Рішення № 17222759, 10.06.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 1/14410.06.11 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Граніт»

До Товариства з обмеженою відповідальністю «Ласка лізинг»

Третьої особиПриватного нотаріуса київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Провизнання виконавчого нотаріуса недійсним

Суддя Мельник В.І.

Представники:

від позивачаОСОБА_1., довіреність № б/н від 10.06.2011

від відповідачане зявився

від третьої особине зявився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Граніт»(далі позивач) подало на розгляд Господарського суду міста Києва позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ласка Лізинг»(далі відповідач) про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Позовні вимоги позивача мотивовані тим, що виконавчий напис приватного нотаріуса ОСОБА_2 по договору фінансового лізингу укладеного між позивачем та відповідачем № 310/07/2006 від 04.07.2006р. по формі, змісту, а також по порядку вчинення не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Ухвалою суду від 27.04.2011р. порушено провадження у справі № 1/144 та призначено розгляд на 27.05.2011 р.

29.04.2011 позивач подав до канцелярії суду заяву про залучення приватного нотаріуса ОСОБА_2. до участі у справі у якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 05.05.2011 до участі у справі залучено приватного нотаріуса ОСОБА_2., у якості ІІІ особи.

27.05.2011 нотаріус надав до канцелярії суду письмові пояснення по суті спору та клопотання про розгляд справи без його участі.

27.05.2011 представник позивача у судовому засіданні підтримав свої позовні вимоги у повному обсязі, надав пояснення по суті спору.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив, надав пояснення на позовну заяву.

Представник третьої особи у судове засідання не зявився.

Суд відклав розгляд справи на 10.06.2011.

10.06.2011 представник позивача у судовому засіданні підтримав свої вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не зявився, про причини своєї відсутності суд не повідомив.

Представник третьої особи у судове засідання не зявився, про причини своєї відсутності суд не повідомив.

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 04.07.2006 р. між ТОВ “Граніт”(лізингоотримувач) та ТОВ “Ласка Лізинг”(лізингодавець) був укладений договір фінансового лізингу № 310/07/2006 (далі - Договір) за яким ТОВ “Ласка Лізинг” зобовязувалося придбати у свою власність техніку, а саме: Екскаватор 330 LC в стандартній комплектації та передати його без надання послуг по управлінню та технічної експлуатації лізиногоотримувачу в якості предмета лізингу в тимчасову власність і користування за плату, а лізингоотримувач зобовязується прийняти його на умовах даного Договору.

21.11.2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2. (далі - нотаріус) на підставі ст. 87 Закону України “Про нотаріат”, ст. 10 Закону України “Про фінансовий лізинг” та пункту 5 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 вчинено виконавчий напис № 4399 відповідно до якого запропоновано повернути від ТОВ “Граніт” на користь ТОВ “Ласка Лізинг”. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

На підставі зазначеного виконавчого напису 23.06.2010 відповідно до акту передачі майна, складеного державним виконавцем ВДВС Романівського району Мазуркевич В.Ц., відповідачем було вилучено з користування позивача гусеничний екскаватор JCB JS330LC ( з гідролінією та гідромолотом).

У відповідності до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а також, згідно п. 8б Переліку для вчинення виконавчого напису нотаріус має обовязково одержати засвідчену лізингодавцем копію рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Позивач зазначає, що приватним нотаріусом в порушення вимог чинного законодавства України було вчинено виконавчий напис на спецтехніку, що не було предметом лізингового договору, також позивач у своєму позові зазначає про те, що у виконавчому написі було вказано не вірну адресу позивача, внаслідок чого позивач не отримував відомості про вилучення майна. У звязку з цим, позивач вважає, що приватний нотаріус ОСОБА_2. вчинила виконавчий напис безпідставно та з порушенням вимог чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 27.06.2007р. № 04-5/120 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", пунктом 21 яких визначено, що справи, пов'язані з оскарженням виконавчого напису нотаріуса, не підвідомчі господарським судам.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спір про право, оснований на вчиненні нотаріальної дії, вирішується судом у позовному порядку. При вирішенні питань підвідомчості такого спору слід крім суб'єктного складу спору виходити з того, що виконавчий напис нотаріального органу не є актом державного чи іншого органу (статті 87 - 89 Закону України "Про нотаріат").

Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса вирішується господарським судом за позовом боржника до стягувача, якщо суб'єктний склад сторін спору відповідає приписам ст. 1 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України (із внесеними змінами Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо примусового проникнення до житла, виїмки та вилучення документів виконавчого провадження"), справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

В силу положень ст. 7 Закону України “Про фінансовий лізинг” лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”.

Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Відмова лізингодавця від договору лізингу повинна передувати у часі реалізації лізингодавцем права вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В процесі розгляду справи відповідач не надав суду доказів надіслання позивачу вимоги про відмову від договору та про повернення обєкту лізингу.

Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України “Про нотаріат” та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004.

Статтею 87 Закону України “Про нотаріат”та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України “Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (надалі Перелік).

Так, згідно з п. 8 Переліку, для одержання виконавчого напису для повернення обєкта лізингу подаються, зокрема, оригінал договору лізингу; засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

З доказів, що наявні в матеріалах справи та з пояснень представників сторін, суд приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача засвідченої копії рахунка, направленого лізингоодержувачу з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Крім того, твердження позивача про порушення вимог п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо вчинення виконавчого напису, приймаються судом до уваги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 89 Закону України “Про нотаріат” у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення напис; найменування, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Виконавчий напис містить прізвище та ініціали приватного нотаріуса.

Разом з тим, згідно з п. 5 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.

Також, в п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.) Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Приватний нотаріус ОСОБА_2. вчинила напис на окремому відкріпленому аркуші.

Слід зазначити, що суд неодноразово зобовязував відповідача та третю особу, надати суду документи, необхідні для вирішення спору. Однак, в порушення вимог ухвал суду відповідач та третя особа не надали суду витребуваних документів без поважних на те причини. Крім того, не надали суду обґрунтованих пояснень щодо неподання витребуваних документів.

Неподання або несвоєчасне неподання стороною у справі, іншим учасником судового процесу доказів з неповажних причин, спрямоване на затягування судового процесу, може розцінюватися господарським судом як зловживання процесуальними правами.

У разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами або, з огляду на обставини конкретної справи, залишити позов без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК України. У наведених випадках відповідні докази, як правило, не повинні прийматися в подальшому й судом апеляційної інстанції (п. 3.7.1 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 19.07.2010 р. № 04-06/113 “Про внесення змін і доповнень до деяких розяснень президії Вищого арбітражного суду України і президії Вищого господарського суду України”.).

Також судом встановлено, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис зовсім на іншу спецтехніку, яка не була предметом договору № 310/07/2006 від 04.07.2006р., так як у відповідності до п.1.1 договору лізингу предметом договору є Екскаватор 330 LC з гідролінією та гідро молотом ISUZU 6HKIX, 2006 року виготовлення, проте нотаріусом було вчинено виконавчий напис на іншу одиницю, а саме на Екскаватор гусеничний JCB JS330LC (з гідролінією та гідромолотом, 2006 року, реєстраційний № 05117КС, заводський № 1240545, двигун № 513671) .

У звязку з викладеними обставинами, справа у відповідності до ст. 75 ГПК України розглядалась за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального Кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги чи заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті ст. 33 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем доведено, що виконавчий напис було вчинено з порушенням норм чинного законодавства України.

Оскільки виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства та прав позивача, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 21.11.2008 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2. зареєстрований в реєстрі № 4399, на підставі якого запропоновано повернути від ТОВ “Граніт” на користь ТОВ “Ласка Лізинг” Екскаватор гусеничний JCB JS330LC (з гідролінією та гідромолотом, 2006 року, реєстраційний № 05117КС, заводський № 1240545, двигун № 513671 загальною вартістю 1 474 153,91 (один мільйон чотириста сімдесят чотири тисячі сто пятдесят три) гривні 91 копійку, в тому числі 20 % ПДВ, що було передано у користування на умовах фінансового лізингу за Договором фінансового лізингу № 310/07/2006 укладеного 04.07.2006 (четвертого липня дві тисячі шостого) року між TOB “Граніт” та TOB “Ласка Лізинг”, за заборгованість в сумі 116 324 (сто шістнадцять тисяч триста двадцять чотири) гривень 63 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Ласка Лізинг”(0150, м. Київ, вул.. Дмитрова, 5, корп.. 2, код 33104543) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Граніт”(13033, смт. Миропіль, вул.. Леніна, 89, Романівський район Житомирської області, код ЄДРПОУ 13563220) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, 85 (вісімдесят п'ять) грн. 00 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Повернути з державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Граніт”(13033, смт. Миропіль, вул.. Леніна, 89, Романівський район Житомирської області, код ЄДРПОУ 13563220) 14657 (чотирнадцять тисяч шістсот пятдесят сім) грн. надлишково сплаченого державного мита.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

6. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяВ.І.Мельник

Дата складання повного рішення: 15.06.2011р.