Ухвала суду № 17276040, 20.04.2011, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10-160/11 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст. 236-7 КПК України (ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212, ч. 5 ст. 191 КК)Клочко О.В.

Доповідач в апеляц. інстанції

Євтушенко В.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2011 р. колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого - Євтушенка В.Г.

суддів - Ятченка М.О., Мунька Б.П.

прокурора - Танцюри В.Ю.

адвоката - ОСОБА_3

розглянула в судовому засіданні в м. Черкаси справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Танцюри В.Ю. на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 4 березня 2011 року, якою вирішено задовольнити скарги ОСОБА_5, подані до суду в порядку, передбаченому ст. 236-7 КПК України (які обєднані судом в одне провадження), із скасуванням постанов слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Бондаря Ю.Л. про порушення кримінальних справ відносно службових осіб ЗАТ „Фрау Марта”: - від 11 серпня 2010 року, за фактом службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України; - від 12 серпня 2010 року, за фактом ухилення від сплати податків, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України; - від 21 вересня 2010 року, за фактом замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великому розмірі, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 15 та ч.5 ст. 191 КК України.

Постановою слідчого від 11.08.2010 року було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, з посиланням на те, що в період з 01.02.2010 року по 31.04.2010 року службові особи ЗАТ „Фрау Марта” (код ЄДРПОУ 32653955), діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вносили в податкові декларації з податку на прибуток завідомо неправдиві відомості, безпідставно вказуючи неправдиві дані про суми податкового кредиту, з проведення, нібито, фінансово-господарської операції з ТОВ «Демпо» м. Київ, яке має ознаки фіктивності, та будівельні роботи на ЗАТ «Фрау Марта» не виконували, що призвело до перекручення сум податкових зобовязань та несплати обовязкових платежів до державного бюджету на загальну суму 536951 грн., що у 1235,79 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, постановою слідчого від 12.08.2010 року було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 К України, з посиланням на те, що у період з 01.02.2010 року по 31.04.2010 року службові особи ЗАТ „Фрау Марта”, будучи відповідальними за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обовязкових платежів до бюджету, являючись розпорядниками активів та здійснюючи фінансово-господарську діяльність, достовірно знаючи про розміри обсягів продажу та придбання і відповідно про розміри скоригованого валового доходу та валових витрат, а також про суми фактично виниклих податкових зобовязань з податку на прибуток здійснених у вказаний період, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, в порушення п.5.1, п.п. 5.2.1. п.5.2, ст..5, п.п. 8.2.1. п.8.2, п.п. 8.3.1, п.п. 8.3.2, п.8.3, п.п.8.6.1, п.8.6 ст.8 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року, безпідставно включили в податкову звітність проведення господарських операцій з ТОВ «Демпо» м. Київ, яке має ознаки фіктивності та будівельні роботи на ЗАТ «Фрау Марта» не виконували, внаслідок чого занизили та не сплатили в бюджет держави податок на прибуток на суму 536951 грн., що в 1235,79 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та являється значним розміром.

Також постановою слідчого від 21 вересня 2010 року було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, з посиланням на те, що у квітні 2010 року службові особи ЗAT „Фрау Марта” (код ЄДРПОУ 1653955), являючись розпорядниками активів та здійснюючи фінансово-господарську діяльність, достовірно знаючи про розміри обсягів продажу та придбання і, відповідно, про розміри скоригованого валового доходу та валових витрат, а також про суми фактично виниклих податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість, здійснених на вказаний період, діючи з метою реалізації умислу на заволодіння державними коштами, склали ряд завідомо неправдивих документів про, нібито, проведені фінансово- господарські операції з ТОВ „Демпо" ( код ЄДРПОУ 36555975), м. Київ, яке має ознаки фіктивності та будівельні роботи на ЗАТ „Фрау Марта" не виконували, які подали до ДПІ у місті Черкаси для отримання бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 288671 грн., що у 600 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і являється особливо великим розміром, однак свій умисел на заволодіння бюджетними коштами не довели з причин, які не залежали від їх волі.

Генеральний директор ЗАТ Фрау Марта» ОСОБА_5 в порядку ст. 236-7 КПК України звернулася до суду із скаргами на вказані постанови слідчого про порушення кримінальних справ, обєднаних в одне провадження, обґрунтувавши, що слідчий зобовязаний був порушувати справи відносно неї, як генерального директора товариства, головної службової особи, відповідальної за організацію фінансово-господарської діяльності підприємства, у тому числі - податкового обліку і звітності, а не по факту, як це вчинив слідчий, порушивши вимоги ч. 2 ст. 98 КПК України, які просила скасувати, мотивуючи про їх незаконність, про відсутність приводів і підстав для порушення даних кримінальних справ, про їх безпідставне порушення по одних і тих самих матеріалах, а також про те, що перевірочні дії фактично не були здійснені, а фабули постанов викладені на підставі припущень посадової особи, яка порушила ці кримінальні справи, привела свої доводи про порушення слідчим вимог ч. 2 ст. 94, ч. 1 ст. 98 КПК України та про безпідставність порушення кримінальних справ по кожній з постанов слідчого.

Суд, обєднавши згадані скарги ОСОБА_5 в одне провадження, задовольнив їх, мотивуючи, що постанови слідчого про порушення кримінальних справ відносно службових осіб ЗАТ „Фрау Марта” від 11.08.2010 року, від 12.08.2010 року та від 21.09.2010 року, винесені з порушенням вимог ч.2 ст. 94 КПК України, без належної перевірки обставин справи, на припущеннях, за відсутності достатніх даних, що вказують на наявність обєктивних ознак злочинів, по факту яких були порушені справи.

У апеляції прокурор, який брав участь у судовому розгляді скарг, вважає необґрунтованою постанову судді і просить про її скасування в звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на те, що приводом для порушення кримінальних справ були матеріали перевірки ГВПМ ДПІ в м. Черкаси і, що на момент порушення кримінальних справ у слідчого були достатні підстави для їх порушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення адвоката ОСОБА_3, який заперечує доводи апелянта, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.2 ст. 98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Відповідно до ч.3 ст. 236-7 КПК України, скарга на постанову прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідною особою.

Оскільки всі три постанови про порушення кримінальних справ: від 11.08.2010 року, від 12.08.2010 року та від 21.09.2010 року, - винесені відносно службових осіб ЗАТ „Фрау Марта”, а ОСОБА_5 відповідно до наказу за №354 від 28.12.2005 року з 1 січня 2006 року являється Генеральним директором ЗАТ „Фрау Марта”, тобто являється керівником вказаного товариства, має право підпису фінансово-розпорядчих документів і є відповідальною за організацію фінансово-господарської діяльності товариства, суд обгрунтовано дійшов висновку, що винесені постанови про порушення кримінальних справ безпосередньо стосуються ОСОБА_5 і що остання має право на їх оскарження у відповідності до статті 236-7 КПК України.

Згідно ч.13 ст. 236-8 КПК України, суддя, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справ, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи і за результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні кримінальної справи додержані вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України своєю мотивованою постановою залишає скаргу без задоволення або ж задовольняє її і скасовує постанову про порушення справи з направлення матеріалів прокурору для проведення додаткової перевірки.

Відповідно до вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобовязаний винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів та підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

У даній справі суд обгрунтовано дійшов висновку, що зазначені вимоги кримінально-процесуального закону не були виконані слідчим при вирішенні питання про порушення кримінальних справ, а дослідча перевірка проведена неповно, однобічно, достатньо конкретно обґрунтувавши такі висновки, що апеляцією прокурора не спростовано.

Фактично, як встановив суд, рішення про порушення усіх кримінальних справ прийнято лише на підставі не перевірених належним чином даних акту №1611\23-2\32653955 „Про результати планової виїзної перевірки ЗАТ „Фрау Марта” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.04.2009 року по 21.03.2010 року”, що зокрема видно з супровідного листа ДПІ у м . Черкаси на адресу прокуратури Черкаської області від 30.07.2010 року за №20050\26-341 про направлення на адресу прокуратури Черкаської області цього акту без конкретизації та визначеності ознак злочинності дій службових осіб ЗАТ „Фрау Марта”, що підтвердив в судовому засіданні і прокурор.

Суд обгрунтовано звернув увагу, що сам акт від 19.07.2010 року №1611\23-2\32653955 „Про результати планової виїзної перевірки ЗАТ „Фрау Марта” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.04.2009 року по 21.03.2010 року”, в якому зазначається про виявлені порушення Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” не містить конкретного визначення правовідносин даного підприємства з іншими підприємствами (контрагентами), у тому числі і з ТОВ „Демпо” м. Київ, на що є посилання слідчого у постанові про порушення справи.

Оскільки формулювання обставин справи у постанові містить посилання саме щодо фінансово-господарських відносин з контрагентом ТОВ „Демпо” та прямо вказується про наявність встановлених ознак злочину, перевірочні матеріали хоча і були здійснені, проте поверхово, а відповідно до самого акту від 19.07.2010 року та реєстру направлених запитів в ході проведення планової виїзної перевірки та результатів проведених перевірок контрагентів щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з такими контрагентами, відповіді на запити на час перевірки не отримано.

Тому, дані акту, як і інші матеріали, які були в розпорядженні слідчого прокуратури, не мають конкретних даних про наявність ознак злочину і потребували ретельної додаткової перевірки.

Суд також звернув увагу, що слідчим не було враховано дані про сплату товариством „Фрау Марта” згідно повідомлення-рішення №2472301\0 від 23.07.2010 року за платіжним дорученням №1029 від 6 серпня 2010 року, тобто до порушення кримінальної справи, податку на прибуток за основним платежем 540875 грн. та за штрафними санкціями 108567 грн., хоча ці дані могли мати істотне значення при винесенні постанови про порушення кримінальної справи, враховуючи особливості порядку розрахунку та перерахування податку, визначені Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств”, відповідні складнощі у фактичному виявленні самих допущених порушень та наданні їм відповідної юридичної оцінки тощо.

Отже, зазначені обставини вказували, що відомості про порушення закону службовими особами ЗАТ „Фрау Марта”, викладені в акті, як і інших матеріалах, які були в розпорядженні слідчого прокуратури, потребували ретельної додаткової перевірки, оскільки ні в постанові про порушення кримінальної справи, ні в матеріалах, на підставі яких порушено справу, немає фактичних даних, що вказували б на вищевикладені обставини.

Визначення в постанові про внесення в податкові декларації з податку на прибуток завідомо неправдивих відомостей, про безпідставне зазначення неправдивих даних про суми податкового кредиту також є припущеннями. Слідчий посилається на ті ж самі матеріали перевірки, а фактично той самий акт перевірки підприємства від 19.07.2010 року, відповідно до якого, хоча і визначено заниження податку на прибуток на загальну суму за 1 квартал 2010 року в сумі 536951 грн., - як вказано в акті та постанові про порушення кримінальної справи, проте, відповідно до самого акту, це визначено без результатів проведення перевірок контрагентів, з якими підприємство мало фінансово-господарські відносини.

Не можуть бути достатніми і обєктивними даними припущення або матеріали, які не містять достатньої інформації про злочин.

Суд знайшов, що у матеріалах перевірки немає відомостей про те, яким чином здійснювалась перевірка та чи здійснювалась вона взагалі, оскільки безпосередніх керівників підприємств не було опитано, а за матеріалами перевірки ДПІ у м . Черкаси від 19.07.2010 року письмові заперечення службових осіб підприємства на висновок ДПІ у м . Черкаси щодо цього висновку взагалі не перевірялися.

Формальний збір фактичних даних про вказані підприємства щодо обставин фінансово-господарських відносин, без конкретизації суті та природи допущених податкових порушень, є результатом поспішного висновку слідчого прокуратури про наявність ознак злочинів та буквально, це є припущення.

Постанови слідчого про порушення кримінальних справ за ч.1 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України та ч.1 ст. 212 КК України також винесені на підставі тих же самих матеріалів, які не містять достатніх підстав для порушення кримінальних справ.

Таким чином, враховуючи, що прокурором не приведено достатніх даних, які б вказували на наявність ознак вчинення злочинів службовими особами ЗАТ „Фрау Марта” і зокрема генеральним директором товариства ОСОБА_5, а матеріали не містять таких достатніх даних, колегія суддів вважає, що постанова суду є законна і обґрунтована.

Суд обґрунтовано звернув увагу і на те, що за матеріалами перевірки не було відібрані письмові пояснення керівника підприємства ЗАТ „Фрау Марта” ОСОБА_5, чи будь-кого з інших осіб підприємства наприклад, головного бухгалтера, щодо обставин справи, як не було здійснено таке опитування і керівників підприємства контрагента ТОВ „Демпо”, у звязку з чим висновки слідчого про умисні корисливі злочинні дії службових суд обгрунтовано визнав припущеннями, які не ґрунтуються на конкретних і обєктивних даних про це, а з врахуванням того, що до винесення постанов про порушення кримінальних справ підприємством в повній мірі було сплачено податок на прибуток та штрафні санкції, є підстави вважати висновки слідчого про порушення усіх кримінальних справ помилковими і поверховими перевірки матеріалів, за якими здійснено порушення кримінальних справ.

Доводи прокурора про те, що питання зясування і встановлення достатніх даних про наявність в діях службових осіб складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 15 та ч. 5 ст. 191 КК України, належить лише до компетенції суду при розгляді справи по суті і тому не може вирішуватися при розгляді скарг ОСОБА_5 є неконкретизованими і не узгоджуються з вимогами ст. 6 КПК України, зокрема про те, що кримінальна справа не може бути порушена за відсутності складу злочину і звідки слідує, що порушення кримінальної справи з метою перевірки наявності складу злочину в діях громадян кримінально-процесуальним законом не передбачено, а тому є не припустимим.

Отже, зазначені обставини дають підстави вважати, що суд, розглядаючи скарги ОСОБА_5 на постанови про порушення справи, достатньо повно і обєктивно перевіряв їх доводи у відповідності до ч. 13 ст. 236-8 КПК України, перевірив наявність приводів і підстав для винесення по кожній з постанов про порушення кримінальної справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи та їх достатність для порушення справи.

Висновки суду ґрунтуються на результатах перевірки судом наявності приводів і підстав для винесення постанов слідчого про порушення справ, дотримання слідчим при порушенні кримінальної справи вимог ст. ст. 94, 97, 98 КПК України, достатності даних про злочини. У постанові суду немає висновків суду щодо вирішення питань, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Тому, посилання у апеляції прокурора на положення закону про те, що суд не в вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, не є неконкретними і у даній справі, і вбачаються із змісту та суті оскарженої постанови суду.

Таким чином колегія суддів знайшла доводи прокурора про те, що у слідчого на момент порушення кримінальної справи були достатні підстави для винесення кожної з оскаржених постанов про порушення кримінальних справ, необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 березня 2011 року, якою скасовано постанови слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Бондаря Ю.Л. від 11 серпня 2010 року, про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, від 12 серпня 2010 року, про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, та від 21 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, щодо службових осіб ЗАТ „Фрау Марта” залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Головуючий

Судді