Ухвала суду № 17277438, 14.06.2011, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10-326/2011 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.ст.236-7, 236-8 КПК України Орленко В.В.

Доповідач в апеляційній інстанції

Мунько Б.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"14" червня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Мунька Б.П.

суддів Поєдинка І.А., Єльцова В.О.

за участю прокурора Шляхова А.В.

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу прокуратури Черкаської області Шляхова А.В., який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2011 року, винесену по скарзі адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Плахотньої О.В. від 18.04.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Союз Експо» ОСОБА_5 за фактом умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Адвокат ОСОБА_4 в інтересах гр. ОСОБА_5 звернувся до Соснівського районного суду м. Черкаси зі скаргою на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2011 року, винесену по скарзі адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Плахотньої О.В. від 18.04.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Союз Експо» ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, мотивуючи свою скаргу тим, що вказана постанова про порушення кримінальної справи винесена в порушення вимог ст.94 КПК України, без наявності передбачених законом приводів і підстав для порушення кримінальної справи, а перевірка, проведення якої передбачено ст.97 КПК України, здійснена поверхово та упереджено, а тому просив скасувати вищевказану постанову.

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2011 року скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах гр. ОСОБА_5 на постанову слідчого Плахотньої О.В. від 18.04.2011 року було задоволено, а постанову слідчого скасовано.

Не погоджуючись з постановою суду, прокурор відділу прокуратури Черкаської області Шляхов А.В., який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, подав апеляцію, в який просить постанову суду скасувати як незаконну, а скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 направити на новий судовий розгляд в суд 1 інстанції, посилаючись на те, що судом залишено поза увагою, що приводами і підставами до порушення даної кримінальної справи стали достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, зареєстрованих в КОЗП УПМ ДПА в Черкаській області, в тому числі у висновку бухгалтерського дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Союз - Експо» № 46-Б від 24.03.2011 року, акті невиїзної документальної перевірки ТОВ «Магнітка 921» № 1250/2.3-252/35450162 від 22.11.2010 року, копіях бухгалтерських документів, копіях податкової звітності та інших документах, що вказують на наявність в діях директора ТОВ «Союз Експо» ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, з яких випливає, що ОСОБА_5 з метою умисного ухилення від сплати податків, відобразив у бухгалтерському та податковому обліках підприємства неіснуючої операції з придбання лаку та проведення навантажувально-розвантажувальних робіт від ТОВ «Магнітка 921», яке має ознаки фіктивності, та в подальшому незаконно включив до складу податкового кредиту суми ПДВ з цих операцій від вказаного контрагента, внаслідок чого умисно не сплатив до державного бюджету в період з червня по жовтень 2010 року податок на додану вартість в сумі 2511099,62 грн., що в 5779 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є в особливо великих розмірах.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, прохання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5, який просив апеляцію прокурора відхилити як необгрунтовану та залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Постанова судді за результатами перевірки законності і обґрунтованості рішення органу дізнання, слідчого або прокурора має бути вмотивованою.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду 1 інстанції, доводами адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 і вважає, що підстав для порушення кримінальної справи не має через відсутність приводів і достатність підстав, які б мали ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме:

- в постанові слідчого зазначені приводи і підстави, які не вказують на наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину;

- податкова перевірка діяльності ТОВ «Союз Експо», яка б виявила порушення податкового законодавства, не проводилась, відповідного висновку в матеріалах, що послужили приводами для порушення кримінальної справи немає;

- відповідно, не приймались податкові - рішення повідомлення, які б можна було оскаржити в установленому порядку тобто, відсутні узгодженні податкові зобовязання, а тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення згідно вимог ЗУ «Про податок на додану вартість»;

- експертне дослідження в ході дослідчої перевірки було проведено в приватній експертній установі, а не державній, експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, крім того, останнє місце роботи особи, яка провела експертне дослідження начальник відділу дослідчих перевірок ДПА в Черкаській області, а тому вказане дослідження є необєктивним;

- в основу постанови про порушення кримінальної справи також покладено висновок про наявність в діях службових осіб ТОВ «Магнітка 921» (контрагента ТОВ «Союз Експо») ознак фіктивного підприємництва, однак слідчим було проігноровано постанову від 29.12.2010 року про закриття кримінальної справи за ч.2 ст.205 КК України стосовно засновника та директора ТОВ «Магнітка 921» ОСОБА_6 на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину;

- посилання на акт перевірки контрагента ТОВ «Магнітка 921» № 1250/2.3-252/35450162 від 22.11.2010 року про визнання всіх правочинів, вчинених у період з 01.10.2009 року по 31.10.2010 року нікчемними не є легітимним документом, оскільки визнання правочинів нікчемними можливо лише у встановлений діючим законодавством України спосіб на підставі рішення суду. Проте, в постанові про порушення кримінальної справи не зазначено на підставі якого рішення суду правочини визнано нікчемними;

- згідно наданих в розпорядження суду документів (а.с.10) спеціальний штамп з відміткою про реєстрацію в КОЗП поставлено на супровідному листі № 42 від 24.03.2010 року з ПП «Експертна установа», з яким направляється висновок судово-бухгалтерського дослідження та надані на дослідження матеріали. Однак, згідно вимог кримінально-процесуального законодавства, вказаний документ не може вважатися заявою чи повідомленням про злочин, оскільки не відповідає вимогам ст.ст.94, 95 КПК України та п.1.3 Інструкції про порядок приймання, реєстрації, обліку та розгляду в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини (наказ ДПА України № 304 від 24.06.1998 року);

- висновок № 46 Б бухгалтерського дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Союз Експо» від 24.03.2010 року викликає сумнів щодо законності його походження, оскільки в матеріалах дослідчої перевірки відсутній лист або інший документ, на підставі якого було проведено вищевказане дослідження, в звязку з чим неможливо порівняти питання, викладені ініціатором дослідження, з питаннями, які вирішувалися експертом, та неможливо встановити, які документи надавалися на дослідження, на підставі якого нормативного акту було проведено вищевказане дослідження. Крім того, є розбіжності в назвах документів, наданих на дослідження та документами, які фактично використовувалися експертом (а.с.10, 11);

- в наданих слідчим в розпорядження суду документах знаходиться копія довідки щодо правомірності здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Союз Експо», складена ст. о/у ГВ ПМ ДПІ в м. Черкаси Плахотнюком А.А., походження якої, якими нормативно-правовими актами передбачене існування такого документу, дата її складання невідомо;

- акт № 1250/2.3-252/35450162 від 22.11.2010 року про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Магнітка 921» з питань достовірності вчинених правочинів та дотримання вимог законодавства з питань оподаткування податком на додану вартість за період з 01.10.2009 року по 31.10.2010 року завірений відтиском печатки УПМ ДПА України в Черкаській області та підписом слідчого. Однак, даний акт не підписано перевіряючим чи службовою особою перевіряємого підприємства, він не має відтисків печаток та реквізитів установи, яка його склала чи видала фактично, це лише роздруківка тексту акту, а тому вважати його офіційним документом, який створює правові наслідки, немає підстав. В наданих суду матеріалах відсутні документи, що підтверджують його походження (супровідний лист, запит тощо), а також документи, які підтверджують правомірність проведення саме такої перевірки та правомірність висновків. Отже, суд не може взяти до уваги вказаний документ як привід для порушення кримінальної справи чи врахувати викладену в ньому інформацію як підставу для її порушення;

- в матеріалах справи знаходиться постанова ст. о/у ГВ ПМ ДПІ у м. Черкаси Плахотнюка А.А. від 07.04.2010 року (від 07.04.2011 року) про відмову в порушенні кримінальної справи за ст.212 КК України відносно службових осіб ТОВ «Союз Експо» (ОСОБА_5 та ОСОБА_7) за відсутністю в їх діях складу злочину, а в мотивувальній частині вказаної постанови зазначено, що позапланова документальна перевірка з питань фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Союз Експо» з ТОВ «Магнітка 921» не проведена, а тому відсутня сума донарахованого податкового зобовязання, тобто відсутня сума фактично завданих державі збитків у вигляді несплати обовязкових платежів до бюджету, яка 15.04.2011 року була скасована прокуратурою м. Черкаси, а матеріали направлено для додаткової перевірки, в ході якої було необхідно, зокрема, долучити до матеріалів акт позапланової перевірки з питань фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Союз Експо» з ТОВ «Магнітка 921»; опитати службових осіб товариства, однак, в порушення вимог ст.227 КПК України дані вказівки прокурора виконані не були;

- помилковим є висновок слідчого, викладений в постанові про порушення кримінальної справи, про те, що ОСОБА_5 являвся директором та головним бухгалтером ТОВ «Союз Експо» в період часу з червня по жовтень 2010 року та умисно не сплатив до бюджету податку на додану вартість в сумі 2511099,62 грн., оскільки як достовірно встановлено в судовому засіданні ОСОБА_5 з липня не виконував обовязки керівника підприємства і, відповідно, не може відповідати за його подальшу діяльність;

- в матеріалах, наданих в розпорядження суду, відсутні документи, які б підтверджували законність джерела походження податкових звітностей ТОВ «Союз Експо» (а.с.16-47), податкових накладних ТОВ «Магнітка 921» (а.с.48-55), реєстраційних документів ТОВ «Союз Експо» (а.с.56-68).

На думку колегії суддів, такий висновок суду є правильним. Відповідно до вимог ст.94 КПК України кримінальна справа стосовно ОСОБА_5 може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Як правильно зазначено в рішенні суду 1 інстанції постанова про порушення кримінальної справи не містить достатніх підстав для порушення кримінальної справи, оскільки в ній не наведено ознак кримінально караного діяння та достатньо обгрунтованих даних про те, що злочин дійсно було скоєно. Кримінальна справа не може бути порушена на підставі припущень чи домислів.

За таких обставин, суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що дані отримані в результаті дослідчої перевірки, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, є недостатніми для її порушення, що апеляцією прокурора не спростовано.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2011 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 про скасування постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Плахотньої О.В. від 18.04.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «Союз Експо» ОСОБА_5 за фактом умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Головуючий

Судді