Ухвала суду № 17313409, 13.07.2011, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" липня 2011 р.                               м. Київ                              К/9991/9509/11

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого: Бившевої Л.І.,

суддів: Ланченко Л.В., Нечитайла О.М., Пилипчук Н.Г., Федорова М.О.,

секретар судового засідання Подолянко Р.О.,

за участю:

представника позивача –Янюк А.І.,

представника відповідача –Аліфанова Т.Ю., Кеміня В.В., Пальчик А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року

у справі № 2а-12049/10/2670

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дюмонт-Укр»

до Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва

про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Евросеть», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Дюмонт-Укр»(далі –позивач), звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва (далі –відповідач) про визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 26 травня 2010 року № 0001042310/0, від 26 травня 2010 року № 0001052310/0, від 22 вересня 2010 року № 0001042310/1, від 22 вересня 2010 року № 0001052310/1 та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 26 травня 2010 року № 0002142330 (в редакції заяви про збільшення позовних вимог від 01 серпня 2010 року).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2010 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2010 року скасовано. Постановлено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено. Визнано недійсними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 26 травня 2010 року № 0001042310/0, від 26 травня 2010 року № 0001052310/0, від 22 вересня 2010 року № 0001042310/1, від 22 вересня 2010 року № 0001052310/1, а також рішення від 26 травня 2010 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0002142330.

В касаційній скарзі ДПІ у Святошинському районі м. Києва, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2010 року.

У запереченні на касаційну скаргу ТОВ «Дюмонт-Укр», посилаючись на те, що рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, а положення касаційної скарги жодним чином це не спростовують, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року – без змін.

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено.

ДПІ у Святошинському районі м. Києва провела планову виїзну ТОВ «Евросеть»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 липня 2008 року по 31 грудня 2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2008 року по 31 грудня 2009 року, за результатами якої було складено акт № 70/23-80/33238663 від 13 травня 2010 року.

В акті перевірки було встановлено порушення позивачем, зокрема, пункту 5.1 статті 5, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5, підпункту 5.5.1 пункту 5.5 статті 5, підпункту 5.3.1 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого ТОВ «Евросеть»занижено податок на прибуток на загальну суму 13811917,00 грн., у тому числі: за 3 квартал 2008 року у сумі 11729064,00 грн., за 4 квартал 2008 року у сумі 18104,00 грн., за 1 квартал 2009 року у сумі 1424158,00 грн., за 2 квартал 2009 року у сумі 5571,00 грн., за 3 квартал 2009 року у сумі 476967,00 грн., за 4 квартал 2009 року у сумі 158053,00 грн.; порушення позивачем підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого ТОВ «Евросеть»завищено податковий кредит на загальну суму 64168034,00 грн., що в свою чергу призвело до заниження податку на додану вартість на 64168034,00 грн., у тому числі по періодах: липень 2007 року на суму 16359138,00 грн., за серпень 2007 року на суму 13555090,00 грн., за вересень 2007 року на суму 8836697,00 грн., жовтень 2007 року на суму 11082337,00 грн., за листопад 2007 року на суму 4744573,00 грн., за грудень 2007 року на суму 7768160,00 грн., за січень 2008 року на суму 1497841,00 грн., за лютий 2008 року на суму 324198,00 грн.; порушення позивачем підпунктів 7.2.3, 7.2.4, 7.2.6, 7.2.8 пункту 7.2 статті 7, підпунктів 7.4.1, 7.4.7, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7, підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого ТОВ «Евросеть»занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 10501257,00 грн., в тому числі: за липень 2008 року у сумі 2636872,00 грн., за серпень 2008 року у сумі 4459327,00 грн., за вересень 2008 року у сумі 2630073,00 грн., за жовтень 2008 року у сумі 76129,00 грн., за листопад 2008 року у сумі 88234,00 грн., за грудень 2008 року у сумі 36811,00 грн., за лютий 2009 року у сумі 554021,00 грн., за березень 2009 року у сумі 17287,00 грн., за квітень 2009 року у сумі 2503,00 грн.; пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», підпункту 3.4 пункту 3 Положення про форму та звіти розрахункових документів, затвердженого наказом ДПА України № 614 від 01 грудня 2000 року.

26 травня 2010 року ДПІ у Святошинському районі м. Києва на підставі акта перевірки прийняла рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0002142330, яким згідно з пунктом 1 статті 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»застосувала до ТОВ «Евросеть»суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 8553660,60 грн.

26 травня 2010 року ДПІ у Святошинському районі м. Києва на підставі акта перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0001042310/0, яким згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктами 17.1.3, 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»визначила ТОВ «Евросеть»суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на прибуток у розмірі 27623834,00 грн., у тому числі 13811917,00 грн. –за основним платежем, 13811917,00 грн. –за штрафними (фінансовими) санкціями.

26 травня 2010 року ДПІ у Святошинському районі м. Києва на підставі акта перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0001042310/0, яким згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»визначила ТОВ «Евросеть»суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на додану вартість у розмірі 112003936,50 грн., у тому числі 74669291,00 грн. –за основним платежем, 37334645,50 грн. –за штрафними (фінансовими) санкціями.

Вказані податкові повідомлення-рішення оскаржувалися позивачем в адміністративному порядку, за наслідками якого його скарги були залишені без задоволення, а податковим органом 22 вересня 2010 року були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001042310/1, та № 0001052310/1 на аналогічні суми нарахувань.

          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що податковим органом доведено правомірність визначення позивачу податкових зобов’язань (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток та податку на додану вартість, а також правомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій з огляду на встановлені у акті перевірки порушення ТОВ «Евросеть»податкового, валютного та іншого законодавства.

          Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що: податковим органом не було доведено правомірності визначення позивачу податкових зобов’язань (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток та податку на додану вартість та правомірності застосування штрафних (фінансових) санкцій, оскільки факт виконаних робіт та їх вартість за договорами, укладеними позивачем з ТОВ «УкрПроСервіс»та ТОВ «Ділові рішення»підтверджені первинними бухгалтерськими документами у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88; взаємовідносини між позивачем та ТОВ «Сітіфон», яке на момент вчинення господарських операцій було належним чином зареєстрованою юридичною особою, були належним чином оформлені та носили реальний характер, а податковим органом на надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили безтоварність операцій; Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»не містить жодних обмежень щодо формування валових витрат в залежності від реєстрації платником податку договорів боргових зобов’язань перед нерезидентами за запозиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті Національним банком України, а в силу положень підпункту 5.5.1 пункту 5.5 статті 5 цього Закону до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов’язані із виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов’язаннями; сплата процентного доходу за облігаціями відноситься до безпосередніх витрат, пов’язаних з випуском та розміщенням облігацій з метою залучення обігових коштів для використання їх у власній господарській діяльності, з урахуванням того, що коригування валових витрат на суму 3222110,00 грн. було здійснено за 1-й квартал 2008 року; Закон України «Про податок на додану вартість»не ставить виникнення у платника податку на додану вартість права на податковий кредит у залежність від дотримання вимог податкового законодавства іншими суб’єктами господарювання, а несплата продавцем чи його контрагентом податку на додану вартість до бюджету у разі фактичного здійснення господарської операції не впливає на формування податкового кредиту покупцем; відсутність одного із обов’язкових реквізитів у розрахунковому документі не є порушенням вимог пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з наступними висновками суду апеляційної інстанції.

Як встановлено в акті перевірки, ЗАТ «Евросеть»згідно договору від 28 лютого 2007 року № 1 надало поворотну фінансову допомогу ТОВ «Евросеть»у сумі 720000,00 грн., яку було повернуто 30 грудня 2008 року та згідно розрахунку ТОВ «Евросеть»нараховано умовних відсотків та віднесено до складу валових доходів у розмірі 115,00 грн., у зв’язку з чим податковим органом зроблено висновок, що позивачем в порушення підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не віднесено до складу валових доходів суму умовно нарахованих відсотків у розмірі 21219,50 грн.

Між іншим, у акті перевірки відсутні посилання на будь-який документ, на підставі якого здійснювалися операції з отримання (повернення) такої допомоги, не містять таких доказів і матеріали справи.

При цьому, абзацом 2 підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податкових періодах платник податку повертає таку поворотну фінансову допомогу (її частину) особі, яка її надала, такий платник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допомоги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. При цьому валові доходи такого платника податку не збільшуються на суму умовно нарахованих процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомогу, не змінюються як при її видачі, так і при її зворотному отриманні. Як виняток з правила, визначеного цим абзацом, операції з отримання (надання) фінансової допомоги між платником податку та його філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, розташованими на території України, не призводять до зміни їх валових витрат або валових доходів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позивачем не було занижено валові доходи за вказаною операцією.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем валових витрат з огляду на нарахування процентів та перерахування валютної заборгованості по договорах ,які не були пролонговані НБУ та з позикодавцями-нерезидентами не продовжено строк дії даних кредитних договорів, та відповідно дані угоди закрито (непродовжено) та будь-яке нарахування відсотків та перерахування балансової вартості валюти після закінчення терміну дії кредитних договорів не відноситься до фінансово-господарської діяльності підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «Торговий дім «Евросеть»(позикодавець) та ТОВ «Евросеть»(позичальник) був укладений договір № 03/04 від 05 липня 2006 року, відповідно до умов якого позикодавець надає позичальнику позику на суму не більше 270000000,00 російських рублів. Дата повернення позики –не пізніше 17 липня 2007 року. Ціль надання позики –поповнення оборотних коштів (пункт 1.1 статті 1 договору); за користування грошовими коштами позичальник виплачує позикодавцю відсотки за ставкою 2,2% річних (пункт 1.5 статті 1 договору); договір вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін, але не раніше дати реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами всіх прийнятих ними на себе зобов’язань (пункт 5.1 статті 5 договору).

Додатковими угодами № 1 від 16 січня 2007 року, № 2 від 04 березня 2008 року та № 3 від 14 липня 2009 року сторони продовжували строк повернення позики до 17 липня 2008 року, 17 липня 2009 року та до 01 березня 2010 року відповідно.

Зазначений договір та додаткові угоди № 1 від 16 січня 2007 року, № 2 від 04 березні 2008 року були зареєстровані у НБУ, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом № 5655 та додатками до нього (т.2 арк. справи 53-55).

07 серпня 2006 року між ТОВ «Торговий дім «Евросеть»(позикодавець) та ТОВ «Евросеть»(позичальник) був укладений договір № 04/04, відповідно до умов якого позикодавець надає позичальнику позику на суму не більше 540000000,00 російських рублів. Дата повернення позики –не пізніше 10 серпня 2007 року. Ціль надання позики –поповнення оборотних коштів (пункт 1.1 статті 1 договору); за користування грошовими коштами позичальник виплачує позикодавцю відсотки за ставкою 2,2% річних (пункт 1.5 статті 1 договору); договір вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін, але не раніше дати реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами всіх прийнятих ними на себе зобов’язань (пункт 5.1 статті 5 договору).

Додатковими угодами № 1 від 16 січня 2007 року, № 2 від 04 березня 2008 року та № 3 від 06 серпня 2009 року сторони продовжували строк повернення позики до 10 серпня 2008 року, 10 серпня 2009 року та до 01 квітня 2010 року відповідно.

Зазначений договір та додаткові угоди № 1 від 16 січня 2007 року, № 2 від 04 березня 2008 року були зареєстровані у НБУ, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом № 5827 та додатками до нього (т.2 арк. справи 62-64).

13 грудня 2006 року між ТОВ «Торговий дім «Евросеть»(позикодавець) та ТОВ «Евросеть»(позичальник) був укладений договір № 05, відповідно до умов якого позикодавець надає позичальнику позику на суму не більше 92477354,55 російських рублів. Дата повернення позики –не пізніше 13 червня 2007 року. Ціль надання позики –поповнення оборотних коштів (пункт 1.1 статті 1 договору); за користування грошовими коштами позичальник виплачує позикодавцю відсотки за ставкою 2,2% річних (пункт 1.5 статті 1 договору); договір вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін, але не раніше дати реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами всіх прийнятих ними на себе зобов’язань (пункт 5.1 статті 5 договору).

Додатковими угодами № 1 від 01 червня 2007 року, № 2 від 04 березня 2008 року та № 3 від 10 червня 2009 року сторони продовжували строк повернення позики до 13 червня 2008 року, 13 червня 2009 року та до 01 квітня 2010 року відповідно.

Зазначений договір та додаткові угоди № 1 від 01 червня 2007 року, № 2 від 04 березня 2008 року були зареєстровані у НБУ, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом № 6385 та додатками до нього (т.2 арк. справи 71,72,74).

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно підпункту 5.5.1 пункту 5.5 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Абзацом 1 підпункту 7.3.1 пункту 7.3 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення).

Пунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Таким чином, з огляду на визначену в договорах ціль надання позик –поповнення обігових коштів, витрати позивача, пов’язані із виконанням умов вказаних договорів відноситься до ведення господарської діяльності платника податку.

Згідно приписів пункту 5.11 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

За таких обставин, положення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» щодо віднесення витрат до складу валових не поставлено у залежність від реєстрації платником податку договорів, які передбачають виконання резидентами-позичальниками боргових зобов'язань в іноземній валюті перед нерезидентами за залученими від них кредитами у Національному банку України.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, вимоги пункту 1.7 Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 червня 2004 року № 270 (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), позивачем були виконані.

Посилання податкового органу на пункт 2 Указу Президента України від 27 червня 1999 року № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) є безпідставними, оскільки положення вказаного пункту передбачають застосування штрафів до резидентів у разі одержання ними позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів.

Неспроможними є також посилання податкового органу на те, що вказані договори є закритими (непродовженими), з огляду на положення пунктів 5.1 статті 5 вказаних договорів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позивачем не було занижено валові доходи за вказаною операцією.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем валових витрат з огляду на коригування позивачем у 1 кварталі 2009 року валових витрат за 1-й квартал 2008 року у зв’язку з віднесенням до складу валових витрат суми 3222110,00 грн. амортизації премії по облігаціях, оскільки документи, які підтверджують відношення вказаних облігацій до фінансово-господарської діяльності підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, 07 березня 2007 року між ТОВ «Евросеть»(емітент) та ЗАТ «Альфа-Банк»(торговець) було укладено договір про надання послуг №4-В, відповідно до умов якого торговець виконує свої обов’язки за цим договором по відношенню до цінних паперів емітента (облігацій) вид, номінальна вартість, початок розміщення, дата погашення, ставка купонного доходу, номінальна вартість випуску, тим розміщення яких визначені цим пунктом (пункт 1.1 статті 1 договору); зазначеним договором емітент призначає торговця агентом з виплат по облігаціях та зобов’язується: надати Торговцю всі необхідні документи для відкриття рахунку в цінних паперах У ВАТ «Міжрегіональний фондовий союз»(підпункт 1.2.1 пункту 1.2 статті 1); до 12 години ранку дня виплати номінальної вартості облігацій та/або доходу по облігаціям у терміни, що передбачені у рішенні про випуск, після підтвердження агентом з виплат по облігаціям остаточного розрахунку суми виплат згідно пункту 1.3.1 цього договору, перерахувати відповідні суми у повному обсязі на рахунок агента з виплат (підпункт 1.2.4 пункту 1.2 статті 1).

Відповідно до платіжного доручення № 1145 від 11 березня 2008 року ТОВ «Евросеть»перераховано на користь ЗАТ «Альфа-Банк»кошти в сумі 3740000,00 грн. з наступним призначенням платежу: «Кошти для виплати процентного доходу по облігаціям ТОВ «Евросеть» за 4-й купонний період згідно Умов випуску та договору про надання послуг 4-В від 07 березня 2007 без податку на додану вартість».

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Пунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Таким чином, емітент, який емітував облігації, очікує отримати економічні вигоди у вигляді відсоткових доходів, у зв’язку з чим витрати позивача по амортизації премії по облігаціях відносяться до господарської діяльності позивача.

Згідно абзаців 2, 3 пункту 5.1 статті 5 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 15 цього Закону) платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.

Посилання податкового органу на не, що коригування позивачем валових витрат було здійснено після проведення перевірки (акт № 174/23-209/33238663 від 01 жовтня 2008 року за період з 01 липня 2007 року по 30 червня 2008 року) відхиляються судом апеляційної інстанції, як необґрунтовані, оскільки завищення задекларованих суб’єктом господарювання показників у рядку 05.2 Декларації «самостійно виявлені помилки за результатами минулих податкових періодів у сумі 3222110,00 грн. за 1 квартал 2009 року податковим органом було виявлено при перевірці відображеного показника за 3-4 квартали 2008 року та за 1-4 квартали 2009 року у сумі 21473982,00 грн., тоді як коригування валових витрат було здійснено позивачем у 1 кварталі 2009 року.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позивачем не було занижено валові доходи за вказаною операцією.

Разом з цим судами не була надана належна правова оцінка наступним обставинам.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем валових витрат з огляду на віднесення останнім до їх складу вартості отриманих послуг за договорами від 12 квітня 2006 року № 111 та від 01 березня 2007 року № 3, укладених з ТОВ «УкрПроСервіс», а також по договору від 11 серпня 2008 року № 54, укладеному з ТОВ «Ділові рішення», Росія, оскільки первинні документи, на які ТОВ «Евросеть»посилалося як на підтвердження факту виконання робіт (надання послуг) та їх вартості, не відповідають вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88.

З матеріалів справи вбачається, що 12 квітня 2006 року між ТОВ «УкрПроСервіс»(виконавець) та ТОВ «Евросеть»(замовник) було укладено договір № 11 на технічне обслуговування та ремонт реєстраторів розрахункових операцій, відповідно до умов якого виконавець зобов’язується на власний ризик виконувати роботу (надавати послуги) по технічному обслуговуванню та ремонту реєстраторів розрахункових операцій замовника згідно додатку № 1 по всій території України, а замовник зобов’язується в порядку та строки, передбачені цим договором, прийняти та оплатити ці роботи. Роботи виконуються із матеріалів виконавця (пункт 1.1 статті 1 договору); замовник зобов’язується щомісячно приймати виконані роботи (надані послуги), для чого підписувати акти виконаних робіт (пункту 3.1 статті 3 договору); замовник оплачує роботи та послуги по абонентському обслуговуванню техніки щомісяця на підставі виставлених виконавцем рахунків не пізніше 25 числа поточного місяця. Вартість абонентського обслуговування становить 60,00 грн./міс. (у т.ч. податок на додану вартість) за кожний реєстратор розрахункових операцій (пункт 4.1 статті 4 договору).

На виконання умов вказаного договору сторонами були підписані акти здачі-приймання робіт (надання послуг) (т.1 арк. справи 156-179) на загальну суму 1920,00 грн. (в т.ч. податок на додану вартість 320,00 грн.).

01 березня 2003 року між ТОВ «УкрПроСервіс»(виконавець) та ТОВ «Евросеть»(замовник) було укладено договір № 3/1, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець зобов’язується виконати роботи по ремонту засобів мобільного зв’язку, DECT, фото, відео, MP3-плеєрів, КПК, комунікаторів, виконувати інші види робіт та надавати замовнику консалтингові та інші послуги на умовах, у об’ємі та в строки, узгоджені сторонами як в цьому договорі, так і в додатках до нього, які після підписання сторонами являються невід’ємною частиною цього договору (пункт 1 договору); щомісячно протягом 15 календарних днів з моменту завершення календарного звітного місяця виконавець направляє замовнику акт наданих послуг/виконаних робіт, складений за підсумками звітного місяця, а також рахунок-фактуру, оформлений у відповідності з діючим законодавством. (пункт 3 договору). Згідно додатку № 1 до цього договору сторони узгодили тариф на вид послуг, що надаються, а додатком № 2 до цього договору сторони узгодили розцінки.

На виконання умов вказаного договору сторонами були підписані акти здачі-приймання робіт (надання послуг) (т.1 арк. справи 187-208) на загальну суму 416389,47 грн. (в т.ч. податок на додану вартість 69398,25 грн.).

11 серпня 2008 року між ТОВ «Ділові рішення», Росія (виконавець) та ТОВ «Евросеть»(замовник) було укладено договір № 54 про надання інформаційно-консультаційних послуг, відповідно до умов якого виконавець за дорученням замовника приймає на себе зобов’язання по наданню інформаційно-консультаційних послуг, а саме консультацій персонала замовника у вигляді семінару згідно пункту 2.1.1 цього договору у відповідності до затвердженої сторонами програми та умовами проведення, а замовник бере на себе зобов’язання оплатити послуги виконавця (пункт 1.1 статті 1 договору); замовник надає письмовий звіт по закінченню інформаційно-консультаційних послуг (підпункт 2.1.3 пункту 2.1 статті 2 договору); вартість послуг виконавця, визначених пунктом 1.1 цього договору, становить 213600,00 російських рублів, податком на додану вартість не обкладається згідно глави 26.2 ПК РФ (спрощена система оподаткування).

На виконання умов вказаного договору сторонами був підписаний акт про надання послуг (т.1 арк. справи 212), а саме: виконавець надав замовнику інформаційно-консультаційні послуги по питанням «Основи фінансів для не фінансових менеджерів»22-23 серпня 2008 року, місце проведення інформаційно-консультаційних послуг –Україна, Чернівецька область, Винницький р-н, с. Мігово, на загальну суму 213600,00 російських рублів, що у гривневому еквіваленті згідно курсу валют, встановленому НБУ на дату підписання акту, становило 43339,44 грн. Вказаний акт містить відмітку відділу валютного контролю ВАТ «Альфа-банк»про перерахування вказаної суми на рахунок виконавця.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно приписів абзацу 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств»не визначає перелік документів, які є підставою для підтвердження витрат.

Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення (стаття 1 цього Закону), вимоги до якого визначені частиною 2 статті 9 Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Разом з цим, як вбачається з актів виконаних робіт за договорами, укладеними позивачем з ТОВ «УкрПроСервіс», виконавець виставляв позивачу рахунки на оплату послуг.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців (т.3 арк. справи 39) станом на 23 вересня 2010 року ТОВ «УкрПроСервіс»є належним чином зареєстрованою юридичною особою, статус відомостей про юридичну особу підтверджено, товариство згідно КВЕД займається, крім іншого, монтажем і установленням електронно-обчислювальних машин та іншого устаткування для оброблення інформації (30.02.2), ремонтом і технічним обслуговуванням машин та устаткування спеціального призначення, Н.В.І.Г. (29.56.6), ремонтом радіотелевізійної аудіо- та відеоапаратури (52.72.1), ремонтом і технічним обслуговуванням апаратури для приймання, запису та відтворення звуку і зображення (32.30.2).

Як вбачається з узагальненого переліку документів, які було використано при проведенні перевірки ТОВ «Евросеть», що є додатком № 4 до акту перевірки, при перевірці правильності формування позивачем валових витрат ДПІ у Святошинському районі м. Києва були використані: податкова звітність, договори купівлі-продажу, акти прийому-передачі, отримані накладні, авансові звіти, регістри бухгалтерського обліку класу 2, 3, 6, 8, 9, оборотно-сальдові відомості по бухгалтерських рахунках.

Таким чином, суди попередніх інстанцій не встановили, чи перевірялися податковим органом інші первинні документи крім актів виконаних робіт, які підтверджують факт виконання робіт та їх вартість та відповідають вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем валових витрат з огляду на віднесення останнім до їх складу вартості придбаних товарно-матеріальних цінностей за угодами постачання від 18 грудня 2007 року та від 01 серпня 2008 року № 0108-08, укладених з ТОВ «Сітіфон».

З матеріалів справи вбачається, що 18 грудня 2007 року між ТОВ «Сітіфон»(постачальник) та ТОВ «Евросеть» (покупець) була укладена угода постачання б/н, відповідно до умов якої постачальник постачає (продає), а покупець приймає (купує) на умовах цієї угоди переговорні пристрої (товар) на умовах, визначених угодою, в асортименті та за цінами згідно зі специфікаціями, які є невід’ємною частиною угоди (пункт 1.1 статті 1 угоди); під час передачі товару покупцю постачальник передає також покупцю специфікацію, завірену підписом та печаткою, видаткову (товару) та податкову накладну на товар і документи, які підтверджують його якість. Разом з товаром постачальником поставляє покупцеві передбачені статтею 15 Закону України «Про захист прав споживачів»документацію та інформацію про товар, в тому числі передає сертифікати на товари, які поставляються, засвідчені власною печаткою (пункт 2.11 статті 2); товар вважається поставленим та переданим покупцю з моменту підписання видаткової (товарної) накладної представниками сторін (пункт 2.12 статті 2 угоди).

На виконання умов вказаної угоди, ТОВ «Сітіфон»видало позивачу видаткові накладні (т.1 арк. справи 216-231).

01 серпня 2008 року між ТОВ «Сітіфон»(постачальник) та ТОВ «Евросеть»(покупець) була укладена угода постачання № 0108-08, відповідно до умов якої постачальник постачає (продає), а покупець приймає (купує) на умовах цієї угоди мобільні телефони та аксесуари, КЕО (товар) на умовах, визначених цією угодою, в асортименті та за цінами згідно з видатковими накладними, які є невід’ємною частиною угоди (пункт 1.1 статті 1 угоди); під час передачі товару покупцю постачальник передає покупцю видаткову (товарну) та податкову накладну на товар. Разом з товаром постачальник поставляє покупцеві передбачені статтею 15 Закону України «Про захист прав споживачів»документацію та інформацію про товар, в тому числі передає сертифікати на товари, які поставляються, засвідчені власною печаткою (пункт 2.10 статті 2); товар вважається поставленим та переданим покупцю з моменту підписання видаткової (товарної) накладної представниками сторін (пункт 2.11 статті 2 угоди).

На виконання умов вказаної угоди, ТОВ «Сітіфон»видало позивачу видаткові накладні (т.1 арк. справи 235-250, т.2 арк. справи 2-46).

В акті перевірки податковий орган посилається на те, що ТОВ «Сітіфон»було визнано банкрутом згідно з постановою Господарського суду міста Києва від 27 квітня 2009 року у справі № 49/160-Б. Відповідно до бази даних АІС ОР стан ТОВ «Сітіфон»припинено, але не знято з обліку (КОР не пусті) згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 20 липня 2009 року.

Також у акті перевірки вказано, що ТОВ «Евросеть»до перевірки не надано акти прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей, видаткові накладні, довіреності на отримання товару тощо.

Разом з цим, на 79-81 аркушах акту перевірки податковим органом наведено перелік податкових та видаткових накладних, які були надані до перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, в процесі проведення перевірки (з 22 березня 2010 року по 05 травня 2010 року згідно пункту 2.1 акту перевірки) податковим органом були здійснені запити до позивача щодо взаємовідносин з його контрагентами, на які ТОВ «Евросеть»надало відповідь від 29 квітня 2010 року (т.3 арк. справи 68-69), в якій вказало, що перелік основних засобів з їх розподілом по групах були надані до перевірки податковим ревізорам, які проводять перевірку ТОВ «Евросеть»26 квітня 2010 року. Також позивачем було вказано, що згідно наказу № 202 від 15 жовтня 2009 року на підприємстві 31 жовтня 2009 була проведена інвентаризація, на підставі якої були виявлені надлишки та нестачі.

Колегія суддів визначає, що видаткові накладні, отримані ТОВ «Евросеть»від ТОВ «Сітіфон», містять визначений перелік товарно-матеріальних цінностей, за реквізитами яких можна встановити факт їх оприбуткування на підприємстві та подальшу реалізацію.

Між тим, вказаним обставинам судами попередніх інстанцій не було надано належну оцінку.

При цьому, колегія суддів відзначає, що згідно частини 1 статті 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), яка визначає наслідки визнання боржника банкрутом, датою завершення підприємницької діяльності боржника є дата прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом.

Тобто до вказаної дати - 27 квітня 2009 року ТОВ «Сітіфон»могло вести та вело підприємницьку діяльність, що також підтверджується довідкою ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 09 квітня 2010 року № 2015/7/29-121 (т.3 арк. справи 85), в якій вказано, що останній звіт по податку на додану вартість ТОВ «Сітіфон»було подано за лютий 2009 року з такими показниками: усього податкових зобов’язань (ряд. 9) –1590220,00 грн., усього податкового кредиту (ряд. 17) –1585987,00 грн.

Вказаним обставинам належна правова оцінка не була надана.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем податкового кредиту, що в свою чергу призвело до заниження податку на додану вартість за період з липня 2007 року по лютий 2008 року на загальну суму 64168034,00 грн. по податковим накладним, отриманим від його контрагентів –ТОВ «ЧасЛоджикТехно», ТОВ «Торгмед 2007», ТОВ «Старкомтрейд 07», ТОВ «Сервіс Маркет-06», які мають ознаки «фіктивних»підприємств.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 лютого 2007 року між ТОВ «Торгмед 2007»(постачальник) та ТОВ «Евросеть»(покупець) була укладена угода постачання № 01-04/07, відповідно до умов якої постачальник постачає (продає), а покупець приймає (купує) на умовах цієї угоди переговорні пристрої (товар) на умовах, визначених угодою, в асортименті та за цінами згідно зі специфікаціями, які є невід’ємною частиною угоди (пункт 1.1 статті 1 угоди); під час передачі товару покупцю постачальник передає також покупцю специфікацію, завірену підписом та печаткою, видаткову (товару) та податкову накладну на товар і документи, які підтверджують його якість. Разом з товаром постачальником поставляє покупцеві передбачені статтею 15 Закону України «Про захист прав споживачів»документацію та інформацію про товар, в тому числі передає сертифікати на товари, які поставляються, засвідчені власною печаткою (пункт 2.11 статті 2); товар вважається поставленим та переданим покупцю з моменту підписання видаткової (товарної) накладної представниками сторін (пункт 2.12 статті 2 угоди).

Як встановлено у акті перевірки, з червня по серпень 2007 року ТОВ «Торгмед 2007»поставило позивачу товар згідно податкових накладних, перелік яких наведено на 4-5 аркушах акту перевірки, на загальну суму податку на додану вартість 14794743,00 грн.

01 грудня 2006 року, між ТОВ «ЧасЛоджикТехно»(постачальник) та ТОВ «Евросеть»(покупець) був укладений договір поставки № 61101, відповідно до умов якого постачальник передає у власність покупцеві, а покупець приймає та оплачує продукцію (товар), загальна кількість, часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна ціна яких визначена сторонами у накладних, що є невід’ємною частиною даного договору (пункт 1.1 статті 1 договору).

Як встановлено у акті перевірки, з червня 2007 року по січень 2008 року ТОВ «ЧасЛоджикТехно»поставило позивачу товар згідно податкових накладних, перелік яких наведено на 6-9 аркушах акту перевірки, на загальну суму податку на додану вартість 20190745,00 грн.

08 серпня 2007 року між ТОВ «Сервіс Маркет-06»(постачальник) та ТОВ «Евросеть»(покупець) була укладена угода постачання № 0808-7, відповідно до умов якої постачальник постачає (продає), а покупець приймає (купує) на умовах цієї угоди переговорні пристрої (товар) на умовах, визначених угодою, в асортименті та за цінами згідно зі специфікаціями, які є невід’ємною частиною угоди (пункт 1.1 статті 1 угоди); під час передачі товару покупцю постачальник передає також покупцю специфікацію, завірену підписом та печаткою, видаткову (товару) та податкову накладну на товар і документи, які підтверджують його якість. Разом з товаром постачальником поставляє покупцеві передбачені статтею 15 Закону України «Про захист прав споживачів»документацію та інформацію про товар, в тому числі передає сертифікати на товари, які поставляються, засвідчені власною печаткою (пункт 2.11 статті 2); товар вважається поставленим та переданим покупцю з моменту підписання видаткової (товарної) накладної представниками сторін (пункт 2.12 статті 2 угоди).

Як встановлено у акті перевірки, з серпня 2007 року по лютий 2008 року ТОВ «Сервіс Маркет-06»поставило позивачу товар згідно податкових накладних, перелік яких наведено на 10-12 аркушах акту перевірки, на загальну суму податку на додану вартість 15259310,30 грн.

14 серпня 2007 року між ТОВ «Старкомтрейд 07»(постачальник) та ТОВ «Евросеть»(покупець) була укладена угода постачання № 0814-7, відповідно до умов якої постачальник постачає (продає), а покупець приймає (купує) на умовах цієї угоди переговорні пристрої (товар) на умовах, визначених угодою, в асортименті та за цінами згідно зі специфікаціями, які є невід’ємною частиною угоди (пункт 1.1 статті 1 угоди); під час передачі товару покупцю постачальник передає також покупцю специфікацію, завірену підписом та печаткою, видаткову (товару) та податкову накладну на товар і документи, які підтверджують його якість. Разом з товаром постачальником поставляє покупцеві передбачені статтею 15 Закону України «Про захист прав споживачів»документацію та інформацію про товар, в тому числі передає сертифікати на товари, які поставляються, засвідчені власною печаткою (пункт 2.11 статті 2); товар вважається поставленим та переданим покупцю з моменту підписання видаткової (товарної) накладної представниками сторін (пункт 2.12 статті 2 угоди).

Як встановлено у акті перевірки, з серпня по листопад 2007 року ТОВ «Старкомтрейд 07»поставило позивачу товар згідно податкових накладних, перелік яких наведено на 13-16 аркушах акту перевірки, на загальну суму податку на додану вартість 13854636,00 грн.

Разом з цим, періоди, в яких позивачем були отримані податкові накладні від зазначених контрагентів не могли бути предметом дослідження під час перевірки, оскільки планова виїзна перевірка дотримання вимог податкового законодавства була проведена за період з 01 липня 2008 року по 31 грудня 2009 року.

Відомостей про дотримання (недотримання) позивачем вимог пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»акт перевірки № 70/23-80/33238663 від 13 травня 2010 року не містить.

При цьому, в акті перевірки вказано, що ДПІ у Святошинському районі м. Києва були проведені виїзні планові перевірки ТОВ «Евросеть»з питань дотримання вимог податкового законодавства за періоди з 01 квітня 2006 року по 30 червня 2007 року (акт № 227/23-209/33238663 від 15 листопада 2007 року) та з 01 липня 2007 року по 30 червня 2008 року (Акт № 174/23-209/33238663 від 01 жовтня 2008 року). Перевірками встановлено відповідність показників відображених ТОВ «Евросеть»у деклараціях з податку на додану вартість (рядки 10.1-16.3) реєстрам отриманих податкових накладних. Надані до перевірки податкові накладні відповідають реєстрам отриманих податкових накладних. Документи, використані при проведенні виїзних планових перевірок, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність суб’єкта господарювання за період з 01 квітня 2006 року по 30 червня 2008 року.

Матеріали справи містять також витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців (т.3 арк. справи 31-39), з яких вбачається, що станом на 20вересня 2010 року ТОВ «ЧасЛоджикТехно», ТОВ «Торгмед 2007», ТОВ «Старкомтрейд 07», ТОВ «Сервіс Маркет-06»є юридичними особами.

Між тим, вказаним обставинам судами попередніх інстанцій не було надано належну оцінку.

Як вбачається з акту перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення позивачем податкового кредиту, який був сформований на підставі податкових накладних, виписаних ТОВ «УкрПроСервіс»та ТОВ «Сітіфон», що в свою чергу призвело до заниження податку на додану вартість.

Зокрема, у акті перевірки встановлено, що на виконання умов договорів № 11 від 12 квітня 2006 року та № 3/1 від 01 березня 2007 року ТОВ «УкрПроСервіс»виписало податкові накладні, перелік яких наведено на 45-46 аркушах акту перевірки, на загальну суму податку на додану вартість 69718,25 грн.

Між тим, податкових накладних, отриманих позивачем від ТОВ «УкрПроСервіс»за вказаним у акті перевірки переліком матеріали справи не містять.

Також, у реєстрі податкових накладних, виписаних з 01 березня 2008 року, які віднесені до складу податкового кредиту за перевіряємий період з 01 липня 2008 року по 31 грудня 2009 року, податкові накладні, виписані ТОВ «УкрПроСервіс»та ТОВ «Сітіфон»не зазначені.

Вказані обставини не були досліджені судами попередніх інстанцій.

При цьому, при встановленні правомірності формування позивачем податкового кредиту за операціями позивача з вказаними контрагентами судам слід виходити з того, що правовідносини, що виникають у зв'язку з формуванням платником податку на прибуток і податку на додану вартість, валових витрат та податкового кредиту, регулюються статтею 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Зокрема, судам слід враховувати положення підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»(у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), яким встановлено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Також, в акті перевірки зазначено про порушення позивачем вимог підпунктів 7.2.3, 7.2.4, 7.2.6, 7.2.8 пункту 7.2 статті 7, підпунктів 7.4.1, 7.4.7, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7, підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке полягало у включенні ТОВ «Евросеть»до складу податкового кредиту за період з 01 липня 2008 року по 31 грудня 2009 року податку на додану вартість у сумі 786903,25 грн., оскільки ТОВ «Евросеть»при визначенні податкового кредиту наступних звітних періодів, реєстр «старих накладних» додається (додаток _), прийнято рішення не формувати податковий кредит вказаних звітних періодів з використанням зазначених сум податку, оскільки воно на дату виникнення права на податковий кредит таким правом не скористалося, одночасно з поданням декларацій з податку на додану вартість до ДПІ у Святошинському районі м. Києва не подано скарги стосовно вищевказаних контрагентів-постачальників щодо відмови у наданні податкових накладних або наданні їх із порушенням встановленого Порядку виписування податкової накладної.

Разом з цим, контрагентів-постачальників, за якими встановлено вказані правопорушення та податкових накладних, суми податку на додану вартість за якими не включено до податкового кредиту, у акті перевірки не наведено, що унеможливлює встановлення наявності (відсутності) порушення позивачем вказаних вище вимог Закону України «Про податок на додану вартість».

Відповідно до пункту 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України одним із принципів здійснення правосуддя в адміністративних судах є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.

Принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі розкритий в частинах 4, 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі. у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Наведені порушення судами попередніх інстанцій вимог норм процесуального права щодо всебічного та повного встановлення обставин у справі, як такі, що могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції з огляду на встановлені статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, згідно частин 2 та 4 статті 227 цього Кодексу є підставою для скасування ухваленого у справі судового рішення і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в суді касаційної інстанції не дають права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, а саме щодо розмежування визначених податковим органом сум окремо по усіх епізодах, постановлені судові рішення у справі в частині визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 26 травня 2010 року № 0001042310/0, від 26 травня 2010 року № 0001052310/0, від 22 вересня 2010 року № 0001042310/1, від 22 вересня 2010 року № 0001052310/1 підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В частині позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 26 травня 2010 року № 0002142330 рішення суду апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін, а касаційна скарга в цій частині – без задоволення, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у перевіряємий період ТОВ «Евросеть»здійснювалася діяльність з оптово-роздрібної торгівлі засобами мобільного зв’язку та аксесуарами за готівковий та безготівковий рахунок. Готівкові розрахункові операції проводились із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, фіскальні номери № 2657004310 та №2657003814 в магазинах за адресами: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 81/12 та м. Львів, пр-т Шевченка, 3.

Підставою для застосування податковим органом штрафних (фінансових) санкцій на загальну суму 8553660,60 грн. на підставі пункту 1 статті 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»слугував висновок податкового органу про те, що позивачем порушено вимоги пункту 1 статті 3 цього Закону, оскільки касові чеки реєстратора розрахункових операцій № 2657004310, роздруковані в період з 01 липня 2008 року по 17 грудня 2008 року, на загальну суму 1040747,62 та реєстратора розрахункових операцій № 2657003814, роздруковані в період з 01 липня 2008 року по 30 вересня 2008 року, на загальну суму 669984,50 грн. не містили одного із обов’язкових реквізитів –назви господарської одиниці (магазин).

Відповідно до абзацу 15 статті 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Відповідно до абзацу 1 статті 8 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»форма, зміст розрахункових документів, порядок реєстрації та ведення розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, а також форма та порядок подання звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій або використанням розрахункових книжок, встановлюються Державною податковою адміністрацією України.

Згідно пунктів 3.1, 3.2 статті 3 Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01 грудня 2000 року №614 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - касовий чек) - це розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги). Касовий чек повинен містити такі обов'язкові реквізити: назву господарської одиниці; адресу господарської одиниці; для суб’єктів підприємницької діяльності, що зареєстровані як платники податку на додану вартість, - індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість, який надається згідно з Законом України «Про податок на додану вартість»; перед номером друкуються великі літери «ПН»; для суб’єктів підприємницької діяльності, що не є платниками податку на додану вартість, - ідентифікаційний код за ЄДРПОУ або ідентифікаційний номер за ДРФО, перед яким друкуються великі літери «ІД»; якщо кількість придбаного товару (отриманої послуги) не дорівнює одиниці виміру, - то кількість, вартість придбаного товару (отриманої послуги); вартість одиниці виміру товару (послуги); найменування товару (послуги); літерне позначення ставки податку на додану вартість праворуч від надрукованої вартості товару (послуги); позначення форми оплати (готівкою, карткою, у кредит, чеками тощо) та суму коштів за даною формою оплати; загальну вартість придбаних товарів (отриманих послуг) у межах чека, перед якою друкується слово «СУМА»або «УСЬОГО»; для суб’єктів підприємницької діяльності, що зареєстровані як платники податку на додану вартість, окремим рядком - літерне позначення ставки податку на додану вартість, розмір ставки податку на додану вартість у відсотках, загальну суму податку на додану вартість за всіма зазначеними в чеку товарами (послугами), на початку рядка - великі літери «ПДВ»; порядковий номер касового чека, дату (день, місяць, рік) та час (година, хвилина) проведення розрахункової операції; фіскальний номер реєстратора розрахункових операцій, перед яким друкуються великі літери «ФН»; напис «ФІСКАЛЬНИЙ ЧЕК»та логотип виробника.

Відповідно до пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Відповідно до пункту 1 статті 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»за порушення вимог цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), на які виявлено невідповідність, - у разі проведення розрахункових операцій на неповну суму вартості проданих товарів (наданих - послуг), у разі непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій, у разі нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки.

При цьому, матеріали справи містять Z-звіти, роздруковані на реєстраторах розрахункових операцій фіскальні номери № 2657004310 та №2657003814 в магазинах за адресами: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 81/12 та м. Львів, пр-т Шевченка, 3, у яких зазначено податковий номер ТОВ «Евросеть», код ЄДРПОУ ТОВ «Евросеть» та фіскальні номери реєстраторів розрахункових операцій - унікальні номери реєстраторів розрахункових операцій, які надаються органом державної податкової служби при реєстрації реєстратора розрахункових операцій, за якими можна ідентифікувати суб’єкта господарювання та відповідний засіб обліку розрахункових операцій.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку, що стаття 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»не передбачає застосування до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги) штрафних санкцій за невідповідність розрахункового документа вимогам статті 8 цього Закону та про безпідставність застосування до ТОВ «Евросеть» штрафних (фінансових) санкцій на суму 8553660,60 грн. спірним рішенням.

За таких обставин, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року в частині визнання недійсним та скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 26 травня 2010 року № 0002142330 підлягає залишенню без змін. В частині визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 26 травня 2010 року № 0001042310/0, від 26 травня 2010 року № 0001052310/0, від 22 вересня 2010 року № 0001042310/1, від 22 вересня 2010 року № 0001052310/1 постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2010 року та постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об’єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильного визначити норми матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, ч. 2, ч. 4 ст. 227, ст. ст. 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2010 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року в частині визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 26 травня 2010 року № 0001042310/0, від 26 травня 2010 року № 0001052310/0, від 22 вересня 2010 року № 0001042310/1, від 22 вересня 2010 року № 0001052310/1 скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В частині визнання недійсним та скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 26 травня 2010 року № 0002142330 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2011 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: ______ Л.І. Бившева

Судді: ______ Л.В. Ланченко

           ______ О.М. Нечитайло

           ______ Н.Г. Пилипчук

           ______ М.О. Федоров