Постанова № 16565323, 08.06.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Агевич К.В.

Суддя-доповідач - Яковенко М.М.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2011 року справа №2а-10/11/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Яковенка М.М.

суддів Гайдара А.В. , Казначеєва Е.Г.

при секретарі судового засідання: Ткаченко Г.В.

за участю представників:

від позивача:ОСОБА_2

від відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м.Луганську на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2011 року по адміністративній справі № 2а-10/11/1270 за позовом субєкту підприємницької діяльності фізична особа- ОСОБА_5 до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м.Луганську про скасування податкових повідомлень рішень від 26.11.2008 року № 0004501710/0 та № 0004511710/0, -

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2011 року по адміністративній справі № 2а-10/11/1270 позовні вимоги задоволені частково (а.с.102, 103-110).

Скасовано податкове повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську від 26.11.2008 №0004501710/0 в частині основного платежу у розмірі 56561,22 грн. та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 28280,61 грн., а всього на суму 84841,83 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою (яка була уточнена під час апеляційного провадження, з урахуванням приписів ст..193 КАС України), пославшись на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, прийняту с порушенням норм матеріального та процесуального права, просили постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити повністю. (а.с.113-117).

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги вказують, що підставою для прийняття спірних податкових повідомлень - рішень стало невідповідність вимогам законодавства податкових накладних, видача таких накладених, субєктом господарювання, яке виключене з реєстру платників ПДВ, включення до складу податкового кредиту суми ПДВ, яка сплачена у звязку з придбанням матеріальних активів, що не призначалися для їх використання у господарській діяльності.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою. Під час апеляційного провадження надані звіти субєкту малого підприємництва до податкового органу починаючи з другого кварталу 2006 року по четвертий квартал 2008 року включно, надані документи підтверджуючі наявність у позивача обігрівача пропанового, який працює на газу пропан та призначений для опалювання, довідка ДПІ Ленінської міжрайонної ДПІ у м. Луганську від 28.10.2008 року про результати обстеження місця здійснення господарської діяльності, реєстр отриманих податкових накладних з 03.2006 року по 03.2008 рік. Зазначив, що придбаний газ використовувався у господарській діяльності та призначався для опалення орендує мого приміщення. Наявність використання інших придбаних товарів (продуктів харчування, навушників, модуля памяті до мобільного телефону, вікон, двері та інш.) у господарській діяльності підтвердити не може. Зазначає, що віднесення сум до податкового кредиту по відносинам з ТОВ «Моноліт-Бусервіс», здійснено правомірно, позивачу не було відомо про скасоване свідоцтво платника ПДВ.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб, які приймали участь у судовому розгляді справи, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.

Перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснювався з урахуванням приписів ст..195 КАС України, в межах апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій, встановлено, що Позивач - субєкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_5 зареєстрований 06.03.2006 р. у виконавчому комітеті Луганської міської Ради народних депутатів за номером 23820000000015646 (Т1 а.с.14). Довідка про взяття на облік платника податків від 09.03.2006 р. №281 видана Ленінською міжрайонною ДПІ м. Луганська (Т1 а.с.17). Крім того, позивач у перевіряємому періоді був платником ПДВ. Зазначені обставини не є спірними між сторонами.

На підставі направлення від 24.10.2008р. №1368 та направлення від 06.11.2008р. № 1415, виданого Ленінською МДПІ у м. Луганську згідно наказу начальника Ленінської МДПІ у м. Луганську № 969 від 06.11.2008р., ОСОБА_6, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб Ленінської МДПІ у м. Луганську - радником податкової служби ІІІ рангу на підставі п.1 ст.11 Закону України від 04.12.1990 р. №509-ХІІ “Про державну податкову службу в Україні” та відповідно до плану-графіку проведення документальних перевірок субєктів господарювання на ІV квартал 2008 року проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання субєктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 06.03.2006р. по 30.09.2008р. відповідно до затвердженого плану перевірки, наведеного у додатку до акту.

За результатами перевірки складено Акт від 20.11.2008р. № 220/17/НОМЕР_1 про результати виїзної планової перевірки субєкта господарювання фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 06.03.2006р. по 30.09.2008р. (а.с.50-60 т.1).

Перевіркою встановлені наступні порушення: ст. 4 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності субєктів малого підприємництва» №727/98 від 03.07.1998р. із змінами і доповненнями, ст. 9 Порядку видачі свідоцтва про сплату єдиного податку, затвердженого наказом ДПА України від 29.10.1999р. №599, зареєстрованого Міністерством юстиції України 02.11.1999р. за №752/4045, у вигляді неведення обліку доходів та витрат у періоді з 06.03.2006р. по 30.09.2008р.; пп. 7.2.1, пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. 7.4.1, пп. 7.4.4, пп.7.4.5 п. 7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” від 03.04.1997р. №168/97-ВР із змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість за період, що перевіряється, на суму 64959 грн., у тому числі за травень 2006р. - 4928 грн., за червень 2006р. - 2210 грн., за липень 2006р. - 6560 грн., за серпень 2006р. - 8776 грн., за вересень 2006р. - 9609 грн., за жовтень 2006р. - 5981 грн., за листопад 2006р. - 2131 грн., за грудень 2006р. - 179 грн., за січень 2007р. - 31 грн., за квітень 2007 року в сумі 10923 грн., за червень 2007р. - 4695 грн., за липень 2007 року в сумі 534 грн., за серпень 2007р. - 924 грн., за травень 2008 року в сумі 1980 грн., за червень 2008 року в сумі 1972 грн., за липень 2008 року в сумі 1478 грн., за серпень 2008 року в сумі 1125 грн., за вересень 2008 року в сумі 923 грн. Перевіркою зменшено залишок відємного значення ПДВ по декларації за вересень 2008 року на 5563 грн.; п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” N2181-III від 21.12.2000р. та ст.2, ст.4, ст.9, ст.10 “Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору“, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.99р. №303, в результаті чого не надано до податкової інспекції 10 розрахунків збору за забруднення навколишнього природного середовища: за 6 міс.2006р., за 9 міс.2006р., за 2006 р., за 1 кв. 2007р., за 6 міс. 2007р., за 9 міс. 2007 р., за 2007 р., за 1 кв. 2008р., за 6 міс. 2008р., за 9 міс.2008р.

Як вбачається із матеріалів справи позивач сформував податковий кредит на підставі податкових накладних (для готівкових розрахунків - товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника). (Т1 а.с. 18-48, 61-68, 157-214).

По даній справі не є спірним питання про нікчемність правочинів у господарських відносинах між позивачем та його контрагентами.

Спірним по даній справі є наявність правових підстав для формування податкового кредиту з ПДВ на підставі наявних у позивача та представлених на час перевірки податковому органу первинних документів (податкових накладних, товарних чеків) на підставі яких, після перевірки відповідачем, був зроблений відповідний висновок та прийняте оскаржуване рішення про визначення податкового зобовязання з ПДВ з урахуванням штрафних санкцій.

Колегія суддів вважає, що податковим органом безпідставно та необґрунтовано зроблений висновок про порушення позивачем пп.7.2.1(е) п.7.2; пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97 “Про податок на додану вартість” (діючий на час спірних правовідносин) і внесення позивачем до складу податкового кредиту суми ПДВ за податковими накладними, що оформлені, на думку податкового органу не належним чином, бо не містять необхідних даних по господарським взаємовідносинам:

1) суму ПДВ 32516 грн. згідно податкових накладних, виданих ПП «Спас» (іпн 217994412336), які не містять необхідних даних: номер свідоцтва платника ПДВ у податкових накладних - 17021201, не відповідає дійсному номеру 17041011 (довідково, свідоцтво № 17041011 анульовано 28.08.2007 року за ініціативою податкової інспекції у зв'язку з ненаданням ПП "Спас" декларацій з ПДВ протягом року - згідно інформації Центральної бази даних юридичних осіб ДПА України - відповідь на запит Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1939984(2) від 04.11.2008р.) та не є підставою для включення сум ПДВ до податкового кредиту у розмірі 32516 грн., у т.ч.:

- у травні 2006р. 10333,33 грн. згідно з податковою накладною № 30/05 від 30.05.2006р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено рукою позивачем за травень 2006р.;

- у серпні 2006р. 12820,0 грн. згідно з податковою накладною № 9/08 від 09.08.2006р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис рукою позивачем за серпень 2006 року;

- у вересні 2006р. 4168,0 грн. згідно з податковою накладною № 1509/06 від 15.09.2006р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис позивачем за вересень 2006р.;

- у жовтні 2006р. 5195,0 грн. згідно з податковою накладною № 2610/06 від 26.10.2006р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис позивачем за жовтень 2006 року;

2) у листопаді 2006р. суму ПДВ 1666,67 грн. згідно податкової накладної № 28-11-06-1 від 28.11.06р., виданої ПП "Оптпромресурс" (іпн. 327428512339), яка не містить необхідних даних: номер свідоцтва платника ПДВ у податковій накладній - 17045509, що не відповідає дійсному номеру 17050050 (довідково, свідоцтво № 17045509 анульовано 31.10.2006 року за ініціативою платника податків, нове свідоцтво № 17050050 видано 31.10.06р. ДПІ у м. Свердловську - згідно інформації Центральної бази даних юридичних осіб ДПА України - відповідь на запит Ленінської МДПІ у м. Луганську № 194189(2) від 04.11.2008р.) тому не є підставою для включення суми ПДВ 1666,67 грн. до податкового кредиту за листопад 2006 року, бо на момент виписки податкової накладної платника ПДВ із Свідоцтвом № 17045509 не було зареєстровано і податок на додану вартість до бюджету не було перераховано.

Відповідно до матеріалів справи (Т.1 а.с. 149-150) довідки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо приватного підприємства «Спас» 19.02.2008 р. внесено запис про припинення юридичної особи, а податкові накладні надавались з серпня 2006 року по жовтень 2006 року.

Колегія суддів погоджує в цієї частині позицію суду першої інстанції, що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку, в даному випадку ПП «Спас» та ПП "Оптпромресурс" було зареєстровано як платники податку на додану вартість, але було змінено свідоцтва, що не може бути підставою для відмови в нарахуванні податкового кредиту саме для позивача.

Крім того, колегія суддів вважає, що наявність в податкових накладних зазначених номерів свідоцтв платника ПДВ, т.б. їх невідповідність, які належать відповідним підприємствам (контрагентам позивача), та які на момент видачі таких податкових накладних зареєстровані платниками ПДВ, не є беззаперечною правовою підставою для не включення позивачем до складу податкового кредиту сплачених сум ПДВ, виданих такими господарюючими субєктами, та навпаки для прийняття податковим органом рішення про виключення зазначених сум із такого складу.

Колегія суддів вважає, що позивач при нарахуванні та формуванні для себе податкового кредиту з ПДВ, діяв в межах Закону №168/97, а тому відповідачем неправомірно прийняте рішення в цієї частині на суму, яка складається із суми визначеної з контрагентом ПП «Спас» -32516 грн. 33 коп. (згідно акту перевірки з урахуванням 33 копійок по податковій накладній №30/05 від 30.05.2006 року) та з ПП «Оптпромресурс» -1666, 67 грн., а всього по даним контрагентам на суму 34183 грн.

Стосовно доводів апеляційної скарги заниження суми податкових зобовязань з ПДВ за березень та квітень 2006 року на суму 974 грн., по взаємовідносинам з ТОВ «Моноліт-Будсервіс» на суму 13935 грн., з ФОП «ОСОБА_7» по податковій накладній, яка не містить особистого підпису особи, яка її видала на суму 262, 50 грн., включення до складу податкового кредиту суми ПДВ 13887 грн., які сплачені у звязку з придбанням матеріальних активів, що не призначалися для їх використання у господарській діяльності платника податків, та як правило правомірності визначення для позивача, як податкового зобовязання по ПДВ, колегія суддів погоджує висновки податкового органу в цієї частині.

Як встановлено у судовому засіданні, що підтверджується матеріалами справи та відповідним актом перевірки, позивачем до перевірки були надані реєстри виданих податкових за період, що перевірявся, які оформлені з порушенням вимог п.п.7.2.8 п.7.2 ст.7 Закону №168- в реєстрах за період з 06.03.2006 року по 30.09.2008 рік відсутні порядкова нумерація, індивідуальні податкові номери субєктів-покупців, а тому податковим органом правомірно прийнято рішення та встановлене заниження суми податкових зобовязань з ПДВ за березень, квітень 2006 року на суму 974 грн., яка виникла в наслідок того, що у декларації з ПДВ за квітень 2006 року №34084 від 16.05.2006 року зобовязання вказано у розмірі 12971 грн., але в реєстрі внесено податкову накладну №6 від 21.04.06 р. видану НПП «Корект» з ПДВ у розмірі 55, 67 грн., в податкові накладній сума ПДВ вказана у розмірі 974 грн. Згідно реєстру виданих податкових накладних за березень та квітень 2006 року, з урахуванням показників податкової накладної №6 від 21.04.2006 року, в обсязі відвантаженого товару ПДВ складає 13944, 81 грн.

Як було встановлено судом першої та апеляційної інстанції, що фактично не заперечувалось сторонами, згідно з податковими накладними, виданими ТОВ «Моноліт-Будсервіс» (код за ЄДРПОУ 32474395), у періоді з 06.03.2006р. по 30.09.2008р позивачем віднесено до податкового кредиту суму ПДВ 20610,0 грн., у т.ч.: - у січні 2007р. 5875,0 грн. згідно з податковою накладною № 15/01/07 від 15.01.2007р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено рукою позивачем за січень 2007р.; - у березні 2007р. 800,0 грн. згідно з податковою накладною № 16/03/07 від 16.03.2007р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис рукою позивачем за березень 2007 року; - у квітні 2007р. 12200,0 грн. згідно з податковою накладною № 23/04/07 від 23.04.2007р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис рукою позивачем; - у січні 2008р. 1735,12 грн. згідно з податковою накладною № 16/01/08 від 16.01.2008р. у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис позивачем.

Державна реєстрація припинення юридичної особи - ТОВ «Моноліт-Будсервіс» (код за ЄДРПОУ 32474395) у звязку з визнанням її банкрутом здійснено 30.12.2008. (Т.1 а.с. 146-148).

Відповідно до інформації Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м.Луганську у звязку з ненаданням декларацій протягом року актом від 03.04.2007р. ДПІ в Артемівському районі м. Луганську про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість ТОВ «Моноліт-Будсервіс» (код ЄДРПОУ 32474395, індивідуальний податковий номер 324743912337, свідоцтво платника ПДВ №17042522, видане 23 червня 2003р.), анульована реєстрація платника ПДВ, датою анулювання реєстрації є 03.04.2007р. Крім того в період, коли виписувались підприємцю позивачу податкові накладні у періоді з 03.04.2007 року, що містять реквізити даного підприємства, ТОВ «Моноліт-Будсервіс» (код за ЄДРПОУ 32474395) податкові декларації до ДПІ не надавало, податкові зобов'язання не заявляло, податок на додану вартість до бюджету не сплачувало. Таким чином, суми несплачених ТОВ «Моноліт-Будсервіс» зобовязань з ПДВ включені Позивачем до податкового кредиту з ПДВ складає у розмірі 13935,0 грн.

Спірним є питання правомірність включення позивачем до складу податкового кредиту сум ПДВ сформованих на підставі отриманих податкових накладних від контрагента ПП«Моноліт-Будсервіс», який не був платником такого податку з 03.04.2007 року під час здійснення господарських операцій між зазначеними контрагента.

Статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168 визначається порядок нарахування та уплати податку. П.п.7.2.1 статті 7 Закону №168 визначено, що платник податку зобовязаний надати покупцю податкову накладну. П.п.7.2.4 п.7.2. ст..7 цього Закону встановлене право на нарахування податку та складання податкових накладних виключно особам, які є зареєстрованими в якості платника податку в порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону. Відповідно до п.п.7.2.6. п.7.2 ст.7 Закону №168 податкова накладна видається платником податку, який постачає товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Зазначені вимоги співвідносяться з пунктом 2 Наказу ДПА України від 30.054.1997 року за №165 «Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення» (яка діяла в редакції на час спірних відносин).

Статтею 9 Закону №168 передбачено, що центральний податковий орган веде реєстр платників податку. Згідно п. 9.2. ст.. 9 Закону будь-якій особі, яка реєструється як платник податку на додану вартість, присвоюється індивідуальний податковий номер, який використовується для справляння цього податку.

У відповідності до вимог п. 9.8. статті 9 Закону реєстрація свідоцтва ПДВ діє до дати її анулювання. Анулювання реєстрації здійснюється за заявою платника податку та за ініціативою відповідного податкового органу.

Як встановлено під час розгляду справи, свідоцтво ПП«Моноліт-Будсервіс», про податок на додану вартість анульоване за рішенням ДПІ та платник ПДВ виключений із Реєстру 03.04.2007 року.

Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону №168 не підлягає включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Виходячи з аналізу податкового законодавства, що регулює спірні правовідносини, та правового їх змісту, законодавством чітко встановлено, що податкову накладну видає лише платник ПДВ, тобто якщо особа не є платником такого податку, то вона не має право виписувати такі податкові накладні.. Зазначений документ (податкова накладна) в розумінні п.п.7.2.3 п.7.2. ст..7 Закону №168 є звітним податковим документом та одночасно розрахунковим документом та надає право на нарахування податкового кредиту. Тобто після анулювання свідоцтва платника податку на додану вартість ПП «Моноліт-Будсервіс» не мало права виписувати та надавати податкові накладні позивачу, які по своєї суті є недійсними відповідно до п.5 Наказу ДПА України №165.

З огляду на викладене, включення позивачем до складу податкового кредиту сплачених (нарахованих) сум ПДВ за отриманий товар є неправомірним, відповідно ДПІ правомірно визначило за спірним рішенням податок на додану вартість на загальну суму 13935 грн.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони позивача на те, що він не може нести відповідальності за дії іншого підприємства, який перестав бути платником ПДВ.

Колегія суддів звертає увагу, що Центральний податковий орган веде реєстр платників податку та відповідно до п.35 «Положення про реєстрацію платників податку на додану вартість» затвердженого Наказом ДПА від 01.03.2000 року №79, зареєстрованого в Мінюсті 03.04.2000 року за №208/4429 для інформування платників податку Державна податкова адміністрація України оприлюднює на веб-сайті ДПА інформацію про осіб, позбавлених реєстрації як платників ПДВ за заявою такого платника ПДВ або з ініціативи органів податкової служби чи рішенням суду. Відомості носять інформативний характер, є загальнодоступним в мережі Інтернету є безпідставними та необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що позивач не довів перед судом, що ним були прийняті усі залежні від нього заходи для недопущення господарського правопорушення. При елементарній перевірки даних про свого контрагента, з яким були господарчі відносини, позбавило б позивача тих наслідків, які стали предметом судового розгляду по даній справі.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач, який здійснює підприємницьку діяльність як субєкт господарювання, несе відповідний ризик при здійсненні ним такої діяльності, самостійно визначає та вибирає для себе контрагентів, а тому повинен для безпеки своєї ж діяльності перевіряти, вести постійний контроль за своїми контрагентами, щоб не допускати негативних наслідків відносно себе. Це випливає із самої суті підприємницької діяльності.

Колегія суддів також погоджує висновки податкового органу, відносно допущенного податкового порушення з боку позивача при формуванні та віднесенні до складу податкового кредиту у квітні 2006 року суму ПДВ 262,50 грн. згідно податкової накладної № 4 від 07.04.06р. виданої ФОП ОСОБА_7, яка не містить підпису суб'єкта господарювання, який виписав накладну, тому не має підстав для включення до податкового кредиту.

Колегія суддів зазначає, що віднесення позивачем зазначеної суми до складу податкового кредиту з ПДВ на той час здійснено безпідставно. Податкова накладна, яка не підписана відповідною особою, не може включатися до складу такого податкового кредиту, внаслідок того, що вона не відповідає вимогам первинного податкового та розрахункового документа в розумінні підпункту 7.2.3 пункту 7.2 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Колегія суддів також не може погодитися з висновками суду першої інстанції про протиправність визначення податковим органом податкового зобовязання для позивача, через включення до складу податкового кредиту суми ПДВ 13887 грн., сплачену у звязку з придбанням матеріальних активів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем сформовано податковий кредит:

1) у березні 2006р. на загальну суму ПДВ 224,94 грн., в т.ч.:

- 111,44 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), ТОВ Мелітополь ГНС (іпн 325337008110, м. Мелітополь), ППФ "Україна" (іпн 251765420378, м. Харків)) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «газ» - назва суб'єктів - постачальників та їх індивідуальні податкові номери відсутні;

- 113,50 грн. ПДВ на придбання USB-модуля МП3/FM/дикт. для комп'ютера за податковою накладною № 27281 від 23.03.2006р. виданою ТОВ "МКС" (іпн 211970720396, м.Харків), у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "мкс";

2) у квітні 2006р. на загальну суму ПДВ 153,30 грн., в т.ч.:

- 73,43 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), ТОВ Мелітополь ГНС (іпн 325337008110, м. Мелітополь), ППФ "Україна" (іпн 251765420378, м. Харків)) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «газ» - назва суб'єктів - постачальників та їх індивідуальні податкові номери відсутні;

- 53,20 грн. ПДВ на придбання DVD плейєра за п/н № ЛФ-49909 від 19.04.06р. виданої ЛФ ТОВ "Ельдорадо-схід" (іпн 328873704630, м.Дніпропетровськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис під назвою «ельдорадо» - індивідуальні податкові номери постачальників та номери податкових накладних відсутні;

- 26,67 грн. ПДВ на придбання навушників "Панасонік" згідно чеку РРО від ТОВ ВКФ "Електра" (іпн 241803312339, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис під назвою «ПКФ Електра» - індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні;

3) у травні 2006р. на загальну суму ПДВ - 1222,18 грн., в т.ч.:

- 94,17 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих ПП "Автогазсервіс" (іпн 31197861, м.Дніпродзержинськ), МПП "Метан" (іпн 220312105116) ТОВ "Газеко" (іпн 320756804650, м.Павлоград) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «автогазсервис», "мчп метан", "ооо газеко" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 38,70 грн. ПДВ на придбання модуля пам'яті до мобільного телефону згідно п/н № 51242 від 18.05.06р. виданої ТОВ "МКС" (іпн 211970720396, м.Харків) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "мкс" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні;

- 110,50 грн. ПДВ на придбання металопластикового вікна згідно п/н № 43 від 18.05.06р. виданої ТОВ "Всеслав-НТ" (іпн 320653812369, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "всеслав" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні (документи, що підтверджують використання вікна для влаштування у власному чи орендованому виробничому приміщені до перевірки не надано);

- 681,98 грн. ПДВ на придбання ноутбука та електробритви згідно п/н № 1926000485 від 28.05.06р. виданої ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (іпн 320491926510, м.Київ, у м.Луганську) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "метро" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні (на чеку РРО є відтиск штампу про повернення товару клієнтом) ;

- 296,83 грн. ПДВ на придбання цифрової відеокамери Canon A700 згідно п/н № 142 від 29.05.06р. виданої МПП "Спецвузавтоматика" (іпн 304102912330, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "спецвузавтом" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні ;

4) у червні 2006р. на загальну суму ПДВ - 491,46 грн., в т.ч.:

- 58,55 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «експогаз», "метан"- індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 432,91 грн. ПДВ на придбання продуктів харчування згідно податкових накладних та чеків РРО виданих ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (іпн 320491926510, м.Київ, у м.Луганську) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "метро" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні;

5) у липні 2006р. на загальну суму ПДВ - 1212,12 грн. в т.ч.:

- 67,87 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), ПП "Лілія" (іпн 226742820431), КФ ВАТ "Харківгаз" (іпн 33595020398), ТОВ "Енергія" (іпн 0504000638) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «експогаз», "мчп метан", "чп лилия", "харьков газ", "енергія"- індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 790,14 грн. ПДВ на придбання продуктів харчування згідно податкових накладних та чеків РРО виданих ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (іпн 320491926510, м.Київ, у м.Луганську) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "метро" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні;

- 354,11 грн. ПДВ на придбання утеплювальних матеріалів згідно п/н № VSо-05.07/0003 від 05.07.06р. виданої ПП "Всеслав-Луганськ" (іпн 240472412360, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "всеслав" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні ;

6) у серпні 2006р. на загальну суму ПДВ - 837,89 грн. в т.ч.:

- 111,61 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), КФ ВАТ "Харківгаз" (іпн 33595020398), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою «експогаз», "мчп метан", "мчп кип", "харьков газ"- індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 726,28 грн. ПДВ на придбання продуктів харчування згідно податкових накладних та чеків РРО виданих ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (іпн 320491926510, м.Київ, у м.Луганську) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "метро" - номер п/н та індивідуальні податкові номери суб'єкта-постачальника відсутні;

7) у вересні 2006р. на загальну суму ПДВ - 72,59 грн., в т.ч.:

- 72,59 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

8) у жовтні 2006р. на загальну суму ПДВ - 779,62 грн., в т.ч.:

- 88,12 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), ТОВ "Нафтогазпром" (іпн 254883708309), ТОВ "Фатіма" (іпн 23783660, м.Донецьк) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "експогаз", "фатима" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 691,50 грн. ПДВ на придбання компютера з колонками та адаптером USB (блютуз) згідно п/н № 107793 від 23.10.06р. від ТОВ "МКС" (іпн 211970720396, м.Харків), на податковій накладній вказано телефон 34-41-97, який належить ТОВ "Схід-Сервіс"(код 32419030,м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "мкс" індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

9) у листопаді 2006р. на суму ПДВ - 236,65 грн. на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ), ТОВ "Нафтогазпром" (іпн 254883708309), ТОВ "Вельт" (іпн 305463304173), ТОВ "Аси-Ойл" (іпн 305007305649), ПІІ "Лукойл-Україна" (іпн 306035726596, м.Херсон), ТОВ "Укргазсервіс" (іпн 000032655753) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "експогаз", "аси оил", "нафтогазпром", "вельт", "лукоил украина", "укргазсервіс" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

10) у березні 2007р. на загальну суму ПДВ - 2716,12 грн., в т.ч.:

- 2650,00 грн. ПДВ на придбання ж/к телевізора SONI згідно п/н № 1401-3 від 14.01.2007р. виданої ДП "Фокстрот" ТОВ "Фокстрот" (іпн 315950812341) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "фокстрот", індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 66,12 грн. ПДВ на придбання телефонів "Панасонік" згідно п/н 1807051794 від 06.03.07р., виданої ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" (іпн 320491926510, м.Київ, у м.Луганську) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "метро", індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

11) у квітні 2007р. на суму ПДВ - 68,77 грн. на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "експогаз" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

12) у травні 2007р. на загальну суму ПДВ 182,79 грн., в т.ч.:

- 67,04 грн. на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "експогаз" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 115,75 грн. ПДВ на придбання факс.апарат "Панасонік" згідно п/н № 53855 від 24.05.07р. виданої ТОВ "МКС" (іпн 211970720396, м.Харків), на податковій накладній вказано телефон 34-41-97, який належить ТОВ "Схід-Сервіс"(код 32419030,м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "мкс", номер податкової накладної та індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

13) у червні 2007р. на загальну суму ПДВ 4648,36 грн. , в т.ч.:

- 110,19 грн. ПДВ на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ТОВ "Газеко" (іпн 320756804650, м.Павлоград), ТОВ "Вельт" (іпн 305463304173) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "газеко", «вельт» - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

- 4538,17 грн. ПДВ на придбання залізобетонних плит для перекриття ПК 63-12-8 11,951 шт. та ПК 63-15-8т 12 шт. згідно п/н № 27 від 11.06.07р. ПДВ 2871,50 грн. та п/н № 36 від 12.06.07р. ПДВ 1666,67 грн., виданих ТОВ "Нові бетонні технології" (іпн 348467712299, смт Петрівка) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис "нове бет техн", номер податкової накладної та індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

14) у липні 2007р. на суму ПДВ - 140,08 грн. - на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "Метан" (іпн 220312105116), МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ТОВ Мелітополь ГНС (іпн 325337008110, м. Мелітополь), ТОВ «Монблан» (іпн 241602605640, м.Волноваха), ТОВ «Джанкойторг-сервіс» (іпн 240344601046, м.Джанкой), ТОВ «Гермес» (іпн 301005905630, м.Дебальцево) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "метан", "кип", "мелит гнс", «монблан», «джанкойторг», «гермес» - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

15) у серпні 2007р. на суму ПДВ 40,73 грн. - на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ), ДП «Експогаз» СП ТОВ «Експогаз» (іпн 314449912365, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "кип", "експогаз" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

16) у вересні 2007р. на суму ПДВ 66,92 грн. на придбання газу пропан-бутан згідно чеків РРО, виданих МПП "КІП" (іпн 190731512331, м.Луганськ) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено записи під назвою "кип" - індивідуальні податкові номери постачальників відсутні;

17) у червні 2008р. на суму ПДВ 792,17 грн. на придбання двері ДМ 36/146/08 горіх згідно п/н № 0807/301 від 29.05.08р. виписану ПП «Будзбут» (іпн 315947412368) у реєстрі отриманих податкових накладних зроблено запис за № 11, номер податкової накладної не вказаний;

Колегія суддів вважає, що відповідачем-податковим органом правомірно зроблені висновки про порушення пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 р. №168/97-ВР “Про податок на додану вартість” позивачем, через включення до складу податкового кредиту суми ПДВ 13887 грн., сплачену у звязку з придбанням матеріальних активів, що не призначаються для їх використання в господарській діяльності платника податків:

В даному випадку відповідач в обґрунтування посилається на придбання матеріальних активів, що не призначалися для їх використання у господарській діяльності платника податків, на порушення порядку ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних, які не є підставою для нарахування податкового кредиту.

Приймаючи судом першої інстанції рішення в цієї частині вимог, суд прийшов до висновку, що податковим органом не доведений факт використання позивачем придбаних товарів не за призначенням для їх використання в господарській діяльності платника податків.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Як під час здійснення перевірки, так і під час розгляду справи в судовому порядку, позивачем не надано документів, що підтверджують використання придбаного товару у господарській діяльності такого платника податків.

Колегія суддів звертає увагу, що при прийнятті оскаржуваного податкового повідомленні-рішення (в цієї частині) податковий орган керувався наявними та наданими до перевірки документами, та в звязку з відсутністю таких документів, які підтверджували правомірність включення зазначених сум по придбаним т.м.ц. до складу податкового кредиту, податковий орган прийшов до обґрунтованого висновку.

Колегія суддів, зазначає, що суд першої інстанції, не врахував положення ч.1 ст.71 КАС України, в даному випадку позивач повинен доводити правомірність включення до складу податкового кредиту зазначені суми ПДВ та підтвердити їх використання у своїй господарській діяльності.

Колегія суддів, враховуючи специфічний вид придбаного товару до складу якого включалось, сплачене позивачем суми ПДВ, як то і продукти харчування, навушники, вікна, двері, модуль памяті до мобільного телефону, ноутбука, електробритви, цифрової відеокамери, утеплювальних матеріалів, компютера, колонки до нього, вважає доводи позивача відносно правомірності формування податкового кредиту безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги та вважає безпідставними доводи позивача і стосовно придбаного газу для використання його у господарській діяльності для обігрівача, який використовувався у господарській діяльності для опалення приміщення.

Колегія суддів зазначає, та звертає увагу, що, придбаний газ, (за доводами представника позивача) для обігрівача, який працює на газу-пропан придбався у весінньо-літньо-осінньому періодах 2006-2008 роках, на заправочних станціях які знаходяться у різних регіонах країни, взагалі не за місцем здійснення господарської діяльності позивача. Т.б. колегія суддів вважає не доведеним факт з боку позивача, що саме зазначені товари, ним використовувались у його господарській діяльності, колегія суддів вважає, що позивач використовував їх у власних потребах, що не може бути підставою для формування податкового кредиту.

Не врахування вищезазначеного, призвело суд першої інстанції до помилкового висновку про наявність підстав для визначення частково протиправним, та як правило скасування податкового повідомлення рішення по вищезазначеним операціям та формуванні податкових зобовязань з ПДВ.

Колегія суддів погоджує висновки суду першої інстанції про визнання правомірним податкового повідомлення рішення, в частині визначення податкового зобовязання з ПДВ у сумі 6419, 87 грн. та у сумі 1977, 93 грн., які сформовані та включені позивачем до складу податкового кредиту в порушення п.п.7.4.5. п.7.4 ст.7 Закону №169. Зазначені обставини по даній справі не є предметом апеляційного оскарження відповідачем.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване позивачем податкове повідомлення-рішення є неправомірним в частині визначення безпідставного нарахування та формування для позивача податкового кредиту з ПДВ, на суму, яка складається із суми визначеної з контрагентом ПП «Спас» -32516 грн. 33 коп. та з ПП «Оптпромресурс» -1666, 67 грн., а всього по даним контрагентам за основним платежем на суму 34183 грн., що в свою чергу призвело до невірного нарахування та визначення з зазначеної суми штрафної (фінансової) санкції, яка визначалась податковим органом у 50%, т.б. 17091, 50 коп. В іншій частині, податкове повідомлення-рішення є правомірним.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про скасування постанови суду першої інстанції, з ухваленням нової про часткове задоволення апеляційної скарги та часткового задоволення позовних вимог, безпосередньо підлягаю скасуванню податкове повідомлення-рішення відповідача від 26.11.2008 року №0004501710/0 в частині основного платежу у розмірі 34183 грн. та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 17091, 50 грн. У задоволенні позовних вимог в іншій частині слід відмовити.

Керуючись статтями 2, 11, 71, 159, 160, 167, 184, 195, 1951, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м.Луганську на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2011 року по адміністративній справі № 2а-10/11/1270 задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2011 року по адміністративній справі № 2а-10/11/1270 скасувати.

Прийняту нову постанову.

Позов субєкта підприємницької діяльності фізична особа - ОСОБА_5 до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську про скасування податкових повідомлень рішень від 26.11.2008 року №0004501710/0 та №0004511710/0 задовольнити частково.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську від 26.11.2008 року №0004501710/0 в частині основного платежу у розмірі 34183 гривен та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 17091 гривен 50 копійок, а всього на суму 51274 гривен 50 копійок.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Вступна та резолютивна частина постанови ухвалена у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 08 червня 2011 року. Постанова у повному обсязі складена 10 червня 2011 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя М.М. Яковенко

Судді А.В. Гайдар

Е.Г.Казначеєв