Ухвала суду № 17131346, 29.06.2011, Апеляційний суд Київської області

Справа №11-699Головуючий у І інстанціїОрел А.С.

Категорія60Доповідач у 2 інстанції Черкасов

30.06.2011 УХВАЛА Іменем України 29 червня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі : Головуючого, судді : - Левчука О.Д. суддів : - Черкасова В.М., Сливи Ю.М.

за участю прокурора : - Нечепоренко С.П.

засудженого :- ОСОБА_6

захисника :- ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого на вирок Славутицького міського суду Київської області від 24 грудня 2010 року, яким -

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Красноярськ-26, українець, громадянин України, освіта повна середня, не одружений, працюючий заступником директора ТОВ „Влата ЛТД“, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на один рік; за ч.2 ст. 367 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на три роки та штрафу у розмірі 4250 грн.. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на три роки та штрафу у розмірі 4250 грн.. Відповідно до п. „е“ ст. 1 та ст. 6 Закону України „Про амністію“ від 12 грудня 2008 року звільнений від основного та додаткових покарань

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів, судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він будучи службовою особою та будучи наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими повноваженнями, неналежно виконував службові обовязки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив службову недбалість із наслідками, а також вчинив службове підроблення. Згідно примітки 1 ст. 364 КК України ОСОБА_6 був службовою особою підприємства, яка постійно обіймала у ТОВ „Влата ЛТД“ посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків. Маючи середню освіту, необхідний обсяг знань і досвід у сфері господарської діяльності та обсяг повноважень, необхідні для створення організаційної структури підприємства, формування штату працівників, здійснення господарської діяльності згідно статутних завдань підприємства у відповідності з чинним законодавством, умисно вчинив службове підроблення, а також, не усвідомлюючи можливість заподіяння шкоди державним інтересам, але будучи обєктивно спроможним передбачити настання таких наслідків, неналежно виконував свої службові обовязки директора підприємства через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріальних збитків охоронюваним законом державним інтересам у розмірі, який більше ніжу двісті пятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Так, 28 вересня 2005 року за місцезнаходженням ТОВ „Влата ЛТД“ за адресою: Київська область, м. Славутич, Белгородський квартал 3, ОСОБА_6, прийнявши рішення про необхідність здійснення підприємством будівельної діяльності, яка підлягає ліцензуванню, маючи на меті отримати ліцензію на будівельну діяльність та не маючи на підприємстві працівників, кваліфікація яких відповідала б необхідним ліцензійним умовам, склав завідомо неправдивий документ „Професійну структуру та рівень кваліфікації зайнятих у галузі будівництва ТОВ „Влата ЛТД“, що складається з розділу „А. Для інженерно-технічних працівників“ (на 8 працівників) та розділу „Б. Робочі професії“ (на 20 працівників). До розділу „А“ вказаного документу ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості про те, що працівниками ТОВ „Влата ЛТД“ є ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16. При цьому він достовірно знав про те, що у ТОВ „Влата ЛТД“ вони не працювали, трудового договору з ТОВ „Влата ЛТД“ не укладали. Крім того, ОСОБА_6 до розділу „Б“ вказаного документу вніс завідомо неправдиві відомості про кількість працівників робочих професій, зайнятих у галузі будівництва ТОВ „Влата ЛТД“, вказавши, що ця кількість становить 20 і, достовірно знаючи, що насправді на підприємстві ці особи не працювали, трудові договори з ТОВ „Влата ЛТД“ не укладали. Внісши до вказаного документу завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_6 підписав та скріпив відтиском печатки ТОВ „Влата ЛТД“ документ - „Професійна структура та рівень кваліфікації зайнятих в галузі будівництва ТОВ „Влата ЛТД“ (розділи „А. Для інженерно-технічних працівників“ та Робочі професії»), які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності, тобто є неправдивими. Оформлений зовні правильно завідомо неправдивий документ „Професійна структура та рівень кваліфікації зайнятих в галузі будівництва ТОВ „Влата ЛТД“ (розділи „А. Для інженерно-технічних працівників“ та „Б. Робочі професії“), ОСОБА_6 5 жовтня 2005 року через ОСОБА_17, який не був обізнаний про неправдиві відомості, на підставі довіреності від 28.09.2005 року видав до Державного комітету України з будівництва та архітектури разом з іншими, необхідними для отримання ліцензії на будівельну діяльність документами. На підставі складеного і виданого ОСОБА_6 завідомо неправдивого документу „Професійна структура та рівень кваліфікації зайнятих в галузі будівництва ТОВ „Влата ЛТД“ (розділи „А. Для інженерно-технічних працівників“ та „Б.Робочі професії“) Державний комітет з будівництва та архітектури видав ТОВ „Влата ЛТД“ ліцензію на будівельну діяльність серії АБ № 206063 від 11.10.2005 року. Здійснюючи господарську діяльність підприємства, у січні, квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні та листопаді 2006 року та жовтні 2008 року, ОСОБА_6 від імені ТОВ „Влата ЛТД“, поряд з іншими уклав ряд договорів з такими підприємствами як ТОВ „Євро мед“, ТОВ „Арго-Холдінг „Зерно постач“, ПП „Луганський торговий дім „Сільвер-Стар“, службові особи яких, як було встановлено пізніше органами податкової міліції та державної податкової служби, фінансово-господарською діяльністю фактично не займалися, а підприємства зареєстрували за матеріальну винагороду без мети здійснювати підприємницьку діяльність. Так, ОСОБА_6, здійснюючи повноваження директора ТОВ „Влата ЛТД“, уклав від імені ТОВ „Влата ЛТД“ договір купівлі-продажу продукції № ВО- 01/12/05 від 11.12.2005 року з ТОВ „Євро мед“ в особі директора ОСОБА_19, згідно якого Замовник ТОВ „Влата ЛТД“ доручає, а Виконавець ТОВ „Євро мед“ приймає на себе зобовязання провести організацію та виконання будівельно-монтажних робіт із залученням третьої сторони, будівельної техніки і фахівців, необхідних для виконання вказаних робіт. Залучена третя сторона повинна мати всі необхідні ліцензії та дозволи на початок та проведення вказаних Замовником робіт. Перелік, обсяг та вартість робіт визначаються договірною ціною, яка є невідємною частиною цього договору. Роботи вважаються виконаними після підписання сторонами акту виконаних робіт. Вартість робіт визначається виконавцем на підставі рахунків та накладних, переданих виконавцю залученою третьою особою з врахуванням комісійних виконавця за проведену організаційну роботу. Зазначена Виконавцем ціна узгоджується з Замовником і фіксується у додатку до договору. Крім того, ОСОБА_6 від імені ТОВ „Влата ЛТД“ уклав з ТОВ „Євро мед“ договір купівлі-продажу від 01.06.2006 року № ВЄ-01/06/06, згідно якого Постачальник ТОВ „Євро мед“ бере на себе зобовязання здійснити поставку продукції Покупця ТОВ „Влата ЛТД“, а Покупець - прийняти продукцію і оплатити Постачальнику її вартість в строки та прядку, передбачених цим договором. Асортимент, строки поставки кожної партії товарів і їх вартість визначається сторонами за взаємною згодою та замовленням Покупця. Продукція відвантажується Постачальником Покупцю за договірними цінами, зазначеними в кожному виду продукції. Всі розрахунки між сторонами по даному договору здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахунку Покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок Продавця. На виконання зазначених договорів за період з січня по листопад 2006 року ОСОБА_6 одержав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками ТОВ „Євро мед“ товарів, робіт, послуг на загальну суму 4 550 969 грн. 83 коп., в т.ч. ПДВ на суму 71 083,39 грн., на підставі податкових накладних, виписаних від імені ТОВ „Євро мед“. На виконання зазначених договорів за період з червня по листопад 2006 року ТОВ „Влата ЛТД“ перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ „Євро мед“ грошових коштів на зальну суму 4 337 895 грн. 19 коп. Відомості про кредиторську та дебіторську заборгованість відсутні. Крім того, ОСОБА_6 від імені ТОВ „Влата ЛТД“ у січні, червні та липні 2006 року одержав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками ТОВ „Агро-Холдінг „Зерно постач“ товарів, робіт, послуг на загальну суму 879 387 грн. 49 коп., в т.ч. ПДВ на суму 146 564 грн. 60 коп., на підставі податкових накладних, виписаних від імені ТОВ „Агро-Холдінг „Зерно постач“. На виконання вказаних договорів ОСОБА_6 одержав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками Постачальника ПП „Сільвер-Стар ЛТД“, товарів, робіт, послуг на загальну суму 12 855 553, 5 грн., в.т.ч. ПДВ на суму 2 142 592,0 грн., на підставі наступних податкових накладних, виписаних від імені ПП „Сільвер-Стар ЛТД“. Розрахунки між підприємствами проводились у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника ПП „Сільвер-Стар ЛТД“. Відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку № 631, наданої відділом оподаткування юридичних осіб ДПІ в м. Славутичі, за період з 01.10.2008 року по 04.12.2008 року кредиторська заборгованість ТОВ „Влата ЛТД“ перед ПП „Сільвер-Стар ЛТД“ станом на 04.12.2008 року становила 10 636 289 грн. 15 коп. Відомості про заборгованість станом на час введення перевірки відсутні. Згідно Акту про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ „Влата ЛТД“ щодо підтвердження відомостей, отриманих від осіб, які мали правові відносини з платником податків ТОВ „Антарі ЛТД“, ТОВ „Техностар-2005“, ТОВ „Спецагро-ХХІ“, ТОВ „євро мед“, ТОВ „Агро-Холдинг „Зерно постач“ за період з 01.01.2006 року по 31.03.2009 року від 24.06.2009 року № 10/35-022/31494934, складеного головним державним податковим ревізором-інспектором відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА в Київській області, встановлено порушення п. 1.3. статті 1, п.п.7.2.3. п. 7.2., п.п.7.4.1., п.п.7.4.5. п. 7.4. статті 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР „Про податок на додану вартість“ (із змінами і доповненнями) та п. 4 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997 року № 165, в результаті чого ТОВ „Влата ЛТД“ завищено податковий кредит на загальну суму 917 650 грн. Таким чином, при здійсненні оподатковуваних операцій з ТОВ „Євро мед“, ТОВ „Агро-Холдинг „Зерно постач“, ПП „Сільвер-Стар ЛТД“ у січні, квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні та листопаді 2006 року, жовтні 2008 року директором ТОВ „Влата ЛТД“ ОСОБА_6, за вказаних обставин, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов“язків через несумлінне ставлення до них було заподіяно шкоди державним інтересам від не донарахування та недоплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3 060 240 гривень 24 копійки, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків державі, розмір яких більше як у 250 разів перевищує визначений відповідно до законодавства неоподатковуваний мінімум доходів громадян. На цей вирок подано апеляцію з доповненням прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в якій він просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, крім того звертає увагу, що суд допустив також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме після відновлення судового слідства у справі не надав підсудному останнього слова, за таких обставин вирок суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду в частині звинувачення останнього в службовій недбалості, що спричинила тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні державі матеріальних збитків у розмірі, що перевищує більш ніж у 250 разів встановлений відповідно до законодавства прожитковий мінімум громадян з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 закрити у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

У запереченнях на апеляцію, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_6, його захисника, які підтримують свою апеляцію, і заперечують проти апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, і заперечує проти апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та захисника не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та кваліфікація його дій за даною нормою Закону ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, і такі висновки, на думку апеляційного суду, відповідають дійсності і є правильними, а тому посилання в апеляції прокурора, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвели до неправильного застосування кримінального закону не відповідають дійсності і позбавлені підстав.

Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів настає лише у разі, коли воно вчинено з прямим умислом. Ст. 212 КК передбачає кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, а за умисне ухилення від їх сплати.

З субєктивної сторони службове підроблення, передбачене ст. 366 КК України, може бути вчинене лише з прямим умислом.

У оскаржуваному вироку, суд першої інстанції належним чином обґрунтував свій висновок, чому дії підсудного ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст. 367 ч.2 КК України, а не за ст. 212 ч.2, 366 ч.2 КК України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є правильним і ґрунтується на вимогах Закону.

Твердження в апеляції прокурора, що наявність прямого умислу у ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_18 не відповідають дійсності.

Допитані в судовому засіданні вказані свідки (а.с. 309-312, 316 т.28) не підтверджують дану обставину, вони лише підтверджують факт порушень податкового законодавства, що не вказує на наявність прямого умислу на вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч.2, 367 ч.2 КК України.

Висновки судово-почеркознавчих експертиз № 319 від 22.09.2009 року, № 432 від 21.12.2009 року, № 1363 від 03.03.2010 року (а.с. 180-191 т.3, а.с. 169-183 т.17, ас.157-158 т. 27), актами документальних перевірок (а.с.169-196 т.1, а.с. 196-207 т.16) також не підтверджують наявність прямого умислу у засудженого на ухилення від сплати податків та на службове підроблення.

Навпаки, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, підтверджується як показаннями підсудного, так показаннями свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_18, а також письмовими та речовими доказами, викладених у вироку.

Таким чином, обставини, викладені в апеляції прокурора не знайшли свого підтвердження, є надуманими, безпідставними і такими, що не відповідають дійсності.

Посилання в апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та необхідність закриття кримінальної справу щодо ОСОБА_6 у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України є безпідставні необгрунтовні та спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Суд, розглядаючи справу, прийшов до обґрунтованого висновку, що у діях ОСОБА_6 має місце службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів та службова недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 367 КК України є правильною.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що обтяжують і помякшують покарання і призначив йому правильне покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Суттєвих порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування або зміни вироку, колегія суддів не вбачає, отже вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області, -

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого залишити без задоволення, а вирок Славутицького міського суду Київської області від 24 грудня 2010 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України без зміни.

С У Д Д І :

________ ____ ______

( Левчук О.Д. ) ( Черкасов В.М. ) ( Слива Ю.М. )