03.08.2011, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2011 р. Справа № 02/5004/116/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуюча суддя Сініцина Л.М.

судді Гудак А.В. , судді Гудак А.В. Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Михайлюк К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" від 07.04.2011 р. та Товариства з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" від 15.04.2011 р. на рішення господарського суду Волинської області від 04.04.11 р. (підписане 07.04.2011 р.)

у справі № 02/5004/116/11

за позовом Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м.Київ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія", м.Луцьк

про стягнення 2 791 419 грн. 44 коп.

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1-головний юрисконсульт, довіреність в справі

від відповідача - не з'явився

Рішенням господарського суду Волинської області від 04.04.2011 р. у справі №02/5004/116/11 (суддя Костюк С.В.) частково задоволено позов Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" та стягнуто з відповідача на користь позивача 2712641 грн., з них: 2257830,63 грн. основного боргу, 88375,11 грн. інфляційних нарахувань, 87547,07 грн.-3% річних, 178888,10 грн. пені; в решті позову відмовлено. При прийнятті рішення суд виходив з того, що з врахуванням заяви про зарахування зустрічних позовних вимог, позов підлягає частковому задоволенню в частині 3% річних, інфляційних нарахувань та пені; щодо клопотання відповідача про зменшення розміру пені, суд не вбачав підстав для його задоволення.

Не погоджуючись з даним рішенням Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" звернулася з апеляційною скаргою від 07.04.2011 р., в якій просила скасувати рішення в частині відмови в задоволенні пені, інфляційних та 3% річних та прийняти нове, яким позовні вимоги Дочірньої компанії "Газ України" в цій частині задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що господарським судом Волинської області порушено норми статтей 526, 527, 530, 534, 625 Цивільного кодексу України, 216, 217, 218, 232 Господарського кодексу України та статтей 4-2, 43, 83, 84 Господарського процесуального кодексу України, без дослідження усіх істотних обставин справи, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; суд ухилився від дослідження усіх обставин справи.

В доповненні до апеляційної скарги позивач вважає, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без дослідження усіх істотних обставин справи та підлягає скасуванню. В таблиці розрахунку пені, наведеній в позовній заяві, дата 21.07.2010 р. не включається до підрахунку кількості днів прострочення зобовязання. Початок підрахунку днів прострочення зобовязання починається саме з дати 22.07.2010 р. і по 21.01.2011 р. включно. Дочірньою компанією "Газ України" було здійснено абсолютно обґрунтований та правомірний розрахунок пені за період з 21.07.2010 р. по 21.01.2011 р. в сумі 180237,79 грн. Однак, судом першої інстанції з незрозумілих причин взято до уваги лише доводи відповідача щодо нарахування пені, не перевірено порядок нарахування пені, наведений позивачем, у звязку з чим в частині стягнення пені прийнято незаконне та необґрунтоване рішення. Наведений у позовній заяві порядок нарахування інфляційних втрат є вірним та не може нараховуватись іншим чином. Порядок нарахування інфляції передбачений листом Верховного суду України від 03.04.1997 р. №62-97 «Про рекомендації відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ». В даному разі необхідно проіндексувати суму у середньомісячному обчисленні. При нарахуванні треба мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць, тому умовно треба рахувати, що сума внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця-червня. Дочірньою компанією "Газ України" було здійснено абсолютно обґрунтований та правомірний розрахунок інфляційних втрат за період з листопада 2009 р. по грудень 2010 р. в сумі 262500,72 грн. Господарським судом не було взято до уваги пояснення позивача щодо нарахування інфляційних. Три відсотки річних є мінімальною платою за користування чужими грошовими коштами і їх розмір встановлюється відповідно до мінімальної відсоткової ставки по депозитних вкладах, які б надавали банки при вкладенні кредитором на депозитний рахунок грошових коштів отриманих внаслідок своєчасного виконання грошового зобовязання. Розмір 3% річних за період прострочення з 11.11.2009 р. по 21.01.2011 р. обраховано вірно та становить 90850,30 грн. Зобовязання може, але не повинно припинятися за заявою однієї із сторін, тобто, заява про зарахування зустрічних вимог не є обовязковою для іншої сторони. Такий взаємозалік за заявою однієї із сторін може здійснюватися лише у разі згоди на це іншої сторони, що відповідає принципу диспозитивності прав сторін в галузі господарського та цивільного права. Тобто, виконання зобовязання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог може здійснюватись за заявою однієї із сторін виключно у разі відсутності заперечень з іншої. Згода про проведення заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог досягнута лише 30.04.2010 р., що і знайшло своє відображення в бухгалтерському обліку компанії та розрахунку боргу. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Приймаючи лише доводи та докази сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 4-2 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Судом першої інстанції оцінено докази без урахування доводів позивача та взято до уваги докази відповідача, без належної оцінки і врахування всіх обставин справи, винесено необґрунтоване рішення. В оскаржуваному рішенні жодним чином не наведено в чому полягає невірність розрахунків пені, інфляційних та 3% річних наведених позивачем в позовній заяві. Господарським судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального (статтей 525, 526, 625 Цивільного кодексу України) та процесуального (статтей 4-2, 43, 83, 84 Господарського процесуального кодексу України) права, без дослідження усіх істотних обставин справи та підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з даним рішенням, Товаристо з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" звернулася з апеляційною скаргою від 15.04.2011 р. і просила рішення господарського суду Волинської області від 04.04.2011 р. в частині відмови зменшення пені, яка підлягає до стягнення, до 3% на суму 173521,45 грн. скасувати та постановити нове про задоволення позову в частині стягнення з Товариста з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" пені в розмірі 3%, що становить 5366,65 грн., посилаючись на те, що судом необґрунтовано відмовлено в зменшенні пені, яка підлягає до стягнення; суд невірно проаналізував матеріали справи та дав необєктивну оцінку наявним обставинам; відповідач є виробником теплової енергії єдиним споживачем якої є комунальне підприємство Державне комунальне підприємство «Луцьктепло», єдиним джерелом отримання коштів для відповідача є сплата Державному комунальному підприємству за спожиту теплову енергію, яке має заборгованість станом на 01.04.2011 р. перед відповідачем в сумі 33678950,75 грн. і систематично порушує умови договору на постачання теплової енергії в частині проведення розрахунків, відповідно до Закону України №147/1356 від 27.05.2008 р., випадок прострочення відповідачем погашення заборгованості перед позивачем за природний газ є винятковим; крім того, потрібно врахувати катастрофічно важкий фінансовий стан підприємства та надмірно великий розмір інфляційних нарахувань і 3% річних, які підлягають до стягнення на користь позивача; суд при вирішенні питання щодо зменшення пені повинен був обєктивно оцінити, чи є дані випадки винятковими, виходячи з інтересів сторін, причини неналежного виконання або невиконання зобовязання, невідповідності розміру пені наслідком порушення.

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" у відзиві на апеляційну скаргу вважає її безпідставною, необгрунтованою, такою, що суперечить нормам матеріального та процесуального права, дійсним обставинам справи та не підлягає задоволенню. Відповідно до пункту 3 статті 83 ГПК України господарський суд має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання. Оскільки вказана норма не містить переліку таких випадків, позивач вважає, що це випадки невиконання або неналежного виконання зобов'язання з вини обох сторін, або якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Відповідачем в судовому засіданні не було надано жодного доказу, який би вказував на наявність таких виняткових обставин. Оскільки виняткові обставини у відповідача відсутні, суд не мав право зменшувати розмір нарахованої пені. Господарський суд при вирішенні питання щодо зменшення пені повинен об'єктивно оцінити, чи є дані випадки винятковими, виходячи з інтересів сторін, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення. Норма статті 233 ГК України стосується саме збитків, в даному випадку є прострочення грошового зобов'язання, а не збитки; ДК "Газ України" як державне підприємство є об'єктом, що має стратегічне значення для економіки і держави. За спірним договором постачався імпортований природний газ отриманий ДК "Газ України" за договором поставки природного газу від НАК "Нафтогаз України" який ДК "Газ України" для безперервного постачання газу споживачам, повинна постійно проводити розрахунки за отриманий газ з іноземними постачальниками природного газу. ДК "Газ України" не є газовидобувною компанією, а є загальноукраїнським постачальником природного газу для всіх категорій споживачів, постачає природний газ отриманий за договорами з НАК "Нафтогаз України". Важкий фінансовий стан не є винятковим випадком та підставою для зменшення неустойки. У зв'язку з невиконанням зобов'язань з боку контрагентів ДК "Газ України" за договорами, компанія протягом кількох років є збитковою.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу позивача суду не надав. В судове засідання представник не з'явився, хоча відповідач належним чином був повідомлений про день, час і місце розгляду апеляційних скарг (а.с.58).

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав викладених в скарзі, вважає рішення господарського суду незаконним, прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, зазначив, що судом не враховані всі обставини справи, просив апеляційну скаргу позивача задоволити, а апеляційну скаргу відповідача-відхилити.

Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційну скаргу; проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини 2 статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

23.09.2009 р. між Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України") (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична компанія "Луцьктеплоенерго" (далі ТзОВ "Енергетична компанія "Луцьктеплоенерго") (покупець) було укладено договір №06/09-1510 БО-2 поставки природного газу для вироблення теплової енергії для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів, а також інших суб'єктів господарювання, згідно пунктів 1.1, 2.1 статтей 1,2 якого, постачальник зобовязувався передати у власність покупцю природний газ, за наявності його обсягів, а покупець зобовязувався прийняти від постачальника та оплатити природний газ в обсязі зазначеному в статті 2 цього договору в період з 1 жовтня 2009 р. по 31 грудня 2009 р. в обсязі 1700,0 тис.куб. метрів (а.с.16-22,т.I).

21.12.2009 на зборах учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична компанія "Луцьктеплоенерго" (протокол №8/09) було змінено найменування Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична компанія "Луцьктеплоенерго" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" (а.с.42-43, т.I).

Додатковими угодами №1, №2, №3, №4, №5 було внесено зміни до договору, а саме-до пункту 2.1 (збільшувався період постачання), розділу 12, пунктів 5.1 (змінювалася ціна), 11.1 (а.с.23-27,т.I).

Абзацом 2 пункту 4.4 статті 4 договору передбачено, що приймання-передача газу, поставленого постачальником покупцеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі газу, в якому зазначаються фактичні обсяги спожитого газу, його фактична ціна визначена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.06 №605 зі змінами внесеними формою на підставі технічних актів приймання-передачі газу між газотранспортним підприємством і покупцем, з урахуванням планового обсягу поставки наданого постачальником.

На виконання умов договору позивач передав згідно актів передачі-приймання природного газу для вироблення теплової енергії для бюджетних установ та організацій та інших споживачів від 31.10.2009 р. в обсязі 116,499 тис. метра кубічних вартістю 305133,25 грн.; від 30.11.2009 р. в обсязі 378,961 тис. метра кубічних вартістю 992571,61 грн.; від 31.12.2009 р. в обсязі 561,856 тис. метра кубічних вартістю 1471608,73 грн.; від 31.01.2010 р. в обсязі 561,132 тис. метра кубічних вартістю 1469712,44 грн.; від 28.02.2010 р. в обсязі 652,021 тис. метра кубічних вартістю 1707768,18 грн.; від 31.03.2010 р. в обсязі 488,238 тис. метра кубічних вартістю 1278789,07 грн., від 30.04.2010 р. в обсязі 219,243 тис. метра кубічних вартістю 574239,52 грн.; від 31.05.2010 р. в обсязі 47,156 тис. метра кубічних вартістю 123510,61 грн., від 30.06.2010 р. в обсязі 38,852 тис. метра кубічних вартістю 101760,85 грн.; від 31.07.2010 р. в обсязі 19,329 тис. метра кубічних вартістю 50626,37 грн., від 30.09.2010 р. в обсязі 26,407 тис. метра кубічних вартістю 78110,00 грн.; всього на суму 8153830,63 грн. (а.с. 28-38,т.I).

Відповідно до пункту 5.1. статті 5 договору, ціна за 1000 кубічних метрів природного газу становить 2020,25 грн. без урахування податку на додану вартість збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу, крім того: збір у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ-2%, податок на додану вартість за ставкою 20%. Крім того, тариф на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами 122,00 грн., крім того ПДВ-20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу 2182,66 грн., крім того ПДВ-20%, всього з ПДВ-2619,19 (а.с.14,т.I). Додатковою угодою 35 від 06.08.2010 р. ціну за 1000 куб. м. прирдного газу збільшено до 2957,93 грн. з ПДВ (а.с.27,т.I).

Пунктом 6.1 статті 6 договору передбачено, що оплата вартості газу згідно пункту 5.1 проводиться грошовими коштами у такому порядку: перша оплата в розмірі 34 відсотки від вартості запланованих місячних обсягів газу проводиться не пізніше 10 числа поточного місяця; подальші оплати проводяться плановими платежами по 33 відсотки від вартості запланованих місячних обсягів газу до 20 та 30(31) числа поточного місяця. Остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акта приймання-передачі газу до 10 числа, наступного за місяцем поставки газу (а.с.19,т.I).

Однак відповідач свої зобовязання за договором виконав частково і згідно розрахунку боргу за період з 18.11.2009 р. по 22.09.2010 р. відповідачем сплачено 5896000,00 грн. Заборгованість відповідача перед позивачем за поставлений природний газ склала 2257830,63 грн. (8153830,63-5896000,00=2257830,63) (а.с. 13-15,т.I).

16.04.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" (первісний кредитор) та Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (новий кредитор) було укладено договір №14/10-145, згідно підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 якого первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги частини боргу боржника первісного кредитора-Державного комунального підприємства "Луцьктепло" по зобов'язанням які виникли за договором на постачання теплової енергії від 28.12.2007 р. №1, укладеним між первісним кредитором та боржником, у січні 2010 року у сумі 2742461,34 грн., у лютому 2010 року у сумі 8917675,69 грн. та у березні 2010 року у сумі 8339862,97 грн. і не оплачені станом на 01.04.2010 р., що підтверджується актом звіряння розрахунків станом на 01.04.2010 р.; за цим договором до нового кредитора переходить право вимагати від боржника належного виконання зобов'язання-сплатити грошові кошти в розмірі 20000000,00 грн. (а.с.79,т.I).

20.04.2010 р. відповідач направив на адресу позивача заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 20000000,00 грн. за №146/01-4, яка була отримана 20.04.2010 р. за вхідним номером №4753/2, про що свідчить напис на заяві (а.с.78,т.I).

Згідно частин 1,2 статті 601 Цивільного кодексуУкраїни (далі ЦК України) зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги; зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Зарахування-це спосіб припинення зобов'язання, за якого припиняються зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав (не зазначений, визначений моментом витребування), здійснюваний за заявою хоча б однієї зі сторін у випадках, не заборонених законом або договором.

Зарахування здійснюється за наявності таких умов: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, що випливають із двох різних зобов'язань, між двома особами, де кредитор одного зобов'язання є боржником іншого; вимоги мають бути однорідними; необхідно, щоб за обома вимогами настав строк виконання, оскільки не можна пред'явити до зарахування вимоги за таким зобов'язанням, яке не підлягає виконанню. Зарахування є одностороннім правочином, для нього достатньо заяви однієї сторони. За наявності всіх наведених умов згоди іншої сторони для зарахування не потрібно.

Отже, судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги та враховано зарахування зустрічних однорідних вимог при проведенні розрахунків в редакції відповідача з 20.04.2010 р. Заперечення позивача з цього приводу судом апеляційної інстанції не приймаються.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України (далі ГК України) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Згідно статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Тобто, основний борг в сумі 2257830,63 грн. доведений матеріалами справи. В цій частині судом першої інстанції правомірно було задоволено позовні вимоги.

Відповідно до частини1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 1 статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно частин 1,3 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частинами 2,3 статті 551 ЦК України передбачено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства; розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі; сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом; розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до частини 4 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Частиною 6 статті 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 7.2 статті 7 договору передбачено, що у разі невиконання покупцем умов пункту 6.1 цього договору покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Неустойка нараховується постачальником за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом (пункт 7.10 статті 7 договору).

Згідно розрахунку позивача пеня в сумі 180237, 79 грн. нарахована за період з 21.07.2010 р. по 21.01.2011 р., за 184 дні (а.с. 4, т.I).

Отже, судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги контррозрахунок пені відповідача та стягнуто з відповідача пеню в сумі 178888, 00 грн. за період з 22.07.2010 р. по 21.01.2011 р. (а.с. 64, т.I), а також, правомірно відмовлено в частині стягнення пені в сумі 1349,69(180237,79-178888,10=1349,69).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 83 ГПК України господарський суд приймаючи рішення має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобовязання.

Згідно статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу; якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Відповідно до пункту 2.4 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 29.04.1994 р. №02-5/193 "Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань" вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає до стягнення зі сторони, що порушила зобовязання суд повинен обєктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобовязань, причини неналежного виконання або невиконання зобовязання, незначності прострочення у виконанні зобовязання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, належного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

Оскільки відповідачем не було надано належних доказів в обгрунтування підстав для зменшення розміру пені, суд першої інстанції правомірно не застосовував норми пункту 3 статті 83 ГПК України. Тому доводи апеляційної скарги відповідача колегією суддів до уваги не приймаються.

Частиною 2 статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно розрахунку позивача сума, на яку збільшився розмір боргу внаслідок інфляційних процесів за період з листопада 2009 року по грудень 2010 року становить 262500 грн. 72 коп. (а.с.5).

Порядок нарахування інфляції передбачений листом Верховного суду України від 03.04.97 р. №62-97 "Про рекомендації відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ".

Оцінюючи поданий позивачем розрахунок господарський суд повинен виходити з розміру заборгованості, обрахованого за цінами і тарифами, що діють в умовах інфляції.

При нарахуванні індексу інфляції треба мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць; тому умовно треба рахувати, що сума внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця-червня.

Таким чином, ДК "Газ України" було здійснено обгрунтований та правомірний розрахунок інфляційних втрат за період з листопада 2009 року по грудень 2010 року в сумі 262500,72 грн., яка підлягає до стягнення.

Отже, рішення суду першої інстанції в частині відмови в частковому стягненні інфляційних втрат в сумі 74125,61 грн. (262500,72-188375,11=74125,61), підлягає скасуванню.

Згідно із розрахунком позивача розмір 3% річних становить 90850,30 грн. (а.с.6-8).

Як вбачається з даного розрахунку, зарахування зустрічної позовної вимоги на суму 4500000 грн. позивачем проведено 30.04.2010 р.

Відповідно до матеріалів справи заява про зарахування зустрічних однорідних вимог отримана позивачем 20.04.2010 р. та зареєстрована за вх. №4753/2 (а.с.78).

Тобто, судом першої інстанції правомірно, з врахуванням заяви про зарахування зустрічних позовних вимог, суму 3% річних стягнуто за розрахунком відповідача в розмірі 87547,07 грн. (а.с.65-66).

Згідно частини 1 статті 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню (в частині інфляційних втрат). В решті рішення господарського суду відповідає нормам чинного матеріального і процесуального права та фактичним обставинам справи.

В задоволенні апеляційної скарги відповідача слід відмовити.

Керуючись статтями 99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" від 15.04.2011 р. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" від 07.04.2011 р. задоволити частково.

Рішення господарського суду Волинської області від 04.04.2011 р. у справі №02/5004/116/11 скасувати в частині відмови в частковому стягненні інфляційних втрат та прийняти в цій частині нове рішення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Східноєвропейська теплоелектрогенеруюча компанія" (43023, м. Луцьк, вул. Карбишева, 2, код ЄДРПОУ 32964103) на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, р/р № 26008301970 в ВАТ «Ощадбанк», МФО 300465, код ЄДРПОУ 31301827) 74125 грн. 61 коп. інфляційних втрат.

В решті рішення залишити без змін.

Господарському суду Волинської області на виконання постанови видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуюча суддя Л.М. Сініцина

Судді А.В. Гудак

Г.Є. Олексюк