Постанова № 17307759, 07.07.2011, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 2-а-4155/10/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Суддя-доповідач: Лічевецький І.О.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" липня 2011 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Земляної Г.В., Мацедонської В.Е., при секретарі Заборовській О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2010 р. адміністративну справу за позовом державного підприємства «Готель «Спорт»до державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва про скасування податкових повідомлень-рішень.

ВСТАНОВИВ

ДП «Готель «Спорт»звернулось до суду з позовом про скасування податкових повідомлень-рішень: № 0005922309/0 від 23.07.2009 р., № 0005922309/1 від 12.10.2009 р., №0005922309/2 від 21.12.2009 р. якими позивачеві визначено податкове зобовязання із сплати податку на додану вартість в розмірі 515 356 грн.; № 0005912309/0 від 23.07.2009 р., №0005912309/1 від 12.10.2009 р., № 0005912309/2 від 21.12.2009 р. якими позивачеві визначено податкове зобовязання із сплати податку на прибуток в розмірі 759 693 грн. та податкових повідомлень-рішень № 0004761750/0 від 23.07.2009 р., № 0004761750/1 від 02.10.2009 р., № 0004761750/2 від 04.12.2009 р. якими визначено зобовязання із сплати податку з доходів фізичних осіб в розмірі 101 229 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2010 р. адміністративний позов задоволено частково. Скасовано податкові повідомлення-рішення № 0005912309/0 від 23.07.2009 р., № 0005912309/1 від 12.10.2009 р., № 0005912309/2 від 21.12.2009 р. в частині визначення податкового зобовязання із сплати податку на прибуток в розмірі 727764 грн. та податкові повідомлення рішення № 0005922309/0 від 23.07.2009 р., № 0005922309/1 від 12.10.2009 р., № 0005922309/2 від 21.12.2009 р., № 0004761750/0 від 23.07.2009 р., № 0004761750/1 від 02.10.2009 р., № 0004761750/2 від 04.12.2009 р. повністю. В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній сказі ДПІ у Печерському районі м. Києва, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Перевіривши повноту встановлення місцевим судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Київський апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 25.05.2009 р. по 07.07.2009 р. посадовцями ДПІ у Печерському районі м. Києва проведено планову виїзну перевірку ДП «Готель «Спорт»з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 р. по 31.03.2009 р.

Результати перевірки оформлено актом № 409/23-9/01997700 від 13.07.2009 р.

Цим актом зафіксовано порушення позивачем вимог ст.ст. 1, 5, 7, 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.ст. 3, 4, 7 Закону України «Про податок на додану вартість»та ст.ст. 1, 4, 17, 20 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Такі висновки податкового органу вмотивовано наступним.

Ціни та тарифи на готельні послуги затверджено наказами позивача № 751 від 30.11.2006 р., № 881 від 24.12.2007 р., № 957 від 26.11.2008 р.

Разом з тим, в окремих випадках ДП «Готель «Спорт»здійснювало реалізацію готельних послуг фізичним особам за готівку за цінами, нижчими, ніж затверджені згаданими наказами.

Застосування у період з квітня 2007 р. по грудень 2008 р. цін нижчих, ніж звичайні призвело до заниження валового доходу на загальну суму 402802 грн.

Наказом від 31.10.2005 р. позивачем затверджено Правила проживання у ДП «Готель «Спорт».

За змістом підпункту 3.3.5 Правил проживання у ДП «Готель «Спорт»послуги з проживання в готелі надаються виходячи із розрахункової ціни за 1 добу незалежно від часу заїзду та виїзду гостей і терміну їх проживання.

Всупереч положенням названих Правил проживання у ДП «Готель «Спорт»позивач у період з квітня 2007 р. по грудень 2008 р. реалізовував фізичним особам послуги з проживання в готелі по 0,5 доби та за вартістю, що складає 50% від вартості номера.

В результаті наведеного за згаданий період було занижено валовий дохід на суму 60860 грн.

На думку органу державної податкової служби зазначене призвело до заниження суми податку на прибуток на 115915 грн. та податкового зобовязання з податку на додану вартість на 92732 грн.

Податковий орган також дійшов висновку, що фізичні особи, придбавши послуги за цінами нижчими від звичайних, тим самим отримали додаткове благо в розумінні Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», проте позивач, як податковий агент, не утримав та не сплатив цей податок до бюджету в загальній сумі 33743 грн.

07.05.2008 р. між ДП «Готель «Спорт»та ТОВ «Аудиторська компанія «Українська консалтингова група»укладено договір № 100/2008-А за умовами якого товариство зобовязалось надати позивачеві аудиторські послуги.

Згідно пункту 5.4 цього Договору одночасно з наданням акту приймання-передачі виконаних наданих послуг ДП «Готель «Спорт»мав бути переданий аудиторський висновок.

Акти поетапного приймання-передачі наданих послуг підписувались сторонами 02.09.2008 р., 08.09.2008 р. та 15.09.2008 р.

На підставі цих актів позивачем сплачено 83083 грн.

Однак, зазначені акти не містять відомостей про те, що ТОВ «Аудиторська компанія «Українська консалтингова група»передало аудиторський висновок. Не надано такого висновку і під час перевірки.

Наведене призвело до завищення валових витрат внаслідок віднесення до їх складу сум, не підтверджених первинними документами на 83083 грн.

15.01.2006 р. між ДП «Готель «Спорт»та ТОВ «Ол Інсентів»укладено агентську угоду № 1А, відповідно до якої останнє зобовязалось надати послуги щодо сприяння зростанню обєму продажу готельних послуг позивача шляхом розміщення інформації про готель в глобальних міжнародних системах компютерного бронювання готельних послуг та прийому/передачі заявок на розміщення в готелі.

Згідно актів вартість виконаних у період з ІІ кварталу 2007 р. по IV квартал 2008 р. робіт склала 816614 грн. без ПДВ. Крім того, на суму агентської винагороди позивачем видано податкові накладні за якими сума сплаченого у вартості послуг податку становить 181092 грн. 72 коп.

Однак документів, що підтверджують факти бронювання номерів готелю з використанням послуг за договором та звязок понесених витрат з господарською діяльністю ДП «Готель «Спорт»не надано.

З наведеного ДПІ у Печерському районі м. Києва зроблено висновок, що позивачем було завищено витрати на придбання послуг на 816614 грн. та податковий кредит на суму 181092 грн. 72 коп.

Відповідно до договорів № 077/06 від 09.06.2008 р., № 078/06 від 09.06.2008 р. та №079/06 від 09.06.2008 р. АТЗТ СК «Енестра»надавало ДП «Готель «Спорт»послуги з добровільного страхування майна та майнових інтересів.

На виконання вищевказаних договорів позивачем перераховано страхові платежі:

-за договором № 077/06 від 09.06.2008 р. в розмірі 395978 грн.;

-за договором № 078/06 від 09.06.2008 р. в розмірі 78996 грн. 69 коп.;

-за договором № 079/06 від 09.06.2008 р. в розмірі 114999 грн. 99 коп., а всього на загальну суму 589974 грн. 68 коп.

На думку відповідача згадані договори не створюють юридичних наслідків для сторін, оскільки Статутом ДП «Готель «Спорт»обмежено повноваження директора підприємства на укладання договорів на суму більше 12000 грн.

Контролюючим органом також зазначено, що у період укладання згаданих договорів

діяв договір страхування № 461/07 укладений 20.07.2007 р. між ДП «Готель «Спорт»та ЗАТ СК «Гранд-Поліс»предметом якого було страхування майнових інтересів, аналогічних з договором № 077/06 від 09.06.2008 р.

Враховуючи межі повноважень директора ДП «Готель «Спорт»на укладання договорів та той факт, що позивач не повідомив АТЗТ СК «Енестра»про існування іншого договору страхування податковий орган дійшов висновку про нікчемність названих правочинів та, відповідно, про завищення валових витрат на суму 532336 грн.

Перевіркою також встановлено, що станом на 01.04.2007 р. на балансі ДП «Готель «Спорт»обліковувались автомобілі Mercedes-Benz E320 4 Matic залишковою вартістю 217005 грн. 05 коп. та Mercedes-Benz E350 4 Matic залишковою вартістю 270352 грн. 05 коп., отримані у фінансовий лізинг від ВАТ «Арма-Лізинг»згідно договору № 2109/1-ф від 21.09.2005 р.

Згадані автомобілі було повернуто з фінансового лізингу за ціною, відповідно, 27165 грн. 20 коп. та 28285 грн. 27 коп.

ДП «Готель Спорт»видано податкову накладну № 2193 від 02.06.2008 р. на суму 369184 грн. 52 коп., в тому числі ПДВ 61530 грн. 75 коп., відповідно до якої автомобіль Mercedes-Benz E320 4 Matic реалізовано за ціною 142101 грн. (без ПДВ), а автомобіль Mercedes-Benz E350 4 Matic за ціною 165552 грн. 77 коп. (без ПДВ), (за залишковою вартістю).

Згідно розрахунку № 2733 від 25.07.2008 р. коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 2193 від 02.06.2008 р. позивачем зменшено податок на додану вартість на 50440 грн. 66 коп. внаслідок зменшення ціни на автомобіль Mercedes-Benz E320 4 Matic на 114935 грн. 80 коп., автомобіль Mercedes-Benz E350 4 Matic на 137267 грн. 50 коп. (ціни зазначено без ПДВ).

В той же час, за даними СП АД «Автомобільний дім Україна»станом на 01.06.2008 р. продажна ціна автомобіля Mercedes-Benz E320 4 Matic, що був у використанні, становить 218250 грн., в тому числі ПДВ 36375 грн., автомобіля Mercedes-Benz E350 4 Matic 266750 грн., в тому числі ПДВ 44458 грн. 30 коп. (лист №64/09-04 від 03.07.2009 р., т. 1, а.с. 103).

Крім того, позивачем не було зменшено балансову вартість 2 групи основних фондів на суму повернутих з фінансового лізингу автомобілів на 404167 грн.

З наведеного ДПІ у Печерському районі м. Києва зроблено висновок про завищення суми амортизаційних відрахувань на 85143 грн., заниження податкового зобовязання з податку на додану вартість за червень 2008 р. на 19303 грн. та про безпідставне коригування податкових зобовязань за липень 2008 р. на 50441 грн.

Таким чином, на думку податкового органу, позивач завищив амортизаційні відрахування на 161668 грн.

Актом перевірки також зафіксовано, що ДП «Готель «Спорт»постійно декларувався відємний обєкт оподаткування податком на прибуток підприємств від здійснення діяльності з надання послуг з громадського харчування.

За таких обставин, відповідачем зроблено висновок, що витрати підприємства в сумі 1620916 грн. не є витратами в розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки не спрямовані на одержання доходу.

На підставі висновків, викладених в акті перевірки, ДПІ у Печерському районі м. Києва прийнято:

-податкове повідомлення-рішення № 0005922309/0 від 23.07.2009 р., яким позивачеві визначено податкове зобовязання із сплати податку на додану вартість в сумі 515 356 грн., в тому числі 343 567 грн. за основним платежем та 171 789 грн. за штрафними санкціями;

-податкове повідомлення-рішення № 0005912309/0 від 23.07.2009 р., яким визначено зобовязання із сплати податку на прибуток в розмірі 1291 850 грн., в тому числі 911 688 грн. за основним платежем та 380 162 за штрафними санкціями;

-податкове повідомлення-рішення № 0004761750/0 від 23.07.2009 р., яким визначено зобовязання із сплати податку з доходів фізичних осіб в розмірі 101229 грн., в тому числі 33743 грн. за основним платежем та 67486 грн. за штрафними санкціями.

За результатами адміністративного оскарження відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення № 0005922309/1 від 12.10.2009 р., №0005922309/2 від 21.12.2009 р., № 0004761750/1 від 02.10.2009 р., № 0004761750/2 від 04.12.2009 р. За цими рішеннями визначені суми зобовязань з податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб залишились незмінними.

В той же час, при розгляді скарг позивача Державна податкова адміністрація у м. Києві дійшла висновку, що зменшення валових витрат ДП «Готель «Спорт»у звязку із збитковістю послуг з громадського харчування на суму 1620916 грн. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Як наслідок податкові повідомлення-рішення № 0005912309/0 від 23.07.2009 р. та №0005912309/1 від 12.10.2009 р. були частково скасовані і прийнято податкове повідомлення-рішення № 0005912309/2 від 21.12.2009 р., яким визначено зобовязання із сплати податку на прибуток в сумі 759693 грн., в тому числі 506462 грн. за основним платежем та 253231 грн. за штрафними санкціями.

Висновок суду попередньої інстанції щодо правомірності визначення відповідачем зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 21286 грн. внаслідок не зменшення балансової вартості 2 групи основних фондів на суму повернутих з фінансового лізингу автомобілів ДП «Готель «Спорт»не оспорюється.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР (надалі за текстом «Закон № 334/94-ВР»), з метою оподаткування дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) повязаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу (тут та далі Закон № 334/94-ВР в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Підпунктом 7.4.3 пункту 7.4 статті 7 Закону № 334/94-ВР положення п. 7.4.1 поширено також на операції з особами, які не є платниками податку, встановленого статтею 10 Закону, або сплачують податок на прибуток за іншими, ніж платник податку, ставками.

У статті 1 Закону № 334/94-ВР міститься визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміна «звичайна ціна»- це, якщо не встановлено інше, ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Згідно підпункту 1.20.3 пункту 1.20 статті 1 Закону № 334/94-ВР для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість»від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР (надалі за текстом «Закон № 168/97-ВР») база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обовязкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обовязкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого звязку, що включається до ціни товарів (послуг)). (Закон був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та втратив чинність з 01 січня 2011 р. згідно з Податковим кодексом Українивід 02 грудня 2010 р. № 2755-VI).

Правила користування готелями й аналогічними засобами розміщення та надання готельних послуг затверджено наказом Державної туристичної адміністрації України від 16 березня 2004 р. № 19 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2004 р. за №413/9012 (надалі за текстом «Правила»).

Згідно пункту 1.12 названих Правил готель повинен мати внутрішні правила проживання у готелі, які не суперечать цим Правилам, а також книгу відгуків та пропозицій.

За змістом пункту 2.2 Правил готель зобовязаний надати споживачу необхідну, достовірну, доступну та своєчасну інформацію про готельні послуги. Інформація доводиться до відома споживача у доступній наочній формі і розміщується у приміщенні, що призначене для оформлення розміщення споживача, у зручному для огляду місці та повинна включати, зокрема, ціну номера (місця в номері); перелік і ціну додаткових послуг, що надаються за окрему плату; перелік категорій осіб, що мають право на отримання пільг, а також перелік пільг, що надаються при наданні послуг у відповідності до законодавства.

Наведене дає підстави для висновку, що затвердивши Правила проживання у ДП «Готель «Спорт», ціни та тарифи на готельні послуги і розмістивши таку інформацію у приміщенні позивач, тим самим, визначив звичайну ціну цих послуг і розрахунковий період їх надання.

Відтак, ДПІ у Печерському районі м. Києва обґрунтовано збільшила позивачеві податок на прибуток та податок на додану вартість внаслідок застосування останнім цін нижчих за звичайні та за період менший від розрахункового.

Посилання позивача на той факт, що надання послуг за заниженими тарифами здійснювалось лише окремим категоріям громадян, про видано відповідні накази, суд не приймає як доказ, оскільки ці накази не були надані під час перевірки і така інформація не була доведена до відома споживачів.

На період спірних правовідносин обовязок щодо здійснення підприємствами, установами та організаціями нарахування, утримання і перерахування до бюджету податку з доходів фізичних осіб передбачався Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22 травня 2003 року № 889-IV (надалі за текстом «Закон № 889-IV»), (Закон втратив чинність з 01 січня 2011 р. згідно з Податковим кодексом Українивід 2 грудня 2010 р. №2755-VI).

Пункт 1.15 статті першої Закону № 889-IV визначає податкового агента як юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізичну особу чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобовязані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Згідно пункту 2.1 статті 2 Закону № 889-IV платниками податку є: резидент, який отримує як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи; нерезидент, який отримує доходи з джерелом їх походження з території України.

За змістом пункту 4.2 статті 4 Закону № 889-IV до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається, зокрема, дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо, а саме у вигляді вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті. Якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням

Пункт 1.1 статті Закону № 889-IV визначає додаткові блага, як кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою), якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою, відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами, укладеними з таким платником податку.

Відповідно до статті восьмої Закону № 889-IV податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону. Податок підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки не мають права приймати платіжні документи на виплату доходу, які не передбачають сплати (перерахування) цього податку до бюджету. Якщо оподатковуваний дохід нараховується, але не виплачується платнику податку особою, що його нараховує, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для місячного податкового періоду.

Стаття 16 Закону № 889-IV зобовязує юридичну особу за своїм місцезнаходженням та місцезнаходженням своїх підрозділів, а уповноважений підрозділ за своїм місцезнаходженням, одночасно з поданням документів на отримання коштів для виплати належних платникам податку доходів, сплачувати (перераховувати) суми утриманого податку на відповідні розподільчі рахунки, відкриті в територіальних управліннях Державного казначейства України.

Відповідно до п.п. 19.2 статті 19 Закону № 889-IV особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобовязані своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.

Стаття 20 Закону № 889-IV встановлює, що фінансово відповідальними за порушення правил нарахування, утримання та сплати до бюджету податку з доходів платника податку, що здійснюються особами, визначеними цим Законом податковими агентами, є такі особи.

Згідно підпункту 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21 грудня 2000 р. № 2181-III (Закон був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та втратив чинність з 01 січня 2011 р. згідно з Податковим кодексом України від 02 грудня 2010 р. № 2755-VI) у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обовязковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобовязання з такого податку, збору (обовязкового платежу).

Приймаючи до уваги, що позивач, діючи як податковий агент та застосовуючи ціни нижчі за звичайні, надав споживачам додаткове благо в розумінні Закону № 889-IV і в порушення його приписів своєчасно та в повному обсязі не сплатив (перерахував) податок до бюджету, колегія суддів знаходить спірні податкові повідомлення-рішення №0004761750/0 від 23.07.2009 р., № 0004761750/1 від 02.10.2009 р., № 0004761750/2 від 04.12.2009 р. правомірними.

Правовідносини, що виникають у звязку з формуванням платником податку на прибуток валових витрат регулюються статтею 5 Закону № 334/94-ВР.

Так, абзацом четвертим підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону № 334/94-ВР передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Статтею 3 Закону України «Про аудиторську діяльність»від 22 квітня 1993 р. № 3125-XII визначено, що аудит це перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності субєкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів.

Згідно статті 7 названого Закону аудиторський висновок це документ, що складений відповідно до стандартів аудиту та передбачає надання впевненості користувачам щодо відповідності фінансової звітності або іншої інформації концептуальним основам, які використовувалися при її складанні.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16 липня 1999 р. № 996-XIV бухгалтерський облік є обовязковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Стаття 9 цього Закону встановлює, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обовязкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Аналогічні вимоги до форми та змісту первинних документів містяться в пункті 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 р. за № 168/704.

У контексті наведеного суд апеляційної інстанції зазначає, що ні під час перевірки, ні в процедурі адміністративного оскарження позивачем не надавався аудиторський висновок на підтвердження обґрунтованості віднесення до складу валових витрат коштів, сплачених ТОВ «Аудиторська компанія «Українська консалтингова група».

За таких обставин, у ДПІ у Печерському районі м. Києва були наявні правові підстави для зменшення валових витрат ДП «Готель «Спорт»на 83083 грн.

Посилання позивача на Звіт незалежного аудитора (т. 2, а.с. 249-251), наданий безпосередньо в суді першої інстанції, судова колегія не приймає як доказ, оскільки його походження невідоме.

Підпунктом 5.4.6 пункту 5.4 статті 5 Закону № 334/94-ВР до валових витрат віднесено будь-які витрати зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, повязаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; будь-які витрати із страхування ризиків, повязаних із виробництвом національних фільмів; кредитних та інших ризиків платника податку, повязаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоровя або інших ризиків, повязаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обовязковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб. Віднесення до складу валових витрат платника податку витрат із страхування (крім витрат по медичному, пенсійному страхуванню та за обов'язковими видами страхування) здійснюється в розмірі, що не перевищує 5 відсотків валових витрат (10 відсотків - для субєктів кінематографії, які здійснюють виробництво національних фільмів) за звітний податковий період, наростаючим підсумком з початку року, а для сільськогосподарських підприємств - за звітний податковий рік.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

Згідно частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Частиною 3 статті 215 ЦК України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відмінність між названими правочинами полягає в тому, що нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а оспорюваний стає недійсним внаслідок прийняття судового рішення, яке має зворотну силу у часі.

Стаття 989 Цивільного кодексу України визначає, що одним з обовязків страхувальника при укладенні договору страхування повідомити страховика про інші договори страхування, укладені щодо обєкта, який страхується.

При цьому, названою статтею ЦК України передбачено, що якщо страхувальник не повідомив страховика про те, що обєкт уже застрахований, новий договір страхування є нікчемним.

З огляду на викладене та враховуючи що при укладанні договору страхування №077/06 від 09.06.2008 р. ДП «Готель «Спорт»не повідомило АТЗТ СК «Енестра»про наявність аналогічного договору із ЗАТ СК «Гранд-Поліс», податковий орган дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставності віднесення до складу витрат 395978 грн., сплачених за названим договором.

В той же час, висновок відповідача про недійсність договорів страхування № 078/06 від 09.06.2008 р. та № 079/06 від 09.06.2008 р. внаслідок їх укладання директором ДП «Готель «Спорт»з перевищенням повноважень є помилковим.

Згадані договори не є нікчемними в силу закону і недійсними судом не визнавались.

За таких обставин зменшення валових витрат підприємства на 193996 грн. 68 коп., що потягло за собою збільшення податку на прибуток на 43761 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 21880 грн. 50 коп. за податковим повідомленням-рішенням №0005912309/2 від 21.12.2009 р. є незаконним.

Відповідно до пункту 1.32 статті 1 Закону № 334/94-ВР господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону № 168/97-ВР передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у звязку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Пункт 5.1 статті 5 Закону № 334/94-ВР визначає валові витрати виробництва та обігу, як суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону № 334/94-ВР встановлено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

За змістом наведених правових норм необхідною умовою для включення витрат до валових витрат, а податку на додану вартість - до податкового кредиту, що безпосередньо впливає на зменшення суми податкових зобов'язань, є отримання платником податків економічної вигоди від здійснення господарської операції, як складової господарської діяльності. При цьому передбачається, що така господарська операція здійснюється з врахуванням комерційного інтересу, розумного співвідношення розміру понесених витрат та очікуваної вигоди.

За даними звітів ТОВ «Ол Інсентів»до агентської угоди про надання готельного обслуговування № 1А від 15.01.2006 р. винагорода агента становила 30 % від вартості проживання в готелі.

Згідно декларацій з податку на прибуток підприємств за 2007 2008 роки протягом дії агентської угоди доходи позивача від продажу товарів (робіт, послуг) зросли на 1147897 грн. (7 %), у той час коли прибуток підприємства знизився на 149912 грн. (7 %) через збільшення витрат на придбання товарів (робіт, послуг).

Встановлені обставини справи свідчать про відсутність економічної вигоди від вказаних господарських операцій, оскільки отримання економічної вигоди, як ознака господарської діяльності з метою оподаткування, не може полягати тільки в отриманні податкової пільги.

Згідно підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону № 168/97-ВР обєктом оподаткування є, зокрема, операції платників податку з передачі обєкта фінансового лізингу в розпорядження лізингоотримувача.

Згідно підпункту 7.3.4 пункту 7.3 статті 7 Закону № 168/97-ВР датою виникнення податкових зобовязань орендодавця (лізингодавця) для операцій фінансової оренди (лізингу) є дата фактичного передання обєкта фінансової оренди (лізингу) у користування орендарю (лізингоотримувачу).

Підпунктом 1.18.2 пункту 1.18 статті 1 Закону № 334/94-ВР визначено, що фінансовий лізинг (оренда) це господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із статтею 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, повязаних з правом користування та володіння обєктом лізингу. Лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо обєкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості за нормами амортизації, визначеними статтею 8 цього Закону, та орендар зобовязаний придбати обєкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі.

Згідно підпункту 7.9.6 пункту 7.9 статті 9 Закону № 334/94-ВР у разі коли у майбутніх податкових періодах орендар повертає обєкт фінансового лізингу орендодавцю без придбання такого обєкта у власність, таке передання прирівнюється для цілей оподаткування до зворотного продажу орендарем такого обєкта орендодавцю за звичайною ціною, діючою на момент такого зворотного продажу, але не менше первісної вартості такого основного фонду, зменшеної на суму нарахованої амортизації, згідно з нормами статті 8 цього Закону.

Звідси випливає, що повернення обєкта фінансового лізингу з метою оподаткування розглядається як продаж обєкта, придбаного на умовах фінансового лізингу, і оподатковується податком на додану вартість у загальновстановленому порядку.

За змістом пункту 4.1 статті 4 № Закону 168/97-ВР база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни.

Листом № 64/09-04 від 03.07.2009 р. СП АД «Автомобільний дім Україна»повідомило ДПІ у Печерському районі м. Києва про ціни на автомобілі Mercedes-Benz E320 4 Matic та Mercedes-Benz E350 4 Matic, що були у використанні, станом на 01.06.2008 р. (т. 1, а.с. 103).

Таким чином, встановивши, що ДП «Готель «Спорт»здійснило повернення обєктів фінансового лізингу за ціною нижчою за звичайну, відповідач обґрунтовано дійшов висновку про заниження зобовязань з податку на додану вартість.

Висновки (акти) з експертної оцінки, на які посилається позивач, судом апеляційної інстанції не приймаються як доказ, оскільки покладені в їх основу вихідні дані суперечать даним первинних документів, складеним самим позивачем.

Зокрема, згідно названих висновків автомобілі Mercedes-Benz E320 4 Matic та Mercedes-Benz E350 4 Matic технічно несправні, мають значні пошкодження кузова і потребують капітального ремонту ( т. 3 а.с. 27, 29). Пробіг цих автомобілів становить 120000 км. та 140000 км., відповідно.

В той же час, перевіркою встановлено, що згідно первинних документів пробіг автомобіля Mercedes-Benz E320 4 Matic становить 53415 км., а автомобіля Mercedes-Benz E350 4 Matic 28 803 км. Відповідно до актів приймання-передачі стан автомобілів задовільний.

Підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21 грудня 2000 р. № 2181-III встановлено, що у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобовязання платника податків за підставами, викладеними у підпункті «б»підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобовязаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобовязання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обовязкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше пятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалене у справі судове рішення не є законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 160, 198, 202, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2010 р. скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Скасувати податкове повідомлення-рішення № 0005912309/2 від 21.12.2009 р. в частині визначеного зобовязання із сплати податку на прибуток в сумі 65641 грн. 50 коп., в тому числі 43761 грн. за основним платежем та 21880 грн. 50 коп. за штрафними санкціями.

Податкове повідомлення-рішення № 0005912309/2 від 21.12.2009 р. в частині визначеного зобовязання із сплати податку на прибуток в сумі 694051 грн. 50 коп. підлягає виконанню.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі в 20-ти денний строк з дня складення постанови в повному обсязі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України, з подачею документу про сплату судового збору, а також копій касаційної скарги відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі, та копій оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя Г.В.Земляна

суддя В.Е.Мацедонська

Постанова складена в повному обсязі 12 липня 2011 р.