Постанова № 16556447, 25.03.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Лагутін А.А.

Суддя-доповідач - Геращенко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2011 року справа №2а-7969/10/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Геращенка І.В.

суддів Арабей Т.Г. , Губської Л.В.

при секретарі судового засідання Дегтярьовій А.М.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2 за довір. від 14.10.2010 року

від відповідача ОСОБА_3 за довір. від 04.01.2011 року, ОСОБА_4 за довір. від 17.03.2011 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс»

на постанову Луганського окружного адміністративного суду

від 31.01.2011 року

у справі № 2а-7969/10/1270

за позовом Приватного підприємства «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс»

до відповідача Державної податкової інспекції в Артемівському районі м. Луганська

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс» звернулось до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної податкової інспекції в Артемівському районеі м. Луганська про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення рішення від 06.10.2010 року № 0000882300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 110559 грн. 50 коп., в тому числі основний платіж в сумі 70671 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 39888 грн. 50 коп., та податкового повідомлення рішення від 06.10.2010 року № 0000892300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 50658 грн., в тому числі основний платіж в сумі 33772 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 16886 грн.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 31.01.2011 року у справі № 2а-7969/10/1270 (суддя Лагутіна А.А.) в задоволені позовної заяви відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що податкові повідомлення рішення, які оскаржувались, прийняті по встановленим фактам порушення вимог податкового законодавства, в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом та Конституцією України.

Позивачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує невірним застосуванням судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права.

Зазначає, що постанова суду прийнята при неповному зясуванні усіх обставин, що мають значення для вирішення спору, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що 08.10.2010 року на адресу ПП «ВКФ «Електросервіс» надійшли податкові повідомлення-рішення від 06.10.2010 року № 0000882300/0, 0000892300/0, які прийняті на підставі висновків перевірки, викладені в акті № 512/2300/30641885 від 17.09.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ПП «ВКФ «Електросервіс» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2010 року валютного та іншого законодавства.

Вказує на те, що відповідно до п.4.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 року № 327, підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, здійснюється за місцезнаходженням платника податків, а у разі здійснення невиїзних документальних перевірок, - у приміщені органу державної податкової служби, куди посадові особи суб'єкта господарювання запрошуються для підписання акта до закінчення строку, передбаченого п. 4.2 цього розділу.

Тобто, як вважає заявник апеляційної скарги, враховуючи, що перевірка є виїзною плановою, то підписання акту повинно здійснюватися за місцезнаходженням підприємства позивача за адресою: м. Луганськ, вул. Кірова, 49, але акт перевірки був направлений на адресу позивача рекомендованим листом, про що свідчить конверт, який надійшов на адресу ПП «ВКФ «Електросервіс» 23.09.2010 року, тому, як вважає заявник апеляційної скарги, акт перевірки прийнятий з порушенням податкового законодавства України, не може бути належним доказом порушення вимог податкового законодавства та не може бути покладений в основу податкових повідомлень рішень.

Вказує на те, що податкове повідомлення-рішення № 0000882300/0 прийняте у зв'язку з порушенням Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та згідно вказаного повідомлення - рішення позивач зобов'язаний сплатити податкове зобов'язання за основним платежем в сумі 70671 грн. та штрафні санкції в сумі 39888 грн. 50 коп.

Зазначає, що відповідно до п. 6.1.3 Інструкції «Про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби», затвердженої Наказом ДПА України від 17.03.2001 року № 110, у разі коли за даними документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження суми податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях, і контролюючий орган виявляє суму недоплати платника податків, то платник зобов'язаний сплатити штраф не більше п'ятдесяти відсотків такої суми недоплати.

Оскільки, податкове зобов'язання за основним платежем складає 70671 грн., максимальна сума штрафу мала бути не більше 35335 грн. 50 коп., тобто, як вважає заявник апеляційної скарги, розрахунок податкового зобов'язання та штрафних санкцій не співпадає та не може бути прийнятий як правильний розрахунок та таке податкове повідомлення - рішення не може бути законним.

Вказує на те, що податкове повідомлення-рішення № 0000892300/0 від 06.10.2010 року прийняте у зв'язку з порушенням Закону України «Про податок на додану вартість», згідно вказаного повідомлення-рішення позивач був зобов'язаний сплатити податкове зобов'язання за основним платежем в сумі 33772 грн. та штрафними санкціями в сумі 16886 грн.

Як вважає заявник апеляційної скарги, при застосуванні фінансових санкцій зазначеним податковим повідомленням рішенням, відповідачем порушені строки, визначені ст. 250 Господарського кодексу Україні для застосування адміністративно-господарських санкцій.

Крім того, в апеляційній скарзі заявник вказує на неправомірність неприйняття судом першої інстанції в якості правомірності включення сум ПДВ до складу податкового кредиту податкових накладних, наданих суду під час розгляду справи.

Щодо заниження суми валових витрат, заявник апеляційної скарги вказує на те, що судом першої інстанції не врахований той факт, що в грудні 2007 року списана сума безнадійної кредиторської та дебіторської заборгованності, з суми валових доходів (414045 грн.) зняли суму валових витрат (245789 грн.), самостійно виправлені помилки минулих років (2933 грн.) та отримали валові доходи в сумі 165323 грн.

При цьому, як наполягає заявник апеляційної скарги, податковий орган не встановив факт заниження суми податку на доданут вартість при формуванні суми валових доходів та валових витрат за зазначений період.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів встановила.

В основу повідомлень рішень, які оспорювались, покладений акт від 17.09.2010 року № 512/2300/30641885 про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2010 року.

За результатами перевірки ПП «ВКФ «Електросервіс» інкримінувалось порушення, зокрема, вимог:

- п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.3.1 п.11.3 ст. 11, п.п.12.1.1 п. 12.1 ст.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, внаслідок чого занижений податок на прибуток в сумі 70671 грн.;

- п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», внаслідок чого занижений податок на додану вартість в сумі 43171 грн.

Як зазначено в акті перевірки, за даними бухгалтерського обліку до складу валових доходів 2007 року віднесена сума простроченої кредиторської заборгованності в розмірі 291723 грн., до податкового обліку включена сума валового доходу в розмірі 45934 грн., сума валового доходу занижена на 245789 грн. (п.3.1.1 акту перевірки а.с. 22).

Щодо заниження суми податкового кредиту ПДВ, в акті перевірки зазначено, що підприємством включена до податкового кредиту сума ПДВ по взаємовідносинам з ТОВ «ДП «Укрпромтех» в розмірі ПДВ 33772 грн. за грудень 2008 року, та по взаємовідносинам з ДП «Первомайськвугілля» в сумі 9398 грн. 83 коп., яка на момент перевірки не підтверджується оригіналами податкових накладних та фактичною сплатою, станом на 31.12.2008 року по ТОВ «ДП «Укрпромтех» рахується кредиторська заборгованість в сумі 450618 грн. 56 коп., за даними програмного продукту «Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» встановлене відхилення між сумами податкового кредиту по податку на додану вартість ПП «ВКФ «Електросервіс» та податковими зобов'язаннями ТОВ «ДП «Укрпромтех» за грудень 2008 року в сумі 33772 грн., яка виникла внаслідок включення позивачем до складу податкового кредиту у грудні 2008 року суму ПДВ в розмірі 33772 грн., тоді як ТОВ «ДП «Укрпромтех» податкові зобов'язання за відповідний період по ПП «ВКФ «Електросервіс» не задекларувало.

Акт перевірки посадовими особами ПП «ВКФ «Електросервіс» не підписаний, з висновками перевірки та данними, викладеними в акті перевірки, керівник не погодився та повідомив про намір надати заперечення до акту перевірки (а.с. 64).

17.09.2010 року фахівцями ДПІ у Артемівському районі м. Луганська здійснений вихід за юридичною адресою платника податків: м. Луганськ, вул. Кірова, 49, за результатами якого встановлений факт відсутності посадових осіб за місцезнаходженням підприємства, другий примірник акту перевірки посадовим особам підприємства не вручений, про що складений акт від 17.09.2010 року № 12/17 (а.с. 80).

Другий примірник акту перевірки надісланий на адресу ПП «ВКФ «Електросервіс» рекомендованою кореспонденцією та отриманий підприємством 23.09.2010 року (а.с. 81 82).

Не погодившись з висновками акту перевірки ПП «ВКФ «Електросервіс» подало заперечення від 27.09.2010 року, в результаті розгляду яких ДПІ в Артемівському районі м. Луганська надала відповідь від 01.10.2010 року № 14042/10/2300, згідно якої підтвердила суму податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2009 року в сумі 9399 грн. по взаємовідносинам з ДП «Первомайськвугілля», в іншій частині висновки акту перевірки залишені без змін (а.с. 10).

01.10.2010 року ДПІ в Артеміському районі у м. Луганську на адресу ПП «ВКФ «Електросервіс» направлений лист № 14043/10/2300 «щодо внесення змін до акта від 17.09.2010 року № 512/2300/30641885» згідно якого виправлені описки, допущені в акті (а.с. 11).

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи встановлених судом першої та апеляційної інстанції, в апеляційній скарзі вказується на невірне застосування норм процесуального та матеріального права судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Повноваження податкових органів визначені Законом України "Про державну податкову службу в Україні”, ст. 10 визначені функції державних податкових інспекцій у тому числі щодо забезпечення обліку платників податків, інших платежів, правильність обчислення і своєчасність надходження податків, платежів.

Відповідно до ст. 11 Закону України “Про систему оподаткування” платники податку несуть відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і додержання законів про оподаткування відповідно до Законів України.

Таким чином, відповідач у справі орган владних повноважень, якому чинним законодавством України надані владні управлінські функції відносно інших субєктів господарювання у сфері податкових взаємовідносин.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог п.п.12.1.1 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до зазначеної норми Закону платник податку - продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах у разі коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості). Таке право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом такого звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій:

а) платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна;

б) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку - продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством;

в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).

Згідно з п.п.12.1.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» суб'єкт господарювання має право збільшити суму валових витрат на суму простроченої дебіторської заборгованості лише за умовами, зазначеними у цьому пункті закону.

Оскільки строк позовної давності за кредиторською заборгованністю в сумі 245839 грн. сплинув, позивач на підставі зазначеної норми Закону правомірно збільшив на зазначену суму суму валових витрат.

Колегія суддів вважає штрафні (фінансові) санкції по податку на прибуток в сумі 39888 грн. 50 коп. такими, що застосовані з порушенням відповідачем вимог п. 6.1.3 Інструкції «Про порядок застосування штрафів (фінансових) санкцій органами державної податкової служби», затвердженої Наказом ДПА України від 17.03.2001 року № 110, в частині визначення суми штрафних (фінансових) санкцій, з наступних підстав.

Спеціальним Законом з питань оподаткування, який встановлює порядок погашення зобов'язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов'язкових платежів), включаючи збір на обов'язкове державне пенсійне страхування та внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, нарахування і сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, та визначає процедуру оскарження дій органів стягнення є Закон України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Згідно п.п.17.1.3. п.17.1 ст.17 зазначеного Закону у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" п.п.4.2.2 п.4.2 ст.4 цього Закону платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періоів, встановлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Пунктом 2.8 Інструкції «Про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби», затвердженої Наказом ДПА України від 17.03.2001 року № 110, зазначено, що недоплата - це заниження суми податкового зобов'язання за відповідні базові податкові (звітні) періоди.

Відповідно до п. 6.1.3 Інструкції «Про порядок застосування штрафів (фінансових) санкцій органами державної податкової служби», затвердженої Наказом ДПА України від 17.03.2001 року № 110, у разі коли за даними документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження суми податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях, і контролюючий орган виявляє суму недоплати платника податків, то платник зобов'язаний сплатити штраф не більше п'ятдесяти відсотків такої суми недоплати.

Таким чином, нормами спеціального Закону з питань оподаткування та підзаконних актів податкового органу визначений розмір штрафних санкцій, який складає не більше 50% від суми донарахованого податку.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, підтверджено матеріалами справи, згідно податкового повідомлення рішення, яке оскаржувалось, сума донарахованого податку складає 70671 грн., сума штрафних (фінансових) санкцій складає суму 39888 грн. 50 коп., тобто, сума штрафної санкції перевищує 50% суми недоплати, на яку вона нарахована.

Таким чином, застосовуючи штрафні (фінансові) санкції до позивача в більшому розмірі, відповідач діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством.

Колегія суддів вважає необгрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем вимог п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», виходячи з наступного.

Відповідно до зазначеної норми Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Таким чином, визначальним фактором для формування податкового кредиту платником ПДВ є рух товарів (послуг) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності такої особи - платника податку.

Згідно з підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України “Про податок на додану вартість” датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно з абзацами 1, 3 підпункту 7.2.3 пункту 7.2. статті 7 цього Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Відповідно до п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

В розумінні п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Таким чином, законодавством з питань оподаткування, чинним на час спірних взаємовідносин, передбачена певна умова для платника податку щодо включення сум ПДВ до складу податкового кредиту наявність податкової накладної.

Відповідачем не надано належних доказів суду першої інстанції та апеляційному суду щодо ненадання таких накладних під час перевірки, запис в акті перевірки щодо того, що під час перевірки позивачу запропоновано надати відповідні податкові накладні та на час підписання акту перевірки такі податкові накладні надані не були не може бути належним доказом, оскільки таке твердження не підтверджене жодним документом, вскользь зазначено в акті перевірки, складеному фахівцями відповідача та не підписаному позивачем.

Крім того, як вбачається з постанови суду першої інстанції, позивачем надавалися спірні податкові накладні суду під час розгляду справи.

В ході розгляду справи у апеляційному суду позивачем також надані копії видаткових та податкових накладних, протокол від 10.12.2007 року зборів керівництва Приватного підприємства «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс», стосовно господарських відносин з ТОВ “Укрпромтех” та списання безнадійної та сумнівної заборгованості, які підтверджують правомірність дій підприємства.

В порушення принципу офіційного з'ясування усіх обставин у справі, рівності та змагальності сторін правова оцінка наданим податковим накладним судом не надана, до матералів справи надані податкові накладні в якості доказів не залучені, доказів ненадання таких накладних під час перевірки суду першої інстанції та апеляційному суду не надано.

Відповідно до вимог Закону України "Про державну податкову службу в Україні" для застосування посадовими особами органів державної податкової служби при оформленні матеріалів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, суб'єктами господарювання - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами (далі - суб'єкти господарювання) розроблений Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затверджений Наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року N 327, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за N 925/11205.

Пунктом 1.3 Порядку визначено, що за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Пунктом 1.7 Порядку визначені вимоги до акту перевірки, згідно яких факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Пунктом 2.3.2 Порядку визначена необхідність за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства:

висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів;

у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

З акту перевірки не вбачається, яким чином позивачем порушені вимоги чинного законодавства з питань оподаткування при списанні кредиторської заборгованності та формуванні податкового кредиту з ПДВ, зміст порушення та конкретні пункти і статті нормативно правових актів, що порушені позивачем, чітко не викладений, первинні документи, на підстав яких вчинені записи, та інші докази не зазначені, акт перевірки складений хаотично, при його складанні допущені чисельні описки.

Більш того, у зв'язку з виявленням описок відповідач листом від 01.10.2010 року виправив виявлені описки, чим допустив грубе порушення норм чинного законодавства, оскільки виправлення описок, допущених в акті перевірки, взагалі не передбачено нормами Закону та Порядку.

Тобто, акт перевірки у спорі, що розглядався, не може бути належним доказом для висновку про порушення позивачем вимог законодавства з питань оподаткування.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів правомірність висновків про порушення позивачем вимог законодавства з питань оподаткування відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Наряду з викладеним, колегія суддів не приймає до уваги довід заявника апеляційної скарги про порушення відповідачем норм Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 року № 327, з наступних підстав.

Відповідно до п. 4.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом № 327, акт виїзної планової перевірки складається у двох примірниках та підписується суб'єктами малого підприємництва протягом 3-х робочих днів.

Абзацем 2 п. 4.9 Порядку визначено, що у разі неможливості вручення для ознайомлення та підписання акта планової чи позапланової виїзної перевірок у строки, визначені у пункті 4.2 цього розділу, у зв'язку з відсутністю посадових осіб суб'єкта господарювання за його місцезнаходженням, службовими особами органу державної податкової служби складається акт довільної форми, що засвідчує факт такої відсутності, який підписується не менш як трьома службовими особами та в день його складання реєструється в єдиному спеціальному журналі органу державної податкової служби.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, підтверджено матеріалами справи та не спростовано позивачем, з метою вручення для ознайомлення та підписання акту перевірки посадовим особам підприємства, фахівцями відповідача 17.09.2010 року здійснений вихід за адресою платника податків, за результатами якого встановлена відсутність посадових осіб за місцезнаходженням, у зв'язку з чим відповідно до абз. 2 п. 4.9 Порядку складений акт № 12/17.

Відповідно до абз. 3 п. 4.9 Порядку не пізніше наступного дня акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок реєструється в єдиному журналі реєстрації актів перевірок та один його примірник (з відповідними додатками) надсилається суб'єкту господарювання рекомендованим листом з повідомленням про вручення, про що на останній сторінці обох примірників акта робиться відповідна відмітка.

На виконання вимог абз. 3 п. 4.9 Порядку другий примірник акту перевірки надісланий на адресу позивача рекомендованим листом та отриманим останнім 23.09.2010 року, що підтверджено повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с. 81 82).

Таким чином, податковим органом дотримані вимоги Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства під час оформлення результатів перевірки.

Колегія суддів не приймає до уваги довід заявника апеляційної скарги про порушення відповідачем строків застосування адміністративно господарських санкцій, визначених ст. 250 Господарського кодексу України, з наступних підстав.

Відповідно до зазначеної норми Закону адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Дія цієї статті не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені Податковим кодексом України та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби та митні органи.

Поняття адміністративно господарського штрафу визначено статтею 241 Господарського кодексу України, відповідно до якої адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем нараховувались штрафні (фінансові) санкції за порушення законодавства про оподаткування та нарахування штрафних (фінансових) санкцій у спорі, що розглядався, не є адміністративно господарськими санкціями в розумінні Господарського кодексу України, а є санкціями за порушення у сфері оподаткування.

Як зазначалось раніше, спеціальним Законом з питань оподаткування є Закон України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», відповідно до п.п.15.1.1 п.15.1 ст.15 якого податковий орган, за винятком випадків, визначених підпунктом 15.1.2 цього пункту, має право самостійно визначити сум податкових зобов'язання платника податків у випадках, визначених цим Законом, не пізній закінчення 1095 дня наступного за останнім днем граничного строку подання податкові декларації, а у разі коли така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичног подання. Якщо протягом зазначеного строку податковий орган не визначає суму податкових зобов'язань, платник податків вважається вільним від такого податкового зобов'язання, а списання стосовно такої декларації не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

Таким чином, при застосуванні штрафних (фінансових) санкцій відповідач керувався нормами спеціального Закону з питань оподаткування, які у спірних правовідносинах є приоритетними, пов'язані з застосуванням податкового законодавства Україні, та, крім того, вимоги ст. 250 Господарського кодексу України у даному випадку не застосовуються.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції прийнята при невірному застосуванні норм матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням рішення про задоволення позовної заяви.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, Законом України «Про державну податкову службу в Україні», Законом України “Про систему оподаткування”, Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств”, Законом України «Про податок на додану вартість», Законом України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, ст. 2, ст. 71, ст. 72, ст. 160, ст. 167, ст. 195, ст. 196, п.3 ст. 198, п. 4 ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного підпиємства «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс» на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 31.01.2011 року у справі № 2а-7969/10/1270 - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 31.01.2011 року у справі № 2а-7969/10/1270 за позовом Приватного підприємства «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс» до Державної податкової інспекції в Артемівському районі у м. Луганську про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення рішення від 06.10.2010 року № 0000882300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 110559 грн. 50 коп., в тому числі основний платіж в сумі 70671 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 39888 грн. 50 коп., та податкового повідомлення рішення від 06.10.2010 року № 0000892300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 50658 грн., в тому числі основний платіж в сумі 33772 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 16886 грн. - скасувати.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної пордаткової інспекції в Артемівському районі у м. Луганську від 06.10.2010 року № 0000882300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 110559 грн. 50 коп., в тому числі основний платіж в сумі 70671 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 39888 грн. 50 коп.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної пордаткової інспекції в Артемівському районі у м. Луганську від 06.10.2010 року № 0000892300/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 50658 грн., в тому числі основний платіж в сумі 33772 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 16886 грн.

Присудити Приватному підпиємству «Виробничо комерційна фірма «Електросервіс» з Державного бюджету України витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 5 грн. 10 коп.

Постанова Донецького апеляційного адміністративного суду за наслідками апеляційного перегляду вступає в законну силу з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

У судовому засіданні 25.03.2011 року проголошена вступна та резолютивна частина постанови, повний текст постанови складений 30.03.2011 року.

Головуючий І.В.Геращенко

Судді Т.Г.Арабей

Л.В.Губська