Рішення № 16568704, 23.06.2011, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "23" червня 2011 р. Справа № 3/752

Господарський суд Житомирської області у складі:

Головуючого судді Машевської О.П.

при секретарі Гук М.С.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - пред. за дов. № 08/4006-000508 від 12.04.2011 року ( до перерви в засіданні суду) , ОСОБА_2 - пред. за дов. № 08/6948-000197 від 22.06.2011 року, ОСОБА_3 - пред. за дов. № 08/4000-00014 від 12.04.11 року( до перерви в засіданні суду)

від відповідача: ОСОБА_4 - предст. за довір. № б/н від26.08.2010 року ( до перерви в засіданні суду)

Розглянув справу за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" (м. Коростень)

про стягнення 3349683,26 грн.

В засіданні суду оголошувалась перерва до 17:00 год. в порядку ст. 77 ГПК України

Позивач ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» звернувся до господарського суду з позовом до відповідача ЗАТ « АТЗТ «Коростенський фарфор» про стягнення збитків в сумі 3349683,26 грн. за порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією в редакції Постанови НКРЕ № 562 від 04.06.2006 року.

В обґрунтування позову посилався на акт № 001085 від 24.03.2010року про фіксацію виявленого порушення та інші докази на підтвердження його вчинення відповідачем, на підставі яких було визначено обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих збитків. У звязку з відмовою відповідача сплатити їх добровільно, позивач звернувся з позовом до господарського суду в порядку ст.ст. 173-175,193 ГК України , ст. 26 Закону України «Про електроенергетику".

У відзиві на позов відповідач просив у його задоволенні відмовити повністю, зокрема, з підстав необґрунтованості розміру збитків, що визначений згідно договірних умов, однак не відповідає фактичному обсягу споживання електричної енергії товариством на теперішній час .

Окрім того, відповідач у цій справі ініціював окремий позов до позивача у цій справі про визнання неправомірними його дій зі складання як акту № 001085 від 24.03.2010року про фіксацію виявленого порушення , так і інших документів, прийнятих на його підставі та про зобовязання їх скасувати як недійсні.

Заперечуючи проти експертної довідки НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області № 1/189 від 30.03.2010 року як належного та допустимого засобу доказування підтвердження факту пошкодження пломб держстандарту на електролічильнику типу САЗУ-U670м, № 089512,3х5А,1000v,кл.точ.2, р.в.1989, відповідач заявив клопотання про призначення у справі судової експертизи. При цьому не заперечував проти її проведення тією самою експертною установою Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при УМВС України в Житомирській області.

З метою дотримання приписів ч.3 ст. 4-3 ГПК України та відповідно до статті 79 ГПК України провадження у справі зупинялось у звязку з наступними обставинами:

- на час розгляду справи господарського суду Житомирської області № 6/77-НМ за участю сторін спору у цій справі Житомирським апеляційним господарським судом ;

- на час проведення судової трасологічної експертизи Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при УМВС України в Житомирській області.

В ході вирішення спору у цій справі було оглянуто також матеріали наступних господарських справ : № 7/100-Б , № 3/24-Б та № 6/77-НМ.

В порядку ст. 30 ГПК України було витребувано письмові пояснення у Міністерства юстиції України та Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України.

У звязку з вище викладеним, спір вирішено у строк більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, однак з дотриманням критеріїв розумності строку, визначених у практиці Європейського суду з прав людини (п.31 Рішення від 01.02.2007 року у справі «Макаренко проти України» та інших).

Присутні в засіданні суду представники позивача позов підтримали у повному обсязі та на виконання вимог суду надали додатково витребувані докази. Окрім того, у звязку із зміною найменування юридичної особи ( типу акціонерного товариства) подали заяву про заміну сторони процесуальним правонаступником. Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов. Додаткових доказів на спростування позовних вимог не подавав.

Після перерви в засіданні суду до 17:00 год. присутньому представнику позивача оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши представників сторін спору та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

27 червня 2007 року між позивачем та відповідачем укладено Договір № 17 про постачання електричної енергії з додатками №№ 1,1-а, 1-б, 3.1, 3.2, 5-Н, 4, 6, 8, 9, 10,11, 12, 13,15,16. ( а с. 12-13 Т.1).

За умовами п.п.3.1.4 п. 3.5 та п.п. 4.2.6 п. 4.2 Договору №17 відповідач як споживач електричної енергії взяв на себе зобовязання сплатити позивачу як постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії , недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі пошкодження ним засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу , з н я т т я п л о м б з з а с о б і в о б л і к у, за збереження і цілісність яких останній несе відповідальність згідно п.4.2.10 цього Договору.

Як зазначено в абзаці 2 п.4.4 Договору № 17 сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити інші сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Окрім того, як визначено у п.2 Договору №17 під час виконання його умов , а також вирішення всіх питань, що не обумовлені Договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Так, відповідно до умов укладеного Договору № 17 та ПКЕЕ, інспектори Коростенського РЕМ ( виробничого підрозділу позивача) 19 березня 2010 року прибули до відповідача з метою зняття показів розрахункового приладу обліку, оскільки останнє зняття таких показів було здійснено 23.11.2008 року ( а. с. 95 Т.2).

Оскільки їх не було допущено до виконання своїх службових обовязків, на місці виявленого порушення було складено Акт попередження пор порушення споживачем ПКЕЕ та припинення електропостачання , від підпису якого представник відповідача ( секретар) відмовився , хоча отримав акт 19.03.2010 р. о 14 год. 15 хв.

В зазначеному акті попереджено відповідача про припинення йому електропостачання о 10:00 год. 24.03.10 року ( а с. 125 Т.1).

24.03.10 року інспектори Коростенського РЕМ прибули до відповідача та у присутності першого заступника голови правління Мамонтової І.В. були допущені до огляду розрахункового приладу обліку, розташованого у РП-19 в РУ-10кв.( а с. 14 Т.1).

У звязку з їх допуском до приладів обліку, як пояснювали в засіданні суду в усній формі представники позивача, електропостачання відповідачу не було припинене, оскільки як зазначено в абз. 12 п.7.5 ПКЕЕ у разі усунення споживачем в установлений строк порушень, що завчасно (до дня відключення) підтверджується належним чином, електроустановки споживача не відключаються.

Судом встановлено, що відповідач не усунув порушення добровільно до дня відключення -24.03.10 року, однак в цей день допустив представників позивача до власних розрахункових засобів обліку, через що його електроустановки не були відключені.

Згідно акту про збереження пломб № КР-278 від 21.09.2006 року, на приладі обліку типу САЗУ-U670м, № 089512 ( власник ЗАТ «АТЗТ «Коростенський фарфор») були встановлені пломби Держспоживстандарту з відбитками (тавром): 1) ІІ-04-2 (дві шт..), 2) ІІІ-04-2 (дві шт.) ( а. с. 92 Т.1).

Однак оглядом на місці приладів обліку відповідача інспекторами Коростенського РЕМ було встановлено, що споживач порушив п.6.40 ПКЕЕ шляхом пошкодження двох пломб Держстандарту ІІ-04-2 (другий квартал 2004 року) на цьому електролічильнику, у звязку з чим, останній було знято на експертизу та опломбовано в поліетиленовий пакет пломбою ВАТ ЖОЕ.26314393.

Виявлене порушення зафіксовано Актом № 001085 від 24.03.2010 року, який підписано зі сторони позивача трьома інспекторами Коростенського РЕМ та зі сторони відповідача першим заступником голови правління Мамонтовою І.В.. В акті додатково зафіксовано змінність роботи споживача: 8 год. на добу та 5 (п'ять) днів на тиждень, приєднану потужність згідно договору - 7100 кВт.

На підставі Акта про порушення № 001085 від 24.03.2010 року складено Акт повідомлення про направлення на експертизу засобів вимірювальної техніки від 24.03.10 року , відповідно до якого зобовязано представника відповідача доставити знятий електролічильник типу САЗУ-U670м, № 089512, з показниками 5598,02 та двома пломбами Держстандарту ІІ/04 в Коростенський РЕМ для проведення експертизи ЗВТ - 25.03.10 року з 9 до 12 години. Акт про направлення на експертизу підписано трьома інспекторами Коростенського РЕМ. Підпис заступника голови правління товариства відсутній ( а с. 145 Т.1).

У матеріалах справи відсутні докази фіксації факту доставки відповідачем електролічильника із двома пломбами держстандарту на експертизу в Коростенський РЕМ 25.03.2010 року, однак відсутність такого факту відповідачем не спростовано.

Натомість, як встановлено в ході вирішення спору, 29.03.10 року позивач нарочним в поштовому конверті передав 2 пломби Держстандарту ІІ/04 (2 квартал 2004р.) для проведення трасологічної експертизи Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при УМВС в Житомирській області відповідно до укладеного Договору № 134 від 01.02.2007 року ( а с. 137, 139 Т.1).

30.03.2010 року судовим експертом Надудою О.П. як спеціалістом було проведено трасологічне дослідження зазначених пломб та складено експертну довідку № 1/189 з висновком про те, що дві пломби, вилучені в абонента Коростенського РЕМ ЗАТ «АТЗТ «Коростенський фарфор», були розкриті і повторно обтиснені ( а с. 16-19, 52-56 Т.1, а.с. 62-66 Т.2).

Супровідним листом № 17/3961 від 31.03.10 року експертною установою надіслано позивачу експертну довідку № 1/189 від 30.03.10 року та дві пломби у паперовому конверті ( а. с. 15 Т.1).

В свою чергу, виробничим підрозділом позивача Коростенським РЕМ вручено відповідачу нарочним 26.04.10 року лист запрошення № 376 від 22.04.10 року на засідання комісії ВАТ «ЕК» Житомиробленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ о 10:00 год. 06.05.10 року за адресою: м. Житомир, вул. Пушкінська,32/8, каб. № 509 ( а.с. 20 Т.1).

06.05.2010 року відбулось засідання зазначеної комісії у складі, затвердженому наказом ВАТ «ЕК» Житомиробленерго» № 131 від 26.03.2010 року за участю представника відповідача Джяутова В.В. ( а. с.104 Т.2).

На порядок денний засідання комісії було винесено питання про розгляд акту про порушення ПКЕЕ ЗАТ «АТЗТ «Коростенський фарфор», складеного представниками Коростенського РЕМ від 24.03.2010 року № 001085.

Після розгляду зазначеного акту та інших документів, заслуховування членів комісії та представника споживача, комісією вирішено : 1) Акт №001085 від 24.03.10 року складений правомірно; 2) Коростенському РЕМ розрахунок провести згідно Постанови НКРЕ України від 4 травня 2006р. № 562 «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (зі змінами та доповненнями) , за період 6 місяців, що передують даті складання Акту.

Рішення комісії оформлене протоколом № 5/05-10 , який підписано присутніми на засіданні членами комісії та затверджено головою комісії. Представником відповідача Джяутовим В.В. на оригіналі протоколу вчинено напис наступного змісту : « з пунктами 1 та 2 не погоджуємось. Акт складений неправомірно , з розрахунком не згодні» ( а. с. 21 Т.1).

Того ж дня 06.05.10р. Коростенським РЕМ вручено відповідачу нарочним із супровідним листом № 440 наступні документи: протокол №5/05-10 від 06.05.2010року засідання комісії ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» з розгляду акту №001085 від 24.03.2010р. про порушення ПКЕЕ; розрахунок величини вартості недорахованої електроенергії згідно п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.06.2006 р.; рахунок № 10769 від 06.05.2010 р. на суму 3349683,26 грн. для оплати недорахованої електроенергії; попередження про відключення електропостачання АТЗТ «Коростенський фарфор» ( а. с. 24 Т.1).

Як встановлено в ході вирішення спору, рахунок № 10769 від 06.05.2010 р. на суму 3349683,26 грн. добровільно відповідачем оплачений не був та разом із іншими отриманими від позивача документами був оскаржений в судовому порядку з посиланням на неправомірність дій останнього з їх складання тощо.

Так, рішенням господарського суду від 21.09.10 року у справі № 6/77-НМ відмовлено ЗАТ «АТЗТ «Коростенський фарфор» у задоволенні позову до ВАТ «ЕК «Житомиробенерго» з підстав у ньому викладених. Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 30.11.2010 року рішення суду першої інстанції залишено без змін, однак з мотивів обрання позивачем невірного способу захисту права та за недоведеністю, власне, фактів порушення, не визнання чи оспорювання відповідачем якогось конкретного права позивача ( а. с. 117-118 Т.1).

Таким чином, відповідачем не були спростовані в судовому порядку підстави позову у цій справі.

Оскільки до їх числа позивачем було віднесено також експертну довідку НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області № 1/189 від 30.03.2010 року, належність та допустимість якої, як засобу доказування, заперечувалась відповідачем, у справі було призначено судову трасологічну експертизу ( підвид: експертиза замикальних та контрольних засобів) двох пломб держстандарту, вилучених у відповідача в порядку ст.41 ГПК України ( а с. 50-52 Т.2).

Судову трасологічну експертизу зазначених пломб було проведено судовим експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області - Ганським Олександром Валентиновичем ( Свідоцтво судового експерта з правом проведення трасологічної експертизи № 533 від 13 грудня 2009 року зі строком дії до 31.12.2014 року, включений до Реєстру атестованих судових експертів ( а. с. 70, 77 Т.2).

Відповідно до висновку судового експерта від 29.04.11 року № 1/284 дві металеві пломби, які вилучені працівниками ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» на ЗАТ «АТЗТ «Коростенський фарфор», частини яких представлені на дослідження, піддавались втручанню та повторному навішуванню після першопочаткового навішування у визначений експертом спосіб ( а. с. 55-57 Т.2).

Сторони спору відвід судовому експерту не заявляли та будь-яких зауважень на його висновок до прийняття рішення у письмовій формі не подавали.

Заслухавши представників сторін, оцінивши наявні в матеріалах та досліджені у судовому засіданні докази сукупно відповідно до ст.ст. 4-7 та 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку, що у задоволені позову слід відмовити з наступних підстав.

Як зазначено у ст.ст. 20 та 216 ГК України кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема, шляхом відшкодування збитків, завданих правопорушенням у сфері господарювання, в тому числі, за порушення правил користування енергією в порядку, встановленому законом ( ч. 5 ст. 277 статті ГК України, ч.2 ст. 27 ЗУ "Про електроенергетику").

Однак господарсько - правова відповідальність учасника господарських відносин з відшкодування збитків настає за наявності так званого юридичного складу господарського правопорушення: 1) протиправна поведінка, 2) збитки, 3) причинний звязок між протиправною поведінкою та збитками, 4) вина ( ст. 218 ГК України).

Оскільки до норм Господарського кодексу України як спеціального кодифікованого акту субсидіарно (додатково) підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України в частині, що ним не врегульована, то обовязок доведення факту протиправної поведінки відповідача, р о з м і р у завданих збитків ( ст.623 ЦК України), а також прямого причинного звязку між порушенням зобовязання та збитками покладено на позивача. При цьому позивач повинен не тільки точно п і д р а х у в а т и р о з м і р з б и т к і в, але і підтвердити їх документально.

Однак позивач не повинен доказувати наявність вини відповідача у заподіянні збитків, оскільки за змістом ст. 614 ЦК України діє презумпція вини правопорушника.

Навпаки, на відповідача покладено тягар доказування того, що в його діях ( або діях його працівників) відсутня вина у заподіянні збитків ( п.6 Роз'яснення ВАСУ N 02-5/215 від 01.04.94 «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди ( в редакції Рекомендацій Президії Вищого господарського суду N 04-5/239 від 29.12.2007).

Відсутність або ж н е д о в е д е н і с т ь хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування з б и т к і в.

У визначенні поняття з б и т к і в та їх складу, за загальним правилом, застосовуються положення статті 22 ЦК України та статті 225 ГК України.

Оскільки відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" цивільна відповідальність за правопорушення в електроенергетиці встановлюється з а к о н о д а в с т в о м України, до яких належать Правила користування електричною енергією , затверджені Постановою НКРЕ 31.07.96 N 28 (у редакції постанови НКРЕ від 25.12.2008року N 1449) ( далі по тексту ПКЕЕ) та Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 р. № 122 ( далі по тексту Порядок № 122), то за змістом цих нормативно - правових актів з б и т к а м и позивача як постачальника є н е д о о т р и м а н і ним кошти за електричну енергію, спожиту відповідачем з порушенням ПКЕЕ.

Частиною шостою статті 225 ГК України передбачено, що Кабінетом Міністрів України можуть затверджуватися методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Аналогічну норму містить ч.11 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», на виконання якої Кабінетом Міністрів України було затверджено Порядок № 122.

У п. 4. Порядку № 122 зазначено, що о б с я г е л е к т р и ч н о ї е н е р г і ї, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення н а п і д с т а в і а к т а в и я в л е н и х п о р у ш е н ь, складеного відповідно до м е т о д и к и визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Згідно п. 5 Порядку № 122 р о з р а х у н о к в а р т о с т і електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, здійснюється за встановленими для відповідної групи споживачів тарифами, що діяли у період порушення.

У пункті 6.40 ПКЕЕ, на який посилався позивач, також зазначено про те, у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії п о ш к о д ж е н ь пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, п е р е р а х у н о к о б с я г у електричної енергії, який підлягає о п л а т і, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 ( далі по тексту Методика ( в редакції постанови НКРЕ від 18.12.2008 N 1384).

В свою чергу, у п. 2.1. Методики зазначається про те, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: п о ш к о д ж е н н я або відсутності п л о м б, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень ф а к т о м п о ш к о д ж е н н я пломб та/або засобів обліку факт п о ш к о д ж е н н я установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно п. 2.2. Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W , кВт х год), розраховується на підставі акта порушень, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Так, за умовами абз. 2-4 п.6.41 ПКЕЕ вимоги до а к т у про п о р у ш е н н я є такими:

- в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків;

- акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;

- акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача;

- споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання;

- акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Про зміст акту порушення № 001085 від 24.03.10 року йшлося в описовій частині рішення. Особи, що підписали зазначений акт зі сторони позивача та відповідача дійсно є їх представниками ( а.с.14, 31-48 Т.1, а. с. 29 Т.2).

Відповідач не подав зауважень на зафіксований в акті порушень ф а к т п о ш к о д ж е н н я двох пломб Держстандарту ІІ/04, якими був опломбований електролічильник типу САЗУ-U670м, № 089512, однак позивач скористався правом на проведення їх експертного дослідження.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо ц і л і с н о с т і пломб, якими о п л о м б о в у є т ь с я засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

У ПКЕЕ відсутні імперативні норми про обовязковість проведення експертизи засобу обліку чи пломб на ньому постачальником електроенергії у разі виявлення їх пошкодження (порушення в їх цілісності) за відсутності заперечень зі сторони споживача. Тобто, енергопостачальна організація (постачальник електричної енергії) на власний розсуд має право, за необхідності, ставити питання про проведення експертизи , що фактично позивачем і було вчинено.

Дії позивача з передачі двох пломб держстандарту на експертизу відповідають ПКЕЕ, оскільки, по-перше, їх пошкодження виявлено шляхом візуального огляду, а тому необхідно встановити причини, через які таке пошкодження сталося.

По - друге, оскільки згідно п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і ц і л і с н і с т ь розрахункових засобів обліку електричної енергії та п л о м б (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені , експертиза пломб стає додатковим доказам на підтвердження факту їх пошкодження саме н е п р а в о м і р н и м и д і я м и споживача.

В абз. 2 п. 6.30 ПКЕЕ йдеться про те, що е к с п е р т и з а засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/а б о п л о м б и, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Окрім того, як зазначається у п. 3 Порядку № 122, факти п о ш к о д ж е н н я приладів (систем) обліку, п л о м б на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, в с т а н о в л ю ю т ь с я с п е ц і а л і з о в а н и м и о р г а н і з а ц і я м и (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Як зазначається у статті 7 Закону України «Про судову експертизу» виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, повязана з проведенням криміналістичних експертиз. Трасологічна експертиза, як додатково розяснено Міністерством юстиції України, відповідно до підпункту 1.2.1 пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту 08.10.98р. №53/5 ( далі Інструкція), відноситься до криміналістичних та проводиться виключно фахівцями державних спеціалізованих установ. До таких спеціалізованих організацій відносяться криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо.

Інструкція розрізняє поняття «судова експертиза» та «експертне дослідження». Відповідно до п.1.3 Інструкції відповідно до чинного законодавства за дорученням, зокрема, юридичних осіб можуть виконуватись е к с п е р т н і д о с л і д ж е н н я, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи.

Відповідно до п. 1.7 Інструкції підставою проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридична або фізична особа) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Відповідно до п. 4.23 Інструкції експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження із зазначенням спеціалізації. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

За наведених обставин та з врахуванням описової частини рішення , дії позивача з передачі на експертне дослідження вилучених у відповідача двох пломб держстандарту Науково-дослідному експертно- криміналістичному центру при УМВС України в Житомирській області відповідають вимогам чинного законодавства. Отримана за результатами експертного дослідження експертна довідка № 1/189 від 30.03.2010 року , складена судовим експертом НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області Надудою О.П., відповідає вимогам Інструкції.

Оскільки відповідно до ст. 43 ГПК України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили та з врахуванням визначених в Інструкції відмінностей в оформленні висновку судового експерта та висновку експертного дослідження, а також заперечень відповідача щодо експертної довідки № 1/189 від 30.03.2010 року, у справі було призначено судову трасологічну експертизу.

У п.10.2 Роз'яснення ВАСУ від 11.11.1998 року № 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» запропоновано критерії перевірки та оцінки судом висновку судового експерта.

При перевірці й оцінці експертного висновку судового експерта НДЕЦ при УМВС України в Житомирській області Ганського О.В. судом з'ясовано: додержання вимог законодавства при призначенні та проведенні експертизи; відсутність обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта та межі його повноважень; достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обгрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

За наведених обставин, висновок судового експерта від 29.04.11 року № 1/284 приймається судом як належний засіб доказування і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, тобто, разом із іншими доказами у справі.

Зокрема, у заключній частині висновку судового експерта від 29.04.11 року № 1/284 викладено висновки аналогічні за змістом заключній частині експертної довідки № 1/189 від 30.03.2010 року про те, що дві металеві пломби, які були вилучені у відповідача, піддавались втручанню ( місця на пломбах в яких знаходиться камора та канали розжимались) та повторному навішуванню ( місця на пломбах в яких знаходиться камора та канали стискувались) після першопочаткового навішування ( а с. 57 Т.2).

У п. 3.34 ПКЕЕ зазначено наступне: роботи з р о з п л о м б у в а н н я, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії б е з о ф о р м л е н н я а к т а в присутності уповноважених осіб споживача та е л е к т р о п е р е д а в а л ь н о ї організації (постачальника електричної енергії) н е д о п у с к а ю т ь с я.

Після закінчення робіт з а с о б и о б л і к у о п л о м б о в у ю т ь с я та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.16-3.17 цих Правил.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку, що факт п о ш к о д ж е н н я двох пломб Держстандарту ІІ/04 ( другий квартал 2004 року) на електролічильнику типу САЗУ-U670м, № 089512 позивачем доведено належними та допустимими доказами. Сталося таке пошкодження в результаті п р о т и п р а в н о ї поведінки відповідача (дій його працівників), а не в силу форс - мажорних обставин, за які жодна із сторін не відповідає.

Відповідач не спростував зазначеного, і зокрема, відсутність своєї в и н и у пошкодженні пломб держстандарту.

Однак, надалі, як зазначено п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) п і д ч а с з а с і д а н ь к о м і с і ї з розгляду актів про порушення в и з н а ч а ю т ь с я о б с я г н е д о в р а х о в а н о ї електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Позивачем доведено відповідність створення комісії з розгляду актів порушень та її складу вище наведеним вимогам ПКЕЕ, дотримання порядку повідомлення відповідача про час і дату її засідання, факт оформлення рішення комісії протоколом та вручення його разом з іншими документами відповідачу.

Однак позивачем не доведено дотримання вимог ПКЕЕ щодо в и з н а ч е н н я о б с я г у н е д о в р а х о в а н о ї електричної енергії та с у м и завданих споживачем з б и т к і в саме п і д ч а с з а с і д а н н я к о м і с і ї з розгляду актів про порушення із прийняттям з цього питання р і ш е н н я, оформленого протоколом.

В обгрунтування свого висновку суд зазначає таке.

Як зазначено у п.6.42 ПКЕЕ споживач має право о с к а р ж и т и р і ш е н н я к о м і с і ї в суді.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу з о б о в ' я з а н и й ознайомити споживача з його правом щодо можливості о с к а р ж е н н я р і ш е н н я комісії.

У п. 7 Порядку № 122 також йдеться про те, що р і ш е н н я енергопостачальника щодо в и з н а ч е н н я р о з м і р у та порядку відшкодування збитків, завданих йому внаслідок викрадення електричної енергії, може бути о с к а р ж е н о в установленому законом порядку.

У письмових поясненнях Національної комісії регулювання електроенергетики України, наданих на вимог суду, також зазначається про те, р о з р а х у н о к величини вартості недоврахованої електричної енергії, яку споживач має сплатити енергопостачальнику за порушення ним Правил, визначається к о м і с і є ю з р о з г л я д у актів про порушення ( а. с. 73 Т.2).

Таким чином, за вимогами вище наведеного законодавства, обсяг н е д о в р а х о в а н о ї електричної енергії та с у м а завданих споживачем збитків мають бути визначені саме у р і ш е н н і комісії з розгляду актів про порушення п і д ч а с її з а с і д а н н я, як колегіального органу.

При цьому вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків мають міститися в акті про порушення.

Про зміст вихідних даних, обумовлених в акті порушення № 001085 від 24.03.10 року, йшлося в описовій частині рішення.

Однак комісією за результатами розгляду акту про порушення, а також інших документів прийнято наступне рішення: Коростенському РЕМ р о з р а х у н о к п р о в е с т и згідно Постанови НКРЕ України від 4 травня 2006р. № 562 «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (зі змінами та доповненнями) , за період 6 місяців, що передують даті складання Акту.

Таким чином, комісією як колегіальним органом під час її засідання 06 травня 2010 року не визначено о б с я г недоврахованої електричної енергії відповідачем та с у м у завданих збитків та, відповідно, не прийнято відповідне р і ш е н н я, а лише доручено виробничому підрозділу його провести за Методикою та за період 6 місяців.

У письмових поясненнях позивач додатково підтвердив зазначений факт, зазначивши про те, що право та повноваження на визначення обсягу недоврахованої електроенергії по АТЗТ "Коростенський фарфор" Коростенському РЕМ було дано в протоколі засідання комісії ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 06.05.2010 року № 5/05-10 (а.с. 89 Т.2).

Однак за змістом ПКЕЕ, Методики та Порядку № 122 ПКЕЕ визначення обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості ( інакше, суми збитків) віднесено саме до п о в н о в а ж е н ь комісії з розгляду актів про порушення.

Слід зазначити, що цими ж нормативно - правовими актами не заперечується право комісії доручити проведення такого розрахунку виробничому підрозділу, наприклад, з метою його підготовки до дати засідання комісії чи під час її засідання ( з 9 год. до 15 год.). Однак в будь - якому разі, саме комісія має підтвердити правомірність проведеного розрахунку, вказавши у рішенні конкретний обсяг недоврахованої електроенергії у певній одиниці вимірювання та її вартість, що становитиме суму збитків, оскільки, як вже наголошувалось судом, предметом оскарження в судовому порядку є р і ш е н н я комісії, а не розрахунок чи розрахункові документи.

Як свідчить протокол засідання комісії ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 06.05.2010 року № 5/05-10 розрахунок вартості і кількості недоврахованої електричної енергії по акту № 001085 від 24.03.2010 року, підготовлений Коростенським РЕМ, не був предметом розгляду комісії ( а. с. 21,22 Т.1).

Окрім того, дослідивши зазначений розрахунок на предмет його відповідності Методиці, господарський суд вважає його необгрунтованим з наступних підстав.

Згідно п. п.2.2 та 2.3 Методики розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється на п і д с т а в і а к т а п о р у ш е н ня :

- за т а р и ф а м и для споживачів відповідної групи та к л а с у напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВт.год);

- за в е л и ч и н о ю розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб , кВт х год);

- за к і л ь к і с т ю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день).

Тобто, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії має здійснюватися з врахуванням в и д у порушення , зафіксованого в акті про порушення.

У п.2.5 Методики зазначено про те, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, а отже, у разі виявлення пошкодження пломб, в е л и ч и н а р о з р а х у н к о в о г о добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб , кВт.год) визначається за формулою (2.4) W = P · t доб. · К в , де Р - потужність ( кВт), t доб. - тривалість роботи обладнання протягом доби ( год)., К в - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Позивачем в якості р о з р а х у н к о в о ї потужності кВт взято потужність величиною 6390 к Вт ( 5646 ( завод) + 744 ( освітлення), яка є меншою за договірну дозволену (6476кВт) та приєднану ( 7100кВт) потужність ( а с. 22 Т.1).

Оскільки в акті про порушення № 001085 від 24.03.10 року в якості в и х і д н и х даних зазначено договірну п р и є д н а н у потужність величною 7100 кВт, позивачу слід було довести обгрунтованість прийняття за основу іншої величини потужності (а. с. 8 Т.1).

Тривалість роботи обладнання протягом доби (год.) визначено позивачем за в и х і д н и м и даними акту про порушення - 8 год., у якому також зазначено про п'ятиденний робочий тиждень відповідача.

Господарським судом встановлено, що в акті про порушення позивач відступив від договірних умов щодо зазначеного показника на користь відповідача, оскільки останній є значно більшим ( 24 год. на добу та 7 днів на тиждень) ( а с. 90 Т.1). Як зазначається у ч.1 ст. 13 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд, чим, власне, позивач і скористався.

З приводу застосованого коефіцієнта використання струмоприймачів, то як встановлено судом, в акті про порушення відсутні вихідні дані про них, тоді як позивачем в якості розрахункових взято наступні коефіцієнти:

- 0,75 при розрахунку вартості і кількості недоврахованої електричної енергії по акту № 001085 від 24.03.2010 року на заводі;

- 0,4 при розрахунку вартості і кількості недоврахованої електричної енергії по акту № 001085 від 24.03.2010 року за освітлення заводу.

Однак за умовами п.2.5 Методики для розрахунку величини добового обсягу споживання електричної енергії у випадку виявлення представниками енергопостачальника порушення споживачем ПКК шляхом пошкодження пломби Держспоживстандарту, коефіцієнт використання струмоприймачів вибирається рівним Кв = 0,75 л и ш е у р а з і недосягнення згоди сторін про можливість застосування під час розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії коефіцієнту використання струмоприймачів рівного Кв = 0,5 та за у м о в и н е д о п у с к у споживачем представників енергопостачальника на свою територію для складення переліку струмоприймачів, що має бути зафіксовано в акті порушень.

Враховуючи те, що акт № 001085 від 24.03.2011 року не містить інформації щодо недопуску споживачем представників енергопостачальника на свою територію для складення переліку струмоприймачів ( акт від 19.03.10 року не може прийматися до уваги) та позивачем не доведено факт недосягнення згоди сторін про можливість застосування коефіцієнту використання струмоприймачів рівного Кв = 0,5 , застосування коефіцієнту використання струмоприймачів рівного Кв = 0,75 при розрахунку добового обсягу споживача електроенергії на заводі є необгрунтованим.

Не доведено позивачем також правомірність застосування коефіцієнту використання струмоприймачів рівного Кв = 0,4 при розрахунку добового обсягу споживача електроенергії за освітлення на заводі, про який йдеться у додатку № 1 до Методики.

Дійсно, зазначений коефіцієнт вибирається у разі наявності у споживача внутрішнього освітлення при його роботі в першу зміну в зимовий період та у разі наявності природного освітлення.

Однак позивачем не доведено, що 24.03.10 року припадає на зимовий період, а також інші критерії, які мають мати місце для застосування цього коефіцієнту. Не є такими вихідні дані згідно акту про порушення про 8-год. робочий день відповідача, оскільки у додатку № 15 до Договору №17 від 27.06.07 року щодо освітлення заводу визначено лише фактичну потужність кВт -744 ( а. с. 90 Т.1).

Не погоджується господарський суд із кількістю днів, за які визначено позивачем обсяг недоврахованої електроенергїі - 129 у шестимісячному періоді з жовтня 2009 року по березень 2010 року та , відповідно, суму збитків, з огляду на таке .

З урахуванням положень п. 2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер. , день), визначається за формулою (2.6): Д пер. = Дпор. + Д усун., де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше з а г а л ь н о ї к і л ь к о с т і р о б о ч и х д н і в у 6 к а л е н д а р н и х м і с я ц я х, що передували дню виявлення порушення.

Д усен. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усен. має бути зазначено в акті порушень. У разі, коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усен. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Так, 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення визначено позивачем правомірно, оскільки останній контрольний огляд засобів обліку мав місце ще 23.11.2008 року.

Однак у цих 6 календарних місяцях є певна кількість робочих днів відповідача, з якої позивач мав право визначити обсяг недоврахованої енергії. Більше того, у "періоді порушення" є так звані "розрахункові або тарифні періоди", з яких визначається вартість спожитого обсягу електроенергії за місяць.

У Методиці, зокрема, наголошується на тому, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням ПКЕЕ, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д , день) у кожному періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Т , грн) залишався незмінним і так далі.

Однак позивачем не доведено, що, наприклад, до 24 березня 2010 року кількість робочих днів відповідача у м і с я ц і б е р е з н і становила 22 при 5-ти денному робочому тижні останнього, як зазначено в акті про порушення.

Окрім того, Д усен. порушення також не зазначено в акті порушень, хоча останній повинен приймати участь у формулі розрахунку кількості днів порушення. Не визначено Д усен. і у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення.

Таким чином, господарський суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено д в а е л е м е н т и складу господарського правопорушення: з б и т к и та п р и ч и н н и й з вя з о к між протиправною поведінкою та збитками, оскільки, не доведено дійсний розмір збитків, заподіяних протиправною поведінкою відповідача за встановленою ПКЕЕ та Методикою процедурою.

Недоведеність позивачем складу господарського правопорушення виключає можливість застосування до відповідача господарсько - правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків та є підставою для відмови у позові.

Відповідно до статті 49 ГПК України розподіл судових витрат є наступним.

У зв'язку з відмовою позивачу у позові на нього покладається сплата за проведення судової експертизи.

Оскільки спір виник внаслідок неправильних дій відповідача ( протиправної поведінки) державне мито суд покладає на нього, незалежно від результатів вирішення спору ( ч.2 ст. 49 ГПК України).

Відповідно до статті 25 ГПК України в редакції, чинній станом на 11.06.11 року, визначено підстави заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір її правонаступником на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до статті 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 № 514-VI приведення діяльності у відповідність із нормами цього Закону, статутів та внутрішніх положень акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, у тому числі зміна найменування акціонерних товариств з відкритого або закритого на публічне або приватне, не є перетворенням та не потребує застосування процедури припинення.

Разом з тим, відповідно до статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" зміна найменування юридичної особи є підставою для державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи та видачі нового свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи.

У ч.4 статті 90 ЦК України додатково зазначено, що у разі зміни свого найменування юридична особа, крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

Наведене свідчить, що найменування юридичної особи є однією із ідентифікуючих її ознак.

За наведених обставин, господарський суд здійснює процесуальну заміну позивача у зв'язку із зміною найменування юридичної особи згідно резолютивної частини рішення суду.

На підставі ст.ст. 173, 174, 175, 193 , 218, 275-277 ГК України , ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", керуючись ст.ст. 4-7, 25, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Замінити позивача Відкрите акціонерне товариство "ЕК" Житомиробленерго" (м. Житомир, іден.код 22048622) на Публічне акціонерне товариство "ЕК" Житомиробленерго" (м. Житомир, іден.код. 22048622) у зв'язку із зміною назви юридичної особи .

2. У позові Публічного акціонерного товариства "ЕК" Житомиробленерго" про стягнення 3349683,26 грн. збитків відмовити.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ЕК" Житомиробленерго" ( 10014, м. Житомир, вул. Пушкінська,32/8 , ідентифікаційний код 22048622) на користь Науково-дослідного експертно - криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області ( 10008, м. Житомир, вул. Старий Бульвар,18, ідентифікаційний код 25574601, р/р 31258272211843 в УДК в Житомирській області, МФО 811039, призначення платежу - за експертні роботи, в т.ч. ПДВ) - 562,56 грн. за проведення судової трасологічної експертизи ( висновок експерта № 1/284 від 29.04.2011 року).

4. Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Акціонерне товариство закритого типу "Коростенський фарфор" (11500, Житомирська область, м. Коростень, вул. Б.Хмельницького, 4, ідентифікаційний код 00310350) на користь Публічного акціонерного товариства "ЕК" Житомиробленерго" ( 10014, м. Житомир, вул. Пушкінська,32/8 , ідентифікаційний код 22048622) - 25 500,00 грн. витрат по сплаті державного мита.

5. Видати накази.

Рішення господарського суду Житомирської області може бути оскаржене в апеляційному порядку - до Рівненського апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Машевська О.П.

повне рішення складено 01.07.11 року

Віддрукувати:

1 - в справу, 2 - 3 сторонам

2 -