Постанова № 16569195, 22.06.2011, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2011 року Справа № 6/36-Д

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гудак А.В., суддя Сініцина Л.М. , суддя Олексюк Г.Є.

при секретарі Михайлюк К.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, дов. в справі, ОСОБА_2, дов. в справі

відповідача: ОСОБА_3, дов. в справі

при секретарі Михайлюк К.В.

розглянувши апеляційну скаргу позивача по первісному позову (відповідача по зустрічному позову) на рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.11 р. у справі № 6/36-Д

за позовом (заявою) Фізична особа-підприємець ОСОБА_4

до Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер"

про розірвання договору підряду № 14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 р. та стягнення 146000,00 грн.

та зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" (смт.Попільня)

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1)

про стягнення 17680,02 грн. заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.03.2011 року у справі № 6/36-Д первісний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СВП Майстер»про розірвання договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 року та стягнення 146000,00 грню задовольнено частково. Розірвано договір підряду №14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009р., укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 (АДРЕСА_2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" (смт. Попільня). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" (смт. Попільня Житомирської області, вул.Аеродромна, 13, код 35100184) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4- 20000,00грн. перерахованого авансу, також 204,40грн. сплаченого державного мита та 33,04грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині первісного позову відмовлено.. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СВП Майстер»до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 17680,02 грн. відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що частиною 2 статті 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним є таке порушення, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до приписів статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно із статтею 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки Відповідачем порушені строки виконання підрядних робіт, позовні вимоги про розірвання Договору підряду обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 ст.33 ГПК України, сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору, тобто, як за первісним, так і за зустрічним позовом, сторонами мають бути доведені належними та допустимими доказами відповідні обставини та наявність правових підстав, що покладені в основу позову.

При цьому, у відповідності до ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як встановлено господарським судом, Відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) не доведено в передбаченому законом порядку обставин, на які він посилався.

Не погоджкючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції щодо первісного позову позивачем ( відповідачем по зустрічному позову) ОСОБА_4 подано апеляційну скаргу про скасування рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2011 року у справі № 6/36-Д і винести нове, яким задоволити вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

Апелянт відзначив, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушено норми матеріальнго права.

Зокрема, згідно договору (п.5.3.1.) та графіку фінансування робіт Замовником було перераховано Підряднику 70 000 грн. двома платіжними дорученнями № 22 від 15.10.2009р. на суму 20 000 грн. та № 29 від 02.11.2009р. на суму 50 000 грн. В пункті призначення платежу в обох платіжних дорученнях вказано : «аванс».

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що платіж 50 000 грн. був перерахований на улаштування фундаментів за фактично виконані роботи, що протирічить матеріалам справи. Кошти , які перераховувались Позивачем Відповідачу є авансом, оскільки не було підписано ні одного акту виконаних робіт. Суд цю обставину встановив і констатує її в своєму рішенні(арк..4), але стягнув на нашу користь лише перший іванс в сумі 20 000 грн. і

Частину робіт Підрядник виконав і почав вимагати сплати всієї суми, передбаченої гротоколом узгодження ціни. По нашим підрахункам, підтвердженим документами, обсяг невиконаних робіт складає 38 000 (тридцять вісім тисяч ) гривень.

Відповідно до п.5.3.3 вказаного договору кінцеві розрахунки по договору ілійснюються протягом 10 банківських днів після прийому Об'єкта і підписання сторонами акту здачі-приймання робіт згідно з переліком (Додаток №5 до Договору).

Згідно календарного плану виконання робіт (додаток №2 до договору) Відповідач взяв на себе зобов'язання здати об'єкт 25 листопада 2009 року.

Підрядник припинив виконання будівельних робіт 01 грудня 2009 року не завершивши будівництво.

В рішенні суду встановлено, що Відповідач несвоєчасно виконав будівельні роботи , що стало підставою для розірвання судом договору підряду від № 14-10/09 від 14 жятня 2009 року.

Визнавши порушення термінів виконання підрядних робіт, суд зобов'язаний був застосувати відповідальність передбачену п.9.7. Договору підряду.

В п.9.7. вказаного договору передбачено, що у випадку зволікання зі строками ¦конання робіт більше ніж три дні, Замовник власними силами відновлює та здійснює риісггн за договором, при чому в такому разі Підрядник зобов'язаний відшкодувати ¦втрати Замовника, оплатити штраф у розмірі 100% вартості не виконаних робіт та повернути отриманий аванс. В цьому випадку Замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку. Однак, суд першої інстанції безпідставно посилається на ст..22 Цивільного України.

Окрім того, судом першої інстанції порушено і норми процесуального права.

Так, 30 червня 2010 року ухвалою суду першої інстанції по справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експерту ОСОБА_5 В судовому засіданні з'ясовувалась особа та повноваження експерта. Проти особи експерта Відповідач не заперечував.01 вересня 2010 року експерт надав суду та сторонам висновок.23 листопада 2010 року ухвалою суду було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експерту ОСОБА_5

20 грудня 2010 року експерт ОСОБА_5 надав суду та сторонам висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи.Представники Відповідача брали участь при обмірювані об'єкта будівництва експертом і підписали відповідні протоколи .

В судовому засіданні 08.02 2011 року представник Відповідача надав відомості суду про те, що у експерта ОСОБА_5 закінчився термін дії свідоцтва про присвоєння йому кваліфікації судового експерта. В зв'язку з цим суд першої інстанції не прийняв як доказ по справі висновки експерта, що суперечить чинному законодавству. *

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону України «Про судову експертизу»для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Статтею 9 Закону України «Про судову експертизу»передбачено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Відповідач ( позивач по зустрічному позову) Товариство з обмеженою відповідальністю «СВП Майстер»подав відзив на апеляційну скаргу, яким просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав, викладених у відзиві. Так, зокрема Представник відповідача по первісному позову вважає, що безпідставні вимоги Позивача про повернення авансу в розмірі 70000 грн. В п. 5.3.1 Договору зафіксовано, що до початку робіт сплачуються два аванси в розмірі та в строки, вказані в графіку фінансування (додаток № 3 до Договору). В графіку фінансування аванс визначений в розмірі 20000 грн., а період його сплати - з 15 по 20 жовтня 2009 року. Тобто, в період з 15 по 20 жовтня 2009 року Позивач повинен був сплатити аванс двома частинами, на свій розсуд визначивши розмір цих частин та конкретні строки сплати. Позивач сплатив аванс єдиним платежем у визначені Договором строки, що не може вважатися порушенням з його боку - такий порядок прийнятий Відповідачем та не вплинув на виконання останнім своїх зобов'язань.

Зазначення «аванс»в графі «Призначення платежу»в платіжних дорученнях № 22 від 15 жовтня 2009 року про перерахування 20000 грн. та № 29 від 2 листопада 2009 року про перерахування 50000 грн. не може бути доказом, що ці суми були саме авансовими платежами за Договором.

Відповідно до п. 2.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою НБУ № 22 від 21 січня 2004 року, банки платника і отримувача коштів перевіряють лише наступні реквізити платіжних доручень : Платник», «Код платника», «Рахунок платника». «Банк платника», «Код банку платника», «М.п.», «Підпис платника», «Отримуваач». «Код отримувача», «Рахунок отримувача», «Банк отримувача», «Код банку отримувача». «М.п.»та «Підпис отримувача». Перевірка такого реквізиту, як «Призначення платежу»не перевіряється.

Враховуючи ці вимоги нормативних документів, а також ті обставини, шо інших правовідносин між Позивачем та Відповідачем, крім обумовлених Договором, не було і Роботи за Договором вже велися, Відповідач не наполягав на точному заповненні з боку Позивача саме реквізиту «Призначення платежу».

В документах, які надані Позивачем про закінчення Робіт третьою особою невірно вказаний об'єкт підрядних робіт. Якби на це не звернув уваги Відповідач, то Позивач не вносив би відповідних змін до документації. Точне зазначення об'єкту Робіт в даному випадку впливає на вирішення спору, тому Відповідач і проявив таку прискіпливість. Призначення платежу не мало такого значення - аванс в розмірі 20000 лш. сплачений своєчасно, роботи велися і плата за них в розмірі 50000 грн. також внесена своєчасно.

Відповідно до п. 5.3.2 Договору Позивач зобов'язаний оплатити виконані Роботи не пізніше 5 банківських днів з моменту підписання акту приймання виконаних робіт. Цим пунктом встановлено саме граничний строк оплати, пізніше за який оплата Робіт буде вважатися простроченою. Графіком фінансування Робіт встановлено сплату 50000 грн. за улаштування фундаментів. Частину Робіт Відповідач виконав. Вартість цих Робіт становить мінімум 55575 грн. Позивач погодився з цим, підписавши акт звіряння розрахунків. Ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник може відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи.

Таким чином, Позивач безпідставно вимагає повернення 50000 грн. - ці кошти не є авансом, Роботи на цю суму виконані та прийняті самим Позивачем. Відповідач зараховує цю суму в рахунок оплати за виконані Роботи.

Відповідач повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про застосування штрафних санкцій.

Можна додати, що в разі погодження з Позивачем в тому, що він залучив до виконання Робіт третю особу, яка завершила ці Роботи після їх припинення Відповідачем, то витрати, понесені у зв'язку з цим не можуть вважатися збитками у розумінні ст. 22 ЦК України. Вартість Робіт виконаних третьою особою приблизно дорівнює вартості Робіт, які були обумовлені Договором. Позивач не сплатив за це більше, ніж він би сплатив Відповідачеві, а враховуючи рівень інфляції, то взагалі можна вважати, що Позивач ще і дещо виграв.

Позивач так і не зазначив, які ж саме збитки він поніс. Цього не зроблено ні в позовній заяві, ні в судових засіданнях. Відповідно не може бути і мови про розмір збитків.

Слід зазначити, що сам розмір штрафних санкцій, передбачених п. 9.7 Договору явно є надмірно великим порівняно із збитками Позивача, якщо припустити, що такі мали місце, що повинно призвести до його зменшення відповідно до ст. 233 ГК України, якщо знову ж таки припустити прострочення Відповідача, якого фактично не було.

Якщо повністю задовольнити вимоги Позивача, то вийде, що він безоплатно отримав Роботи мінімум на 55575 грн. та ще і 146000 грн. Це протирічить принципам справедливості та розумності, встановленим ст. З ЦК України.

Що стосується проведення судової будівельно-технічної експертизи, то Відповідач цілком погоджується з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Ст. 10 Закону України «Про судову експертизу»встановлено, що проводити судові експертизи мають право ті особи, які поміж іншого пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбачено цим законом. Ст. 17 того ж Закону передбачено, що порядок присвоєння кваліфікації судового експерта встановлюється Міністерством юстиції України. Такий порядок встановлено в Інструкції про призначення та проведення судових експерти, затверджених наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 8 жовтня 1998 року та Інструкцією про особливості здіснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затверджених наказом Міністерства юстиції № 170/5 від 24 грудня 2003 року.

Термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_5 № НОМЕР_1 закінчився 23 лютого 2008 року. Це видно з копії самого свідоцтва, що надана ОСОБА_5 та підтверджується даними Реєстру атестованих судових експертів, що розміщений на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Відсутні будь-які відомості про проходження ОСОБА_5 відповідної підготовки в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України після 23 лютого 2008 року.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача заперечення на апеляційну скаргу, викладені у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

14 жовтня 2009 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4(Позивач за первісним позовом) і ТОВ "СВП Майстер" (Відповідач за первісним позовом) було укладено Договір підряду №14-10/09 на виконання будівельних робіт (а.с.12 т.1).

В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Замовник (Позивач) доручає, а Підрядник (Відповідач) на замовлення та за кошти Замовника зобов'язується власними або залученими силами i засобами виконати роботи - улаштування фундаментів під зернові силосу, улаштування приймальної ями в межах відведеної земельної ділянки за адресою: Черкаська область, Корсунь-Шевченківський район, с. Квітки (п.1.1 договору).

Згідно ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як визначено Договором підряду (п.1.2), Замовник зобов'язаний надати Підряднику необхідну проектну документацію.

Частинами 1 та 2 ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно п.1.2 Договору підряду Замовник зобов'язується надати Підряднику необхідну проектну документацію, будівельний майданчик, прийняти належним чином виконані будівельні роботи i оплатити їх відповідно до Графіку фінансування будівництва (Додаток № 3) та умов Договору, а в кінці виконання робіт підписати підсумковий акт здачі-прийняття об'єкта нерухомості та акту звіряння взаємних розрахунків.

Забезпечення об'єкту будівельною технікою (автокран, екскаватор, бульдозер та ін.) покладається на Замовника (п.2.1 договору).

Підрядник приступає до виконання робіт не пізніше трьох робочих днів після отримання від Замовника по акту приймання-передачі: дозвільних документів для виконання робіт, проектної робочої документації на перший етап робіт та після перерахування авансу, визначеного в ст. 5 Договору (п.4.2 договору).

Пунктом 4.3 договору визначено, що підрядник виконує роботи за Договором у відповідності до погодженої проектної робочої документації .

Строки виконання робіт за окремими етапами передбачені в календарному плані, який є додатком до цього Договору (Додаток №2), (п.4.1 договору). Додатком №2 до

Договору передбачено, що загальний строк виконання робіт становить один місяць від дати отримання авансу. В строк з 20.10.2009р. по 20.11.2009р. проводяться роботи по улаштуванню

фундаментів, а з 20.11.2009р. по 25.11.2009р. - здача об'єкту (а.с.27 т.1).

Вартість робіт за Договором визначається відповідно до додаткових угод, та складається з вартості окремих етапів виконання робіт i вказується в Додатку № 1 до договору (Протокол угоди про договірну ціну будівельних робіт), (п.3.1 договору).

Відповідно до Протоколу угоди про договірну ціну сторонами погоджено договірну ціну на улаштування фундаментів в розмірі 95000,40грн. (а.с.22 т.1).

Підрядник приступає до виконання робіт не пізніше трьох робочих днів після отримання від Замовника по акту приймання-передачі: дозвільних документів для виконання робіт, проектної робочої документації на перший етап робіт та після перерахування авансу, визначеного в ст. 5 Договору (п.4.2 договору).

Пунктом 4.3 договору визначено, що підрядник виконує роботи за Договором у відповідності до погодженої проектної робочої документації .

Судом встановлено, що проектна документація Замовником не надавалась, і Підрядник на свій ризик приступив до виконання будівельних робіт без дозвільних документів та проектної документації.

Наявні в матеріалах справи креслення з грифом погодження Замовника (а.с.51-55 т.1) не можна вважати проектною документацією, оскільки з них не вбачається, що за обєкт, його місцезнаходження, хто виготовив ці документи і для кого, тощо.

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що Замовник здійснює фінансування робіт згідно Графіку фінансування робіт, який є додатком до цього Договору (Додаток № 3). А саме: на авансування робіт (15.10.09-20.10.09) - 20000,00грн., на улаштування фундаментів (03.11.09-06.11.09) - 50000,00грн., кінцевий розрахунок (20.11.09-25.11.09) - 25000,40грн. (а.с.25 т.1).

Оплата робіт здійснюється шляхом сплати авансу на придбання матеріалів та помісячних платежів за фактично виконані роботи (п.5.3 договору).

До початку робіт Замовник перераховує Підряднику перший аванс в сумі та в строки, що визначені в Графіку фінансування робіт, та другий аванс - в сумі та в строки, що визначені в Графіку фінансування робіт, за умовою виконання робіт згідно з Додатком № 2, підтверджених актами виконаних робіт, довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 (п.5.3.1 договору).

На виконання умов договору Позивач 15.10.2009р. згідно платіжного доручення №22 перерахував Відповідачу аванс в сумі 20000,00грн., а згідно платіжного доручення №29 від 02.11.2009р. перерахував другий аванс в сумі 50000,00грн. (а.с.32 т.1).

. Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п.4.4 Договору підряду Замовник приймає виконані належним чином Підрядником роботи щомісячно, шляхом підписання Актів виконаних робіт - довідок Ф № КБ-2В, № КБ-3, які є підставою для розрахунків за виконані роботи. Підрядник не пізніше 25 числа кожного місяця готує два примірники Акту виконаних робіт - довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3, підписує їх i надсилає Замовнику. Замовник протягом 5 календарних днів після отримання Актів виконаних робіт та довідок Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 зобов'язаний прийняти виконані належним чином роботи, підписати Акти виконаних робіт - довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 та повернути Підряднику один примірник підписаного Акту виконаних робіт - довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 (п.4.5 договору).

При неотриманні Підрядником у 10-денний строк підписаного Акту виконаних робіт, роботи вважаються прийнятими з виконанням умов Договору (п.4.6 договору).

З матеріалів справи вбачається, що акти виконаних робіт Замовником не підписані. Докази на підтвердження дотримання вищевказаного порядку направлення Актів виконаних робіт та їх оформлення Підрядником не надані.

Повідомлення та претензія, на які посилається Відповідач, не містять таких доказів (а.ч.64, 65 т.1).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем порушені строки виконання робіт, передбачених Договором підряду. Поважність причин пропуску встановлених Договором строків Відповідач належними доказами не підтвердив.

Згідно п.9.7 Договору підряду у випадку зволікання iз строками виконання робіт більше ніж три дні, Замовник власними силами відновлює та здійснює роботи за договором, при чому в такому разі Підрядник зобов'язаний відшкодувати витрати замовника, оплатити штраф у poзмірі 100% вартості не виконаних робіт та повернути отриманий аванс. В цьому випадку замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку.

В зв'язку з порушенням Відповідачем календарного плану виконання будівельних робіт Позивач на підставі п.9.7 Договору відмовився від Договору підряду на виконання будівельних робіт №14-10/09 від 14.10.2009р., про що направив Відповідачу претензію №11 від 09.12.2009р., вимагаючи повернення авансу в сумі 70000,00грн. та сплати штрафу в розмірі 100% невиконаних робіт в розмірі 25000,00грн. (а.с.9-10 т.1).

Оскільки отримана Відповідачем претензія залишена без відповіді та задоволення, Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Досліджуючи обґрунтованість заявлених первісних позовних вимог, з урахуванням вищенаведених встановлених обставин справи, суд приймає до уваги наступне

Згідно графіку фінансування робіт, який є невідємною частиною Договору підряду, Замовник перерахував Підряднику аванс в сумі 20000,00грн. Наступний платіж був в сумі 50000,00грн. на улаштування фундаментів.

Відповідно до п. 5.3.2 Договору Позивач зобов'язаний оплатити виконані Роботи не пізніше 5 банківських днів з моменту підписання акту приймання виконаних робіт. Цим пунктом встановлено саме граничний строк оплати, пізніше за який оплата Робіт буде вважатися простроченою. Графіком фінансування Робіт встановлено сплату 50000 грн. за улаштування фундаментів Як вбачається з матеріалів справи, Підрядником частково були виконані будівельні роботи згідно Договору підряду, що не заперечується сторонами.

Згідно акту звірки розрахунків станом на 31.12.2009р. Замовник визнав виконання Підрядником робіт на суму 55575,00грн. (а.с.70 т.1).

Статтею 849 ЦК України передбачено, що замовник може відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи.

Таким чином, Позивач безпідставно вимагає повернення 50000 грн. - ці кошти не є авансом, Роботи на цю суму виконані та прийняті самим Позивачем. Відповідач зараховує цю суму в рахунок оплати за виконані

Оскільки роботи Підрядником виконувались, враховуючи умови Договору та графік фінансування робіт, не можна вважати перераховані Позивачем кошти в сумі 50000,00грн. як аванс. Ці кошти перераховані на улаштування фундаментів за фактично виконані роботи згідно графіку.

Таким чином,, за умовами Договору підлягає поверненню тільки аванс в сумі 20000,00грн., який був перерахований до початку робіт.

Окрім того, за приписами статті 849 ЦК України право замовника відмовитися від договору підряду, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим .

Пунктом 9.7 Договору підряду передбачено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку в разі порушення Підрядником строків виконання робіт.

Згідно із статтею 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частина 2 статті 651 ЦК України визначає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним є таке порушення, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскільки Відповідачем порушені строки виконання підрядних робіт, позовні вимоги про розірвання Договору підряду обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст.849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги, щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрати або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

і Відповідно до ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливе лише при наявності передбачених законом умов. їх сукупність утворює склад цивільного йравопорушення, який є підставою цивільно-правової відповідальності. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона. Суб'єктом є боржник; об'єктом -правовідносини по зобов'язаннях; об'єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб'єктивну сторону цивільйого правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.

Правильне встановлення порушеного цивільно-правового обов'язку за договором є необхідним для відповідної кваліфікації змісту правовідносин, що виникли із факту порушення.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відповідно до розяснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 2 постанови від 27.03.1992 р. за №6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди", задоволення позовних вимог про стягнення збитків може вважатись законним та обґрунтованим в разі встановлення судом наявності в обставинах справи одночасно чотирьох умов. Ними є наявність правила поведінки, встановленого законом або договором; наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою; наявність збитків у потерпілої особи; наявність безпосереднього причинно-наслідкового звязку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

У первісному позові Позивач збитки визначає як розмір вартості не виконаних робіт за Договором підряду, які, за його підрахунками, становлять 38000,00грн.

Згідно розрахунку Позивача, вартість невиконаних робіт становить 40612,50грн. (а.с.101 т.2).

Доводи апелянта щодо стягнення штрафу в сумі 38000грн. так і збитків в сумі 38000,00 грн.в зв"язку з укладанням договору підряду з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року виконання робіт ( а.с.67-а.с.72, том.2) та їх оплата в сумі 39950,50грн., судом до уваги не приймаються, оскільки відповідно до наявних доказів відповідач провів частково роботи по улаштуванню фундаменту під силос ( а.с.23, том.1) відповідно договору підряду № 14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 року, укладеного між позивачем та відповідачем., а договір підряду укладений позивачем з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року відповідно до якого останній здійснив роботи по улаштуванню фундаменту під зерносховище( а.с..73, том.2) за які позивач здійснив оплату 39950,50грн. (а.с.а.с.81-а.с.83, том.2). Тобто підрядниками згідно договорів підряду були виконані роботи по на різних об"єктах.

Окрім того, сума, яку просить позивач стягнути в якості збитків не були сплачені згідно з умовами договору і витрати роблені ним подвійно не були проплачені як відповідачу по даній справі так і ПП "КИТ-3" згідно договру підряду від 15.11.2010 року

Позивач надав документи, які свідчать про придбання ним бетону оренду бетонозмішувача. З матеріалів справи вбачається, що бетон було придбано у третіх осіб 27 жовтня 2009 року, а бетонозмішувач - 28 жовтня 2009 року(а.с.30-а.с.31, том.1).Але документів про те, що і бетон, і бетонозмішувач були надані Відповідачеві відсутні.

Тобто позивач на підтвердження своїх вимог про відшкодування збитків не навів належних доказів, які б свідчили про їх наявність.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що даний розрахунок та обгрунтування за своєю суттю не можуть бути збитками у розумінні положень ст.22 ЦК України. і як наслідок, не є обґрунтованою та доведеною сума штрафу в розмірі 100% вартості невиконаних робіт, що становить 38000,00грн.

Доводи апелянта щодо стягнення штрафу в сумі 38000грн. так і збитків в сумі 38000,00 грн.в зв"язку з укладанням договору підряду з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року виконання робіт та їх оплата в сумі судом до уваги не приймаються, оскільки відповідно до наявних доказів відповідач провів частково роботи по улаштуванню фундаменту під силос ( а.с.23, том.1) відповідно договору підряду № 14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 року, укладеного між позиваче та відповідачем., а договір підряду укладений позивачем з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року відповідно до якого останній здійснив роботи по улаштуванню фундаменту під зерносховище( а.с..73, том.2) за які позивач здійснив оплату ( (а.с.а.с.81-а.с.83, том.2).

Відповідач подав зустрічний позов про стягнення з Позивача (Відповідач за зустрічним позовом) на його користь 15583,12грн. боргу за виконані роботи та витрачені матеріали, 857,08грн. - індексу інфляції та 1239,82грн. - пені (а.с.41-44 т.1).

Однак, відповідачем не надано доказів направлення Позивачу відповідних заявок на матеріали, а використання власних матеріалів не погоджено із Замовником та не підтверджено належними доказами вартість використаних матеріалів.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні зустрічного позову.

Дане рішення суду першої інстанції цій частині сторонами не оскаржується.

Що стосується наслідків проведеної судової будівельно-технічної експертизи, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з нвступного.

Відповідно до ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Ст. 10 Закону України «Про судову експертизу»встановлено, що проводити судові експертизи мають право ті особи, які поміж іншого пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбачено цим законом. Ст. 17 того ж Закону передбачено, що порядок присвоєння кваліфікації судового експерта встановлюється Міністерством юстиції України. Такий порядок встановлено в Інструкції про призначення та проведення судових експерти, затверджених наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 8 жовтня 1998 року та Інструкцією про особливості здіснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затверджених наказом Міністерства юстиції № 170/5 від 24 грудня 2003 року.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції від 24 грудня 2003 року обов'язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Мін'юстом на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Мін'юсті, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз. П. 3.6 тієї ж Інструкції прямо заборонено проведення судових експертиз у разі закінчення терміну дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_5 № НОМЕР_1 закінчився 23 лютого 2008 року. Це видно з копії самого свідоцтва, що надана ОСОБА_5 та підтверджується даними Реєстру атестованих судових експертів, що розміщений на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Відсутні будь-які відомості про проходження ОСОБА_5 відповідної підготовки в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України після 23 лютого 2008 року.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення частково первісного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СВП Майстер»про розірвання договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 року та стягнення 146000,00 грн в частині. розірвання договір підряду №14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009р., укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4(АДРЕСА_1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" (смт. Попільня) та стягненням з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" (смт. Попільня Житомирської області, вул.Аеродромна, 13, код 35100184) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4- 20000,00грн. перерахованого авансу, також 204,40грн. сплаченого державного мита та 33,04грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині первісного позову відмовлено.. та про відмову у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СВП Майстер»до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 17680,02 грн.

Відповідно до статті 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно із ст.33 ГПК України, кожна з сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст..ст.49,99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2011 року у справі № 6/36-Д залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_4 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом 20 днів в касаційному порядку з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Олексюк Г.Є.