Постанова № 16550912, 24.02.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Чернявська Т.І.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2011 року справа №2а-5483/10/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Шишова О.О.

суддів Сіваченка І.В. , Дяченко С.П.

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м.Свердловську Луганської області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2010 року по справі № 2а-5483/10/1270 за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до Державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області про скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2010 року ФОП ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до ДПІ в м. Свердловську Луганської області, в якому просив суд скасувати податкові повідомлення-рішення від 27 травня 2010 року № 0000971742/0, № 0000981742/0, № 0000991742/0.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що податкові повідомлення рішення від 27 травня 2010 року № 0000971742/0, № 0000981742/0 та № 0000991742/0 прийняті незаконно та безпідставно з таких підстав.

По-перше, позапланова перевірка, за результатами якої були складені акти від 18 травня 2010 року № 00569/2435916332/216 та № 00570/2435916332/216 та винесені оскаржувані податкові повідомлення - рішення, на думку позивача, була проведена в порушення абзацу 8 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» на підставі постанови податкової міліції ДПА в Луганській області від 26 квітня 2010 року по кримінальній справі № 41/10/8025 без рішення суду. Постанова про порушення кримінальної справи від 15 квітня 2010 року № 41/10/8025 була скасована постановою Ленінського районного суду м. Луганська 11 червня 2010 року як така, що винесена без достатніх приводів та підстав.

По-друге, у 2009 році була проведена планова документальна перевірка за період з 01.10.2008 по 30.09.2009, яка оформлена актом документальної перевірки від 22.12.2009 № 01353/2435916332/216. Будь-яких зауважень з приводу фінансово-господарських відносин з товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеріор Люкс» та товариством з обмеженою відповідальністю «Абатіс» за період з 01.06.2009 по 30.09.2009 під час планової документальної перевірки у 2009 році не виникло. Всі документи під час цієї перевірки були надані в повному обсязі, про що свідчить опис документів.

По-третє, всі суми, які були включені до складу податкового кредиту з податку на додану вартість та до складу валових витрат по фінансово-господарським операціям з придбання паливно-мастильних матеріалів, підтверджені документально (договорами на постачання паливно-мастильних матеріалів, рахунками на оплату, накладними на відпускання товару, податковими накладними, квитанціями до приходних касових ордерів, актами приймання-передавання векселів), що знайшло своє відображення в актах перевірок від 18 травня 2010 року № 00569/2435916332/216 та № 00570/2435916332/216.

По-четверте, про проведення позапланової документальної перевірки з питання утримання та перерахування податку з доходів фізичних осіб при виплаті доходів громадянам за період з 01.04.2007 по 28.04.2010 позивача не повідомляли, з наказом про проведення цієї перевірки ніхто позивача не ознайомлював та направлення на перевірку не надавав, про надання приміщення для проведення цієї перевірки ніхто не просив, як зазначено в акті перевірки. Дана перевірка була сфабрикована працівниками відповідача при безпосередній участі працівників податкової міліції м. Свердловська в рамках кримінальної справи, порушеної у відношенні позивача. Під час проведення обшуку 26.04.2010 на території майнового комплексу за адресою: м. Свердловськ, вул. Чайковського, 200-а, були присутні люди, що зазначені в акті перевірки, які прийшли для того, щоб працевлаштуватися на роботу. Працівники податкової міліції шляхом залякування та психологічного тиску примусили осіб, зазначених в акті перевірки, надати показання проти позивача. Ці події відбувались за відсутності позивача. Зазначені в акті особи ще не почали працювати у позивача, а тому порушень законодавства з його сторони не було.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2010 року по справі № 2а-5483/10/1270 позов задоволений.

Скасоване податкове повідомлення рішення державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області від 27 травня 2010 року № 0000971742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) визначено податкове зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем «податок на додану вартість» у розмірі 1400004,00 грн. (один мільйон чотириста тисяч чотири гривні нуль копійок), у тому числі 933336,00 грн. (девятсот тридцять три тисячі триста тридцять шість гривень нуль копійок) за основним платежем, 466668,00 грн. (чотириста шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят вісім гривень нуль копійок) за штрафними (фінансовими) санкціями.

Скасоване податкове повідомлення рішення державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області від 27 травня 2010 року № 0000981742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) визначено податкове зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем «податок з доходів фізичних осіб субєктів підприємницької діяльності і незалежної професії» у розмірі 700901,47 грн. (сімсот тисяч девятсот одна гривня сорок сім копійок), у тому числі 700901,47 грн. (сімсот тисяч девятсот одна гривня сорок сім копійок) - за основним платежем, 0,00 грн. (нуль гривень нуль копійок) за штрафними (фінансовими) санкціями.

Скасоване податкове повідомлення рішення державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області від 27 травня 2010 року № 0000991742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) визначено податкове зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем «податок з доходів найманих працівників» у розмірі 23040,00 грн. (двадцять три тисячі сорок гривень нуль копійок), у тому числі 7680,00 грн. (сім тисяч шістсот вісімдесят гривень нуль копійок) - за основним платежем, 15360,00 грн. (пятнадцять тисяч триста шістдесят гривень нуль копійок) за штрафними (фінансовими) санкціями.

З постановою суду не погодилась ДПІ в м.Свердловську Луганської області та зазначила, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були порушені норми матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі вказали, що судом першої інстанції неправомірно застосовані норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». Перевірка була проведена у відповідності з вимогами Закону України «Про державну податкову службу в Україні». Під час перевірки доказами були встановлені факти фіктивності правочинів укладених з контрагентами. Крім того, відносно ОСОБА_2 порушена кримінальна справа по якій проведена судово-економічна експертиза відповідно якій встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб на загальну суму 700901,94грн. Правомірно визначене податкове зобовязання за платежем «податок з доходів найманих працівників». Просили суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суду залишити постанову суду першої інстанції без змін. У судовому засіданні підтвердила доовди вказані в позовній заяві.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом під час судового розгляду справи, державною податковою інспекцією в м. Свердловську Луганської області з 11.05.2010 по 17.05.2010 проведено позапланову виїзну перевірку фізичної особи підприємця ОСОБА_2 з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеріор Люкс» (код ЄДРПОУ 36406910) та з товариством з обмеженою відповідальністю «Абатіс» (код ЄДРПОУ 36590999) за період з 01.06.2009 по 30.09.2009, за результатами якої складено акт від 18 травня 2010 року № 00569/2435916332/216 (арк. справи 17-48).

Пунктом 7 частини 6 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу» передбачено, що позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться якщо стосовно платника податків (посадової особи платника податків) у порядку, встановленому законом, податковою міліцією заведено оперативно-розшукову справу, у зв'язку з чим є потреба у проведенні позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності такого платника податків.

Перевірка проведена у відповідності з наказом керівника державної податкової інспекції в м.Свердловську від 11.05.2010 № 170 на проведення перевірки позивача. Наказ виданий відповідно до пункту 7 частини 6 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», оскільки стосовно платника податків (посадової особи платника податків) у порядку, встановленому законом, податковою міліцією заведено оперативно-розшукову справу.

Колегія суддів не приймає до уваги пояснення представника позивача про неправомірність проведення перевірки посилаючись на постанову Ленінського районного суду м.Луганську від 04 жовтня 2010 року про скасування постанови про порушення відносно ОСОБА_2 кримінальної справи від 15 квітня 2010 року, оскільки на час проведення перевірки постанова про порушення справи не була скасована, крім того підставою для проведення перевірки відповідно Закону України № 509 є наявність оперативно-розшукової справи.

Також колегія суддів вважає, що формальні порушення порядку проведення перевірки та складання акта перевірки самі по собі не можуть бути достатньою підставою для визнання недійсними повідомлення - рішення.

Згідно висновків акта перевірки від 18 травня 2010 року № 00569/2435916332/216 перевіркою встановлені порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 статті 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян», у результаті чого встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності за 2009 рік на суму 700901,47 грн.; підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», у результаті чого занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на суму 933336,00 грн., у тому числі по періодах: червень 2009 року 148172,00 грн., липень 2009 року 8074,00 грн., серпень 2009 року 413341,00 грн., вересень 2009 року 363749,00 грн. (арк. справи 47).

На підставі акту перевірки від 18 травня 2010 року № 00569/2435916332/216 державна податкова інспекція в м. Свердловську Луганської області згідно з підпунктом «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 та підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та пункту 2 статті 14 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» винесла податкові повідомлення - рішення від 27 травня 2010 року:

- № 0000971742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 визначено податкове зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем «податок на додану вартість» у розмірі 1400004,00 грн., у тому числі 933336,00 грн. - за основним платежем, 466668,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (арк. справи 57);

- № 0000981742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 визначено податкове зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем «податок з доходів фізичних осіб субєктів підприємницької діяльності і незалежної професії» у розмірі 700901,47 грн., у тому числі 700901,47 грн. - за основним платежем, 0,00 грн. (нуль гривень нуль копійок) за штрафними (фінансовими) санкціями (арк. справи 58).

- № 0000991742/0, яким фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 визначено податкове зобов'язання по податку з доходів найманих працівників у розмірі 15360грн. (арк.справи 59)

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що вищезазначені податкові повідомлення - рішення підлягають скасуванню, з огляду на нижчевикладене.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що оскільки на підставі наданої інформації ОСОБА_3 до ТОВ «Абатіст» не причетний та відносно посадових осіб товариства з обмеженою відповідальністю «Абатіс» (ідентифікаційний код 36590999) не порушувалась кримінальна справа, то не має підстав вважати безтоварними укладені договори між ОСОБА_2 та ТОВ «Абатіст».

У судовому засіданні колегією суддів встановлено, що посадовими особами ТОВ "Абатіс", від імені директора ОСОБА_4 за період з 01.06.09 по 30.09.09 виписано рахунки на ім'я ОСОБА_2 на загальну суму 1823743,15 грн. (без урахування ПДВ). загальна сума з ПДВ -364748,66 грн.

При перевірці встановлено, що від імені директора ОСОБА_4 за період з 01.06.09 по 30.09.09 виписано накладні, податкові накладні на ім'я ОСОБА_2 на загальну суму 2186491,77 грн. (з урахуванням ПДВ), сума ПДВ -364748,62 грн.

Відповідно інформаційній базі ЦБД юридичних осіб ДНА України, керівником ТОВ "Абатіс" ОСОБА_4 вказаний як директор, головний бухгалтер та засновник.

Під час перевірки ОСОБА_4 пояснював, що до фінансово - господарської діяльності ТОВ «Абатіс» не має ніякого відношення. Також встановлено, що установчі документи ТОВ «Абатіс» використовувались для прикриття незаконної діяльності.

Колегія суддів вважає, що ці обставини вказують саме на безтоварність операцій між ОСОБА_2 та ТОВ «Абатіс».

Колегія також зазначає, що суд першої інстанції неправильно оцінив інформацію викладену у листі від 19 листопада 2010 року за № 7495/9/26-09/4. В цьому листі головний відділ податкової міліції державної податкової інспекції у Соломянському районі м.Києва вказав, що кримінальні справи відносно посадових осіб товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеріор Люкс» (ідентифікаційний код 36406910) за фіктивне підприємництво не порушувались (арк. справи 179).

Але, досліджуючи інші докази колегія суддів дійшла, що ОСОБА_2 неправомірно формував податковий кредит.

Безтоварність операцій з ТОВ «Інтеріор Люкс» підтверджується поясненнями ОСОБА_5 (засновника та керівника підприємства) який вказав, що наприкінці лютого 2009 року він погодився на реєстрацію ТОВ "Інтеріор Люкс" (код за ЄДРПОУ 36406910), після чого віддав всі документи та ніякої діяльності не здійснював, документів фінансово - господарської діяльності ТОВ "Інтеріор Люкс" не підписував та нікому цього робити не доручав, підприємство він зареєстрував заради отримання матеріальної винагороди, без мети зайняття підприємницькою діяльністю.

Відповідно судово-економічної експертизи, встановлено, що за період з 01 червня 2009 по 30 вересня 2009 року, заниження податку на додану вартість субєктом підприємницької діяльності фізичною особою ОСОБА_2 на загальну суму 933336грн, яке було встановлено відповідно висновків акту ДПІ у м.Свердловську від 18 травня 2010 року «Про результати позапланової виїзної перевірки субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2 по питанням дотримання вимог податкового законодавства по взаемостосунках з ТОВ «Інтеріор Люкс» та ТОВ «Абатіс» за період з 01 червня по 20 вересня 2009 року та заниження податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності субєктом підприємницької діяльності фізичною особою ОСОБА_2 на загальну суму 700901,47грн. підтверджується.

Згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи від 23.02.2011року у бухгалтерських документах по взаємовідносинам з ТОВ «Інтеріор Люкс» виконані не ОСОБА_5; підписи в бухгалтерських документах по взаємовідносинам з ТОВ «Абатіс» виконані за допомогою факсимільє.

У судовому засіданні встановлено, що операції по транспортуванню товарно матеріальних цінностей від ТОВ "Інтеріор Люкс" та ТОВ «Абатіс» не відображені в обліку та звітності СГД фізичної особи ОСОБА_2 Товарно - транспортні накладні, інші документи, які свідчать про доставку, транспортування та вантажні роботи відсутні.

Оцінюючі у сукупності досліджені докази, а саме пояснення ОСОБА_5, ОСОБА_4, експертизи, колегія суддів вважає встановленим факт того, що фізична особа - ОСОБА_2 проводив розрахунки з контрагентами без мети реального настання правових наслідків, а з ціллю завищення валових витрат, як наслідок заниження об'єкта оподаткування, несплати податків.

Згідно ч.2 ст.З Закону України від 16.07.99 №996 "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" на даних бухгалтерського обліку грунтуються фінансова, податкова, статистична та інші види звітності. Тобто, первинні документи по відображенню господарських операцій є основою для податкового обліку.

Згідно п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.95 №88 (зареєстровано в Мінюсті України 05.06.95 р. За № 168/704), первинні документи для надання їм юридичної сили таї доказовості повинні мати наступні обов'язкові реквізити: назву підприємства, установи, від4 імені яких складено документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, Ј зміст господарської операції та її вимірники (в натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища та підписи осіб, відповідальних за дозвіл і здійснення господарської операції та складання первинного документа.

Пунктом 2.7 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.95 №88 (зареєстровано в Мінюсті України 05.06.95 за № 168/704), передбачено, що первинні документи складаються на бланках типових форм, затверджених Мінстатом України, а також на бланках спеціалізованих форм, затверджених міністерствами і відомствами України.

Первинна транспортна документація відноситься до первинних документів, на основі яких ведеться бухгалтерський облік. Тийові форми єдиної первинної транспортної документації, зокрема товарно-транспортну накладну, затверджено спільним наказом Л Мінтранспорту України, Мінстату України «Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля» від 29.12.95 р. № 488/346 (зі змінами та доповненнями) і введено в дію з 1 січня 1996 року. Відповідно до п. 2 зазначеного наказу, ведення зазначених форм первинного обліку всіма суб'єктами господарської діяльності незалежно від форм власності є обов'язковим.

Пунктом 11.2 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні визначено, що основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля.

При перевезенні вантажів автомобільним транспортом оформлення товарно-

трапспортної накладної є обов'язковим незалежно від умов оплати за роботу автомобіля, умов перевезення вантажів (як на комерційних засадах, так і для власних потреб), а також видів перевезень. Товарно-транспортна накладна додається до подорожнього листа.

Отже, товарно-транспортна накладна відноситься до первинної транспортної документації, ведення форм якої для всіх суб'єктів господарської діяльності незалежно від форм власності є обов'язковим та є основним первинним документом, на підставі якого відбувається списання товарно-матеріальних цінностей у вантажовідправника та оприбуткування їх у вантажоодержувача при перевезенні вантажів у межах України, а також для їх складського, оперативного та бухгалтерського обліку.

Враховуючи зазначене, у разі відсутності первинної транспортної документації, що підтверджує перевезення вантажів автомобільним транспортом, у даному випадку - товарно-транспортної накладної, платник податку не має підстав для віднесення таких витрат до складу валових витрат.

Згідно пи.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97 №283/97-ВР (із змінами та доповненнями) (далі - Закон України про прибуток) до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Підпунктом 7.4.5. пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 № 168/97 визначено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

При таких обставинах колегія вважає правомірним прийняття податковим органом повідомлень-рішень від 27 травня 2010 року № 0000971742/0 та № 0000981742/0.

Розглядаючи вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення від 27.05.2010р. №0000991742/0, колегія проиходить до наступного.

Податкове повідомлення-рішення від 27.05.2010р. №0000991742/0 прийнято на підставі акту від 18.05.2010 року № 00570/2435916332/216 документальної планової виїзної перевірки з питань утримання та перерахування податку з доходів фізичних осіб виплачених на користь платників податку за період з "07" "вересня" 2006р. по "28 "квітня" 2010 р.

Підставою прийняття вказаного повідомлення-рішення стали протоколи допитів в якості свідків по кримінальній справі наступних осіб: ОСОБА_6 (різноробочий ФОП ОСОБА_2.) який пояснив, що отримував у ОСОБА_2 заробітну плату у розмірі 2000 грн. в місяць, договору з ОСОБА_2 не укладав та будь-яких документів не підписував; ОСОБА_7, який вказав, що отримував без оформлення на руки плату у розщмірі 900грн в місяць; подібні пояснення надав ОСОБА_8

З виплаченої громадянам ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7, заробітної плати в сумі 51200,00 грн., утримання та перерахування до місцевого бюджету податку з доходів фізичних осіб ФОП ОСОБА_2 не здійснювалось.

Відповідно до підпункту «б» підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» контролюючий орган зобовязаний самостійно визначити суму податкового зобовязання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобовязань, заявлених у податкових деклараціях.

Згідно з підпунктом 15.1.1 пункту 15.1 статті 15 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» податкове зобов'язання може бути нараховане або провадження у справі про стягнення такого податку може бути розпочате без дотримання строку давності, визначеного у підпункті 15.1.1 цього пункту, у разі коли судом встановлено скоєння злочину посадовими особами платника податків або фізичною особою - платником податків щодо умисного ухилення від сплати зазначеного податкового зобов'язання.

Наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за № 925/11205, затверджено Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства довідка.

Пунктом 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства визначено, що факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Колегія суддів вважає показання свідків належними доказами, оскільки вони були дані з попередженням про кримінальну відповідальність, не суперечать іншим матеріалам справи, будь яких перешкод для їх неприйняття не встановлено.

У підпункті 8.1.1. пункту 8.1 статті 8 Закону України «Про податок з доходу фізичних осіб» від 22 травня 2003 року № 889 вказано, що податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

У підпункті 8.1.2. Закону № 889 зазначено, що податок підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки не мають права приймати платіжні документи на виплату доходу, які не передбачають сплати (перерахування) цього податку до бюджету. Якщо оподатковуваний дохід нараховується, але не виплачується платнику податку особою, що його нараховує, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для місячного податкового періоду.

Відповідно підпункту «а» пункту 19.2 статті 19 вказаного закону особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що податковим органом правомірно прийнято податкове-повідомлення рішення від 27.05.2010 року № 0000991742/0.

Пунктом 3 частини 1 статті 202 КАС України встановлено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив висновки які не відповідають обставинам справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанову необхідно скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити.

Повний текст рішення складений 01 березня 2011 року.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 197, 198, 201, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2010 року по справі № 2а-5483/10/1270 задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2010 року по справі № 2а-5483/10/1270 скасувати.

У задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про скасування податкових повідомлень-рішень, Державної податкової інспекції у м.Свердловську, від 27 травня 2010 року № 0000971742/0, № 0000981742/0, № 0000991742/0 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддяО.О.Шишов

Судді:І.В.Сіваченко

С.П.Дяченко