Рішення № 16939510, 15.06.2011, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.11 Справа № 4/5009/1391/11

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція”, (04114, м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19)

до відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, (69035, АДРЕСА_1)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

1. Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, (АДРЕСА_2);

2. Товариство з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ”, (69000, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 17)

про визнання виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. таким, що не підлягає виконанню

суддя Зінченко Н.Г.

За участю представників сторін:

від позивача не зявися;

від відповідача ОСОБА_4, довіреність б/н від 07.12.2010 р.;

від третьої особи 1 ОСОБА_5, довіреність б/н від 12.04.2011;

від третьої особи 2 не зявився;

22.03.2011 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція”, м. Київ (ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція”) до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, м. Запоріжжя (ФОП ОСОБА_2) про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 02.06.2010 р. та зареєстрованого в реєстрі за № 1148, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.03.2011 р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 4/5009/1391/11, на підставі ст. 27 ГПК України до участі у справі № 4/5009/1391/11 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучені Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Запоріжжя та ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ”, м. Запоріжжя, справа призначена до розгляду на 18.04.2011 р.

У звязку із неявкою в судове засідання позивача та третіх осіб розгляд справи, на підставі ст. 77 ГПК України, відкладався до 16.05.2011 р. З метою витребування у сторін і третіх осіб додаткових документів і доказів, в судовому засіданні, на підставі ст. 77 ГПК України, оголошувалася перерва до 20.05.2011 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 19.05.2011 р. розгляд справи № 4/5009/1391/11, призначений на 20.05.2011 р., перенесений на 23.05.2011 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.05.2011 р. судом за заявою відповідача, на підставі ч. 3 ст. 69 ГПК України, продовжений процесуальний строк вирішення спору у справі № 4/5009/1391/11, розгляд справи відкладався до 06.06.2011 р.

З метою надання сторонами додаткових обґрунтованих пояснень по суті спору в судовому засіданні, на підставі ст. 77 ГПК країни, оголошувалася перерва до 15.06.2011 р.

В судовому засіданні 15.06.2011 р. справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст. 85 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

За письмовим клопотаннями представників відповідача та третьої особи 1 розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Позивач в судове засіданні 15.06.2011 р. не прибув. 10.06.2011 р. на адресу господарського суду Запорізької області від ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” надійшла телеграма № 1310, якою позивач просить суд провести розгляд справи № 4/5009/1391/11, призначений на 15.06.2011 р. без участі уповноваженого представника позивача, розглянути спір по суті та винести рішення, позовні вимоги позивач підтримує у повному обсязі.

Розглянувши подане позивачем клопотання про вирішення спору по суті без участі уповноваженого представника позивача, суд вважає, що воно подано у відповідності до вимог ст. 22 ГПК України, не суперечить правам та охоронюваним законом інтересам сторін та підлягає задоволенню судом.

Третя особа 2 в жодне судове засідання не зявилася, письмові нормативно та документально обґрунтовані пояснення по суті спору, а також витребувані ухвалами суду по справі документи і матеріали суду не надала, про поважність причин неявки уповноваженого представника суд жодного разу не попереджала.

Ухвали господарського суду Запорізької області по справі № 4/5009/1391/11 від 22.03.2011 р., від 18.04.2011 р. і від 19.05.2011 р., які направлялися на адресу ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ”, повернулися на адресу суду з відміткою відділення поштового звязку: “Організації не має”.

Згідно п. 26.4.7-1 Розяснення президії Вищого господарського суду України № 04-5/609 від 31.05.2002 р. “Про внесення змін і доповнень і про визнання таким, що втратило чинність, деяких розяснень президії Вищого арбітражного суду України” (з наступними змінами та доповненнями) особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них, справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За таких обставин, зважаючи на закінчення процесуального строку, встановленого ст. 69 ГПК України, для вирішення спору у справі № 4/5009/1391/11, суд визнав за доцільне розглянути справу по суті за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті, за відсутністю представників позивача і третьої особи 2.

Заявлені позивачем вимоги ґрунтуються на приписах ст., ст. 87, 88 Закону України “Про нотаріат”, постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. “Про затвердження переліку документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написі нотаріусів”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і полягають в наступному. 25.10.2007 р. позивачем з ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” був укладений договір оренди, посвідчений нотаріально та зареєстрований в реєстрі за № 8860, за умовами якого позивач прийняв в тимчасове платне користування нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3, та зобовязався сплачувати встановлену договором орендну плату. Строк оренди сторонами був визначений тривалістю пять років. Відповідно до п. 3.2 договору щомісячна орендна плата протягом двох місяців від дати укладення договору оренди становитиме еквівалент у гривнях, що дорівнює 3 127,5 Євро за офіційним курсом НБУ на дату оплати. Згідно з п. 3.3 договору оренди, починаючи з третього місяця дії договору, орендна плата встановлюється в розмірі еквівалентному у гривнях 6 255,0 Євро на дату виставлення рахунку за офіційним курсом НБУ. 31.03.2010 р. ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” та відповідачем у с праві був укладений договір відступлення права вимоги, за умовами якого ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” передало ФОП ОСОБА_2 право вимоги у відповідності до договору оренди від 25.10.2007 р. 02.06.2010 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1148, яким запропоновано звернути стягнення суми заборгованості з орендної плати, яка виникла за період з 20.08.2009 р. по 25.02.2010 р., у сумі 390 628,71 грн. та плати за вчинення виконавчого напису в сумі 10 000,00 грн., а всього 400 628,71 грн. Вказану суму запропоновано стягнути в задоволення вимог ФОП ОСОБА_2 на підставі договору оренди від 25.10.2007 р. Позивач вважає, що спірний виконавчий напис № 1148 від 02.06.2010 р. вчинений з порушенням порядку, встановленого чинним законодавством. Зокрема, в порушення вимог ст., ст. 87, 88 Закону України “Про нотаріат” та п., п. 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус не перевірив чи настав для позивача строк сплати платежів по орендній платі за період, що вказаний у виконавчому написі. Так, з виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. вбачається, що за ним стягується заборгованість по орендній платі, яка виникла з 20.08.2009 р. по 25.02.2010 р. Відповідно до п. 3.5 договору оренди орендар сплачує орендну плату не пізніше ніж на 10 день поточного календарного місяця строку оренди, за який здійснюється оплата, на підставі рахунку-фактури орендодавця. У випадку затримки виставлення орендодавцем рахунку-фактури, строк оплати орендарем орендної плати відсувається на відповідний строк. Як зазначає позивач, починаючи з липня 2009 року він не отримував рахунків-фактур на оплату орендної плати. Отже, зазначена у спірному виконавчому написі сума заборгованості з орендної плати не може бути стягнута, оскільки строк її сплати ще не настав. Крім того, позивач вважає, що виконавчий напис № 1148 від 02.06.2010 р. вчинений за спірною заборгованістю, розмір якої в цілому не відповідає дійсності та позивач не погоджується з вказаною у виконавчому написі сумою боргу. Також позивач просить суд врахувати. що він жодним чином не був повідомлений відповідачем або приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про намір вчинити виконавчий напис, що позбавило позивача можливості подати свої заперечення щодо розміру заборгованості. Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написі нотаріусів, за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязань. Позивач вважає, що при вчиненні оспроюваного виконавчого напису не були подані документи. які б свідчили про безспірність вимог відповідача. З урахуванням викладеного позивач просить суд позов задовольнити.

Відповідач вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Спірні правовідносини сторін ґрунтуються на умовах договору оренди від 25.10.2007 р., в редакції угоди від 12.02.2009 р. про внесення змін до договору оренди, а також на договорі про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. Так, в період дії договору оренди від 25.10.2007 р. позивачем неналежним чином виконувалися договірні зобовязання щодо здійснення оплати орендної плати та інших платежів за умовами договору. 31.03.2010 р. ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” та відповідачем у справі був укладений договір відступлення права вимоги (цесія), за умовами якого ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” передало ФОП ОСОБА_2 право вимоги у відповідності до договору оренди від 25.10.2007 р., а саме виконання всіх зобовязань, які належать первісному кредитору за основним договором. Так, за договором цесії відповідачу було передано право вимоги (але не виключно): щодо сплати заборгованості по орендній платі за користування нежитловим приміщенням, що складає 182 722,60 грн., щодо відшкодування вартості комунальних послуг, щодо відшкодування інших зобовязань боржника перед первісним кредитором відповідно до умов основного договору. В основу укладення договору цесії від 31.03.2010 р. був покладений акт звірки взаємних розрахунків, підписаний позивачем і ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ”, згідно якого станом на 13.11.2009 р. позивач мав заборгованість по орендним платежам в розмірі 182 722,60 грн. Крім того, позивачем та ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” був складений та підписаний акт звірки взаємних розрахунків згідно договору оренди станом на 25.02.2010 р., відповідно до якого сальдо на користь ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” складає суму 390 628,71 грн. При зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, що підтверджували безспірність заборгованості ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” перед ФОП ОСОБА_2, зокрема: оригінал договору оренди від 25.10.2007 р., договір про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. та документи, що підтверджують безспірність заборгованості позивача, в тому числі, акт звірки від 25.02.2010 р. Посилання позивача на той факт, що він не отримував рахунки-фактури на оплату орендної плати за період, вказаний у спірному виконавчому написі № 1148 від 02.06.2010 р., а, отже, не настав строк сплати заборгованості, відповідач вважає безпідставним, оскільки акт звірки від 25.02.2010 р., який підписаний представниками обох сторін і скріплений печатками, містить зазначення всіх рахунків-фактур за спірний період. Крім того, необґрунтованими є доводи позивача, що він не був повідомлений відповідачем про намір вчинити виконавчий напис, так як відповідач неодноразово повідомляв позивача про зміну кредитора у зобовязаннях за договором оренди від 25.10.2007 р. та про необхідність погашення заборгованості. Також відповідач вважає невірним поданий позивачем розрахунок заборгованості на суму 328 216,66 грн., оскільки цей розрахунок включає лише заборгованість з орендної плати, а умовами договору оренди від 25.10.2007 р. було передбачено обовязок позивача відшкодовувати орендодавцю витрати на комунальні послуги та сплату пені за несвоєчасну сплату орендної плати. Враховуючи зазначене, сума заборгованості у розмірі 390 628,71 грн. є безспірною, а тому вимоги про визнання виконавчого напису, вчиненого 02.06.2010 р. та зареєстрованого в реєстрі за № 1148, таким, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи. На підставі викладеного, відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Представник третьої особи 1 повністю погодився з доводами відповідача, наведеними в обґрунтування заперечень на позовну заяву. Крім того, представник третьої особи 1 пояснив суду, що при вчинені оспорюваного виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. нотаріусу були надані: оригінал договору оренди від 25.10.2007 р., оригінал договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р., первинні бухгалтерські документи, а саме рахунки-фактури у кількості 18-и аркушів на суму 390 628,71 грн., а також акт звірки ТОВ “ЄЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” з ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” станом на 25.02.2010 р. Розмір заборгованості у рахунках-фактурах повністю відповідав розрахунку заборгованості, вказаному в акті звірки між орендодавцем та орендарем. Таким чином, при вчиненні виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 діяла в межах своїх повноважень і не порушила прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Враховуючи зазначене, відсутні передбаченні чинним законодавством підстави для задоволення судом позовних вимог про визнання виконавчого напису, вчиненого 02.06.2010 р. та зареєстрованого в реєстрі за № 1148, таким, що не підлягає виконанню.

Розглянувши та проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши надані сторонами письмові докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи 1, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, 25.10.2007 р. ТОВ “ЄЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” (третьою особою 2 у справі) та ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” (позивачем у справі) був укладений договір оренди, посвідчений 25.10.2007 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 8860, з урахуванням змін та доповнень, внесений угодою про внесення змін від 12.02.2009 р., яка 12.02.2009 р. посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрована в реєстрі за № 567.

За умовами Договору оренди від 25.10.2007 р. третя особа 2 (орендодавець) передала, а позивач (орендар) прийняв в оренду на весь строк оренди, визначений в статті 2.1, частину нежилих приміщень ІІ (Літ. А2-10, А3-2), які розташовані за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідно до п. 3.1 Договору оренди від 25.10.2007 р. починаючи з дати початку оренди, орендодавець сплачує орендну плату за приміщення. Орендна плата включає плату за землю (земельний податок), а також усі податки і збори будь-якого характеру. Додатково орендар відшкодовує орендодавцю витрати орендодавця на комунальні послуги (водопостачання, водовідведення, опалення, електроенергія і тому подібне) та послуги телефонного звязку. На строк оренди орендар може укладати договори з відповідними підприємствами, які надають комунальні послуги та самостійно оплачувати вартість спожитих послуг таким підприємствам.

Згідно з п. 3.2 Договору оренди від 25.10.2007 р. щомісячна орендна плата за період з дати початку до закінчення 2-х місяців з цієї дати буде становити суму у гривнях, що дорівнюватиме еквіваленту 3 127,5 Євро згідно з офіційним обмінним курсом НБУ української гривні до Євро на дату виставлення рахунку орендодавцем.

Пунктом 3.3 Договору оренди від 25.10.2007 р. визначено, що починаючи з третього місяця дати початку щомісячна орендна плата буде становити суму у гривнях, яка дорівнюватиме еквіваленту 6 255,0 Євро згідно з офіційним обмінним курсом НБУ української гривні до Євро на дату виставлення рахунку орендодавцем.

При цьому, відповідно до п. 3.5 Договору оренди від 25.10.2007 р. орендар сплачує орендну плату не пізніше, ніж на 10 день поточного календарного місяця строку оренди, за який здійснюється оплата, на підставі рахунку-фактури орендодавця. Орендодавець повинен виставити рахунок-фактуру на сплату орендної плати за поточний місяць не пізніше, ніж за 5 банківських днів до початку кожного календарного місяця строку оренди. У випадку затримки виставлення орендодавцем рахунку-фактури, строк оплати орендарем орендної плати відсувається на відповідний строк.

31.03.2010 р. ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” з ФОП ОСОБА_7 (відповідачем у справі) був укладений договір про відступлення права вимоги (цесія), посвідчений 31.03.2010 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 і зареєстрований в реєстрі за № 3050.

За умовами Договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” (первісний кредитор) передало відповідачу (новому кредитору) належне первісному кредитору право вимоги у відповідності до Договору оренди від 25.10.2007 р. (основний договір), укладеному з позивачем (боржником), а саме право вимоги виконання всіх зобовязань, які належать первісному кредитору за основним договором.

Так, за Договором цесії від 31.03.2010 р. відповідачу було передано право вимоги (але не виключно): щодо сплати заборгованості по орендній платі за користування нежитловим приміщенням, що складає 182 722,60 грн., щодо відшкодування вартості комунальних послуг, щодо відшкодування інших зобовязань боржника перед первісним кредитором відповідно до умов основного договору.

Доказів повідомлення позивача про укладення Договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. ані відповідач, ані тертя особа 2 суду не надали.

Наявні в матеріалах справи листи ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” від 14.12.2009 р. вих. № 14/12/09 і ФОП ОСОБА_2 від 14.12.2009 р. вих. № 14/12/09 адресовані ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” не можуть вважатися доказами повідомлення позивача про укладення Договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р., оскільки в них йде мова про договір переуступлення права вимоги б/н від 16.11.2009 р. і б/н від 15.11.2009 р., укладений третьою особою 2 з відповідачем.

Разом із тим, в матеріалах справи міститься претензія № 2 (вих. № 26-04) від 26.04.2010 р. ФОП ОСОБА_2 на адресу позивача, якою відповідач повідомив позивача про необхідність сплати 172 673,21 грн. основного боргу та 13 383,35 грн. пені за Договором оренди від 25.10.2007 р. згідно Договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. Докази направлення або вручення вказаної претензії позивачу відповідачем суду не надані.

Крім того, в матеріалах справи наявна претензія № 26/05 (вих. № 26-05) від 26.05.2010 р. ФОП ОСОБА_2 на адресу позивача, якою відповідач повідомив позивача про необхідність сплати вже 602 034,85 грн. заборгованості по орендній платі за Договором оренди від 25.10.2007 р. згідно Договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р. Направлення вказаної претензії на адресу позивача підтверджується фіскальним чеком № 4792 від 26.05.2010 р. і описом вкладення у цінний лист № 10616569.

02.06.2010 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1148, яким запропоновано звернути стягнення на суму заборгованості по орендній платі, яка виникла з 20.08.2009 р. по 25.02.2010 р., у розмірі 390 628,71 грн. та плати за вчинення виконавчого напису в сумі 10 000,00 грн. з ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція”.

Як зазначено в оспорюваному виконавчому написі № 1148 від 02.06.2010 р. вищевказані суми (в загальному розмірі 400 628,71 грн.) стягуються в задоволення вимог ФОП ОСОБА_2 на підставі договору оренди, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 25.10.2007 р. за реєстровим № 8860, угоди про внесення змін до договору оренди, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 12.02.2009 р. за реєстровим № 567, договору про відступлення права вимоги (цесія), посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 31.03.2010 р. за реєстровим № 3050.

Відповідно до ст. 87 Закону України “Про нотаріат” № 3425-ХІІ від 02.09.1993 р. (з наступними змінами та доповненнями) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктами 282 та 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 р. за № 283/8882, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється кабінетом Міністрів України. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ боржника для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягають витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Згідно з п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 цієї ж Інструкції встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до розділу “Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами” цього Переліку встановлено, що підставою для стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Пунктами 287 і 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестовані векселі та інше), і має містити, зокрема, строк, за який проводиться стягнення.

З вищенаведених норм чинного законодавства слідує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а, відтак, і документи, які підтверджують їх без спірність і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Як пояснив в судових засіданнях представник відповідача вказана у спірному виконавчому написі № 1148 від 02.06.2010 р. заборгованість у розмірі 390 628,71 грн. складається як безпосередньо з заборгованості з орендної плати, так і заборгованості по комунальним послугам, які орендар повинен відшкодовувати орендарю на підставі п. 3.1 Договору оренди від 25.10.2007 р., а також пені за несвоєчасну сплату орендної плати, нарахованої на підставі п. 9.3 Договору оренди від 25.10.2007 р.

Однак, в порушення вищенаведених вимог чинного законодавства (зокрема, п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) оспорюваний виконавчий напис № 1148 від 02.06.2010 р. не містить інформацію щодо всіх складових загальної суми заборгованості.

Позивач заперечує проти того, що заборгованість за Договором оренди від 25.10.2007 р., яка зазначена в оспорюваному виконавчому написі № 1148 від 02.06.2010 р., є безспірною та не погоджуються з розміром вказаної заборгованості.

Крім того, наявні в матеріалах справи письмові докази, надані, в тому числі, відповідачем, (претензії № 2 від 26.04.2010 р. і № 26/05 від 26.05.2010 р. тощо) не дають змоги зробити однозначний і беззаперечний висновок щодо розміру заборгованості позивача за Договором оренди від 25.10.2007 р.

Також не можна вважати безспірною вимогу про стягнення пені, оскільки вимоги про стягнення пені можуть бути оскаржені боржником та правильність нарахування пені повинна бути перевірена у відповідності до документів первинного бухгалтерського обліку.

Відповідно до наданих суду пояснень представника приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 при вчинені оспорюваного виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. нотаріусу були надані: оригінал договору оренди від 25.10.2007 р., оригінал договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010 р., первинні бухгалтерські документи, а саме рахунки-фактури у кількості 18-и аркушів на суму 390 628,71 грн., а також акт звірки ТОВ “ЄЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” з ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” станом на 25.02.2010 р. Розмір заборгованості у рахунках-фактурах повністю відповідав розрахунку заборгованості, вказаному в акті звірки між орендодавцем та орендарем.

Однак, позивач вказує на те, що ним не отримувалися рахунки-фактури на оплату орендної плати та інших витрат орендаря, як це передбачено умовами п. 3.5 Договору оренди від 25.10.2007 р., за період, за який стягується заборгованість згідно спірного виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. Отже, строк сплати вказаної суми заборгованості не настав.

Доказів направлення або вручення позивачу рахунків-фактур на оплату орендної плати та інших витрат орендаря за період, за який стягується заборгованість згідно виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р., ані відповідач, ані тертя особа 2 суду не надали.

Доводи відповідача та третьої особи 1, що акт звірки від 25.02.2010 р., який був наданий при вчиненні осорюваного виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. та який підписаний представниками ТОВ “ЕЛЕФАНТ-ЗАПОРІЖЖЯ” і ТОВ “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція” і скріплений печатками підприємств, містить зазначення всіх рахунків-фактур за спірний період, а, отже, позивач мав інформацію про вказані рахунки-фактури та нараховані в них суми і погодився з ними, судом відхиляють, виходячи з наступного.

Акт звірки є бухгалтерським документом, за яким бухгалтерії підприємств-учасників певних господарських операцій звіряють бухгалтерський облік операцій (у контексті визначення дебіторської або кредиторської заборгованості). Відповідно до п. 9 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління НБУ від 21.01.2004 р. № 22, акти звіряння взаємної заборгованості розглядаються як підстава для визначення кредитового сальдо взаємозобовязань і наступного проведення заліку. Таким чином, акт звірки є тільки документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а наявність чи відсутність будь-яких зобовязань сторін підтверджується первинними документами договором, накладними, рахунками тощо. Отже, акт звірки взаємних розрахунків не може бути єдиним доказом у підтвердження наявність чи відсутність будь-яких зобовязань, в тому числі, розміру заборгованості. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 22.07.2003 р. у справі № 21/308.

Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, суду дійшов висновку, що заборгованість, на яку вчинений оспорюваний виконавчий напис № 1148 від 02.06.2010 р., не є безспірною, при вчиненні спірного виконавчого напису відповідачем не були подані нотаріусу документи, що встановлюють прострочення виконання боржником зобовязання, отже, передбачених діючим законодавством підстав для вчинення виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. не було.

Згідно з ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач надав всі необхідні докази в обґрунтування позовних вимог.

Доводи відповідача, в обґрунтування наданих ним заперечень, суд визнав хибними.

На підставі викладеного, суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису № 1148 від 02.06.2010 р. таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню з заявлених підстав.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати присуджуються до стягнення з відповідача, оскільки спір доведено до суду з його вини.

На підставі викладеного, керуючись ст., ст. 22, 32, 33, 44, 47, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 02.06.2010 р. та зареєстрований в реєстрі за № 1148 таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, (69035, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція”, (04114, м. Київ, вул. Автозаводська, буд. 54, кв. 19, код ЄДРПОУ 34664089) 85 (вісімдесят пять) грн. 00 коп. державного мита і 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України “22” червня 2011 р.