Рішення № 16949735, 05.07.2011, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2011 р. Справа № 29/400-09

вх. № 8105/5-29

Суддя господарського суду Тихий П.В.

при секретарі судовогозасідання Михайлюк В.Ю.

за участю представників сторін:

позивача - не з"явився;

відповідача - ОСОБА_1., довіреність від 07.06.11;

3-ої особи - не з"явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ТОВ "Харківські телекомунікації", м. Харків

до ВАТ "Укртелеком" в о. ХФ ВАТ "Укртелеком" м. Харків; 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна інспекція зв"язку Національної комісії з питань регулювання зв"язку України;

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати, що акти технічного контролю трафіку ВАТ "Укртелеком" про порушення порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" не відповідають встановленого законом зразку і не є доказами порушення з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку та не можуть бути підставою для припинення надання послуг. Також, позивач в позовній заяві просить суд зобов"язати відповідача поновити надання послуг за існуючими договорами між ХФ ВАТ "Укртелеком" та ТОВ "Харківські Телекомунікації" в повному обсязі.

В обгрунтування своєї позовної заяви, позивач посилається на те, що 23 вересня 2003р. між ТОВ "Харківські телекомунікації" (надалі - “Позивач”) та ВАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії (надалі - Відповідач) укладено Договір №057012946/34720 про надання послуг електрозв'язку від 23.09.2003р. (надалі -“Договір”) та Додаток до цього Договору - Договір про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" з телекомунікаційною мережею Споживача від 01.12.2007р. (надалі - Додаток до Договору) згідно з яким ВАТ "Укртелеком" зобов'язан надавати послуги ТОВ "Харківські телекомунікації" по з'єднанню телекомунікаційної мережі Споживача з телекомунікаційною мережею Укртелеком в м. Харкові та надання в користування місцевої телефонної мережі Укртелеком та послуг міжміського, міжнародного телефонного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку, в індексах "7420030-7420059, 7420273-7420332", а Споживач зобов'язан прийняти та сплачувати послуги Відповідача в повному обсязі.

Протягом періоду дії зазначеного Договору та Додатку до Договору зобов'язання виконувались сторонами належним чином, використовуючи усі свої права та виконуючи всі свої обов'язки в повному обсязі, без будь-яких претензій один до одного, але порушуючи умови Договору, Відповідач листом № 24-30/956 від 31.07.2009р., повідомив Позивача нібито про порушення порядку маршрутизації телефонного трафіку Позивачем і в зв'язку з чим, на підставі п. 2.4.16 та п. 7.5

Договору від 01.12.2007р. припинив надання послуг Позивачу, з повідомленням про подальше розірвання договірних відносин між Позивачем та Відповідачем, не надавши жодного документу в підтвердження цього порушення.

Позивач вказує, що відповідач порушує правила добросовісної конкуренції, порушує права cпоживача, тому що позивач не має можливості звернутись к іншому оператору за вказаними послугами, за його відсутності. Позивач вказує, що він не має можливості користуватися замовленими та оплаченими послугами, термін припинення надання послуг з боку відповідача невідомий, строк подальшого розірвання договору не визначений, поновити надання послуг відповідач відмовляється, оскільки, відповідач порушує права позивача як споживача: він не надає тих послуг та не виконує ті роботи, які зобов'язаний виконати згідно з умовами Договору.

Крім того, позивач вказує на те, що йому, як споживачу послуг діями відповідача по припиненню надання послуг завдається фінансова шкода, яка полягає в суттєвих витратах на інші засоби зв'язку, пов'язаних з невиконанням відповідачем договору.

08.10.09 до суду, також, надійшла заява позивача про вжиття заходів до збезпечення позову (вх.№12293), в якій позивач просить суд вжити запобіжні заходи до забезпечення позову у вигляді заборони відповідачу припиняти надання телекомунікаційних послуг позивачу за договором №057012946/34720 про надання послуг електрозв"язку від 23.09.03 р. та Додатком до цього Договору - Договором про взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" з телекомунікаційною мережою Споживача від 01.12.07 р.

Ухвалою суду від 08.10.09 було порушено провадження по справі та задоволено заяву позивача про забезпечення позову.

Відповідачем було надано відзив на позовну заяву (вх. №26898 від 02.11.09), в якому проти позову заперечує.

Відповідачем було надано до суду клопотання (вх. №24929 від 19.10.09), в якому просить суд скасувати заходи щодо забезпечення позову, вжиті ухвалою від 08.10.09.

Судом було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державну інспекцію зв"язку Національної комісії з питань регулювання зв"язку України.

Позивач в судовому засіданні заявив клопотання про витребування доказів, та вказав суду, що клопотання про залучення 3-ї особи вважає передчасно поданим.

Відповідно до ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, Господарський, клопотання позивача про витребування доказів, було задоволено.

Позивач у судовому засіданні 04.12.09 звернувся до суду з клопотанням про розгляд справи за межами двохмісячного терміну, встановленого ч. 1 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, у зв"язку з необхідністю надання додаткових доказів по справі. Відповідач проти продовження строків вирішення спору не заперечував.

Суд, дослідивши матеріали справи та розглянувши клопотання сторін про продовження терміну розгляду справи, задовольнив зазначене клопотання .

Розглянувши клопотання відповідача про скасування заходів щодо забезпечення позову, суд, ухвалою від 04.12.09 визнав його необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки, відповідно до роз"яснень Вищого Арбітражного Суду України від 23.08.1994 р. №02-5/611, застосування заходів до забезпечення позову є гарантією реального виконання рішення суду.

16.12.09 до суду надійшла апеляційна скарга відповідача на ухвалу господарського суду Харківської області від 04.12.09 в частині відмови в задоволенні клопотання відповідача про скасування заходів щодо забезпечення позову.

Також, відповідач заявив клопотання про зупинення провадження по справі до розгляду апеляційної скарги відповідача.

Ухвалою суду від 21.12.09 було відмовлено в прийнятті апеляційної скарги.

Зважаючи на те, що відповідачу відмовлено в прийнятті апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 04.12.09, в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження по справі, також, відмовлено.

Також, 21.12.09 відповідач подав до суду пояснення по справі, які були долучені до матеріалів справи.

Відповідач заявив клопотання про витребування додаткових доказів.

Позивач надав до суду пояснення згідно клопотання відповідача.

Позивач заявив клопотання про витребування доказів по справі.

Ухвалою суду від 25.01.10 суд витребував додаткові докази по справі, а саме, пояснення стосовно того яким алгоритмом обробляється інформація о маршрутизації данних телекомунікаційним засобом (системою).

25.02.10 до суду надійшли пояснення ВАТ „Укртелеком”, витребувані ухвалою від 25.01.10, які були досліджені судом та долучені до матеріалів справи.

Представник відповідача надав суду копію постанови Вищого господарського суду України по справі №08/56-09 від 02.02.10, якою справу направлено на новий розгляд н.р. №33/13-10 та вказує, що розгляд справи №33/13-10 пов”язаний зі справою №29/400-09.

Представник позивача, в судовому засіданні 26.02.10 вказав про необхідність проведення судової експертизи.

Відповідач надав суду пояснення (вх. № 4843 від 17.03.10) в яких просить суд притягнути в якості спеціаліста для надання висновків та роз"яснень представника Національної комісії з питань регулювання зв"язку України.

Ухвалою суду від 06.04.10р. було призначено по справі судову інженерно-технічну експертизу телекомунікаційних систем та засобів.

17.05.11 р. до суду надійшов висновок експерта.

23.05.11 провадження у справі було поновлено та призначено справу до розгляду на 14.06.11.

09.06.11 до канцелярії суду від 3-ої особи надійшов лист (вих.№1269/01/11 від 06.06.11), в якому повідомляється, що 3-я особа позбавлена можливості (Положення про фонд) надати копію витребуваного керівного нормативного документу "Національна версія. Правила використання у телефоній мережі загального користування абонентської цифрової системи сигналізації №1 Рівні 1-3 (Версія 2.0.)", отже забезпечити виконання ухвали суду.

14.06.11 відповідач надав до канцелярії суду пояснення (вих.№26/16-160 від 13.06.11), в яких проти позову та вжиття запобіжних заходів заперечує.

Розгляд справи було відкладено на 05.07.11.

Представники позивача та 3-ої особи у судове засідання призначене на 05.07.11 не з"явились.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглядати справу за наявними у справі і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

23 вересня 2003р. між ТОВ "Харківські телекомунікації" (надалі - “Позивач”) та ВАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії (надалі - Відповідач) укладено Договір №057012946/34720 про надання послуг електрозв'язку від 23.09.2003р. (надалі -“Договір”) та Додаток до цього Договору - Договір про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" з телекомунікаційною мережею Споживача від 01.12.2007р. (надалі - Додаток до Договору) згідно з яким ВАТ "Укртелеком" зобов'язан надавати послуги ТОВ "Харківські телекомунікації" по з'єднанню телекомунікаційної мережі Споживача з телекомунікаційною мережею Укртелеком в м. Харкові та надання в користування місцевої телефонної мережі Укртелеком та послуг міжміського, міжнародного телефонного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку, в індексах "7420030-7420059, 7420273-7420332", а Споживач зобов'язан прийняти та сплачувати послуги Відповідача в повному обсязі.

Відповідно до п.2.4.16 та п.7.5 Договору - "Споживач зобов'язується не використовувати взаємопідключення для організації завершення вхідного міжміського, міжнародного, рухомого (мобільного) зв'язку, а також місцевого телефонного зв'язку від третіх операторів, номерний ресурс яких знаходиться поза межами номерного ресурсу Споживача, на телекомунікаційні мережі Укртелекому м.Харків через обладнання, що належить споживачу; одностороннє розірвання Договору Укртелекомом може здійснюватися у випадках невиконання Споживачем будь-яких умов, передбачених п.п.2.4.1, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.13, 2.4.16, 2.4.17, 2.4.18, та на підставах, передбачених п.7.2 цього Договору, шляхом повідомлення про це Споживача за п'ять робочих днів".

На підставі наказу ВАТ "Укртелеком" №472 від 16.11.2004 р. та наказу Харківської філії ВАТ "Укртелеком" від 28.12.2004 р. №546 при проведенні заходів технічного контролю порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіка на ТМЗК м. Харків Відповідачем було встановлено факт пропуску вхідних міжнародних телефонних викликів до телефонної мережі Харківської філії ВАТ "Укртелеком" з відомчої станції ТОВ "Харківські телекомунікації"", що підтверджується актами технічного контролю трафіку на мережі Харківської філії ВАТ "Укртелеком" від13.05.2008 p., 23.12.2008 p., 15.01.2009 p., 27.03.2009 p., 16.04.2009 p., 23.04.2009 p., 27.04.2009 p., 07.07.2009 p., 13.07.2009 p., 16.07.2009 p., 24.07.2009 p.,

В ході перевірки комісією Державної інспекції зв'язку проведені вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком", під час вимірювань на сегменті Харківської філії ВАТ "Укртелеком" було виявлене порушення вимог нормативно-правових актів щодо порядку маршрутизації міжнародного телефонного трафіка з боку Споживача телекомунікаційних послуг - ТОВ "Харківські телекомунікації"", про що було складено два акти: акт вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж від 03.04.2009 №316/14/1 та акт перевірки додержання суб'єктом ринку телекомунікацій законодавства у сфері телекомунікацій від 03.04.2009 р. №316/14/1

Відповідачем, на підставі п. 7.5 Договору від 01.12.2007 р. на адресу Позивача 15.05.2009 р. було надіслано повідомлення про розірвання з 21.05.2009 р. договору від 01.12.2007 р.

Судом одержано висновок судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 4281 від 26.04.2011 р.

Висновком судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 4281 від 26.04.2011 р. визначено, що технічний персонал Харківської філії ВАТ «Укртелеком», який має відповідну кваліфікацію мав можливість встановити шляхи маршрутизації в межах власної ділянки телефонної мережі та мав технічну можливість зробити висновок порушення шляхів маршрутизації даних в межах власної ділянки телефонної мережі (п.п.2-3 Висновку). Отже на підставі наказу ВАТ «Укртелеком» № 472 від 16.11.2004 p., наказу Харківської філії ВАТ «Укртелеком» № 546 від 28.12.2004 р. та п.п.1.3, 1.4, 1.7 «Положення про вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж з метою здійснення державного нагляду у сфері телекомунікацій», затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України 02.08.2007 № 874, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.08.2007 р. за №966/14233, при проведенні заходів технічного контролю порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіка на ТМЗК м.Харків Відповідачем було встановлено факт пропуску вхідних міжнародних телефонних викликів до телефонної мережі Харківської філії ВАТ «Укртелеком» з відомчої станції Позивача, що підтверджено актами технічного контролю трафіку на мережі Харківської філії ВАТ «Укртелеком» від 13.05.2008 p., 23.12.2008 p., 15.01.2009 p., 27.03.2009 p., 16.04.2009 p., 23.04.2009 p., 27.04.2009 p., 07.07.2009 p., 13.07.2009 p., 16.07.2009 p., 24.07.2009 p.

Враховуючи висновок судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 4281 від 26.04.2011 р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз, позов ТОВ «Харківські телекомунікації» в частині зобов'язання ВАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ВАТ «Укртелеком» поновити надання телекомунікаційних послуг за договорами, слід відмовити.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України „право на звернення до господарського суду”, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до статті 12 Господарського процесуального кодексу України „Справи, підвідомчі господарським судам”, Господарським судам підвідомчі:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім: спорів про приватизацію державного житлового фонду; спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов; спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін; спорів, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів; інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України та міжнародних договорів України віднесено до відання інших органів;

2) справи про банкрутство;

3) справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції;

4) справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також, між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України „Справи, підсудні місцевим господарським судам”, місцеві господарські суди розглядають у першій інстанції усі справи, підвідомчі господарським судам.

За таких обставин, позовні вимоги про визнання актів технічного контролю трафіку ВАТ "Укртелеком" про порушення порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" такими, що не відповідають встановленого законом зразку і не є доказами порушення з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку та не можуть бути підставою для припинення надання послуг, не підлягають розгляду в господарських судах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження по справі, господарський суд припиняє провадження по справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

За таких обставин, провадження по справі в цій частині підлягає припиненню.

Оскільки, справу розглянуто господарським судом, заходи, вжиті ухвалою суду від 08.10.09 щодо забезпечення позову слід скасувати.

Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов"язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов"язаних з розглядом справи. Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок іншої сторони і в тому разі коли друга сторона звільнена від його сплати; суми які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов"язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов"язаних з розглядом справи покладаються при задоволенні позову на відповідача, а при відмові в позові на позивача.

За таких обставин, суд, керуючись ст. ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 68, 75, п. 1 ч. 1 ст. 80, ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову в частині зобов"язання поновити надання послуг за договорами між ХФ ВАТ "Укртелеком" та ТОВ "Харківські Телекомунікації" відмовити.

Припинити провадження по справі в частині позовних вимог про визнання актів технічного контролю трафіку ВАТ "Укртелеком" про порушення порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" такими, що не відповідають встановленого законом зразку і не є доказами порушення з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" порядку маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку та не можуть бути підставою для припинення надання послуг.

Скасувати заходи щодо забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Харківської області від 08.10.09 по справі №29/400-09, а саме, скасувати заборону ВАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії ВАТ "Укртелеком" (м. Харків, вул. Іванова, 7/9, код 25614660) припиняти надання телекомунікаційних послуг позивачу - ТОВ "Харківські телекомунікації" (м. Харків, пр. Гагаріна, 44, к. 20, код 32031988) за договором №057012946/34720 про надання послуг електрозв"язку від 23.09.03 р. та Додатком до цього Договору - Договором про взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" з телекомунікаційною мережою Споживача від 01.12.07 р.

Суддя Тихий П.В.

повний текст рішення складено 11.07.11р.