Рішення № 16535038, 24.06.2011, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23.06.11р.Справа № 21/5005/5461/2011 За позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальний", м. Дніпропетровськ

м. Дніпропетровськ

до Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Днірообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про відміну рішення комісії 1 району електричних мереж Дніпропетровських міських електричних мереж по розгляду акта про порушення Правил користування електричною мережею

Суддя: Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання: Булана Ю.М.

Представники:

від позивача - ОСОБА_1 довіреність б/н від 04.04.11р. (представник);

від позивача - ОСОБА_2 довіреність б/н від 04.04.11р. (представник);

від відповідача - ОСОБА_3 дов. № 133 від 12.04.11р. (представник).

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся до господарського суду з позовом в якому просить скасувати рішення комісії 1 району електричних мереж Дніпропетровських міських електричних мереж по розгляду Акта про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 3-16 від 29.03.11р. про нарахування ТОВ "Індустріальний" 117090, 00 грн. вартості недоврахованої електроенергії.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що спірне рішення прийнято з порушеннями Правил користування електричною енергією та Методики, вважає, що санкція відповідачем застосована неправомірно.

Відповідач у відзиві на позов проти позовних вимог заперечує, просить відмовити у позові з тих підстав, що спірне рішення є господарсько-оперативною санкцією і позивач повинен звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

На підставі клопотання позивача б/н від 17.05.2011р. здійснювалася технічна фіксація судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розгляд справи відкладався з 17.05.11р. на 07.06.11р., з 07.06.11р. на 23.06.11р.

В ході судового розгляду справи відповідач 23.06.11р. подав зустрічну позовну заяву № 895 від 15.06.11р. про стягнення з ТОВ "Індустріальний" 117090,10 грн.

Зустрічний позов повернути ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, оскільки позов подано після початку розгляду справи по суті.

В судовому засіданні 23.06.11р. оголошено перерву до 23.06.11р. на 14:30 год.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 23.06.11р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Між відкритим акціонернім товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Дніпропетровських міських електричних мереж (далі - Постачальник, Відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Індустріальний" (далі - Споживач, Позивач) 08.11.2007 року укладений договір № 6875 про постачання електричної енергії (далі - Договір). Листом від 04.12.2007 року № 5375, є кий є невід'ємною частиною, номер Договору був змінений на № 6875/34-137. На підставі виконання умов Договору, Споживач на протязі наступного часу своєчасно сплачувати за спожиту електроенергію.

Згідно п. 2.1. Договору підчас виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У відповідності з розділом 1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 338,5 кВт(КВА), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графіка зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

03.03.2011 року представниками 1 району електричних мереж Дніпропетровських міських електричних мереж (далі - РЕМ-1 ДМЕМ) прибули в приміщення ресторану, яке належить ТОВ "Індустріальний" по адресу: пр. Газети ім. "Правда", 109а в м. Дніпропетровську для заміни лічильника точки обліку 3 № 005880, що підтверджується актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії № Б 047990 від 03.03.2011 року.

Також була проведена непланова технічна перевірка точки обліку 4, що підтверджується відповідним актом № Б 04.7991 від 03.03.2011 року.

При проведені вказаних робіт представниками РЕМ-1 ДМЕМ складений акт № В 002904 від 03.03.2011 року про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору, згідно якого ТОВ "Індустріальний" допустив порушення п.п. 3.3, 3.31, 6.40, а саме: застосування припустимого магнітного обладнання, внаслідок чого є ознаки пошкодження (потертості) кришки електролічильника № 005808; пломб № 19713740 пошкоджена (тріщини, не повністю зачинена); № 19713738 - пошкоджена (наявність тріщин); мастична пломба електролічильника № 005808 - пошкоджена; пломба електролічильника № 005808-ІІІ/05 - підозра на фальсифікацію.

При ознайомлені з Актом представник Споживача - директор ТОВ "Індустріальний" Газимагомедов Д.Р. письмово виразив свою незгоду з фальсифікацією в Акті факту пошкодження пломб, оскільки на пломбах відсутні видимі пошкодження.

Зважаючи на незгоду Споживача з фактом пошкодження пломб, лічильник № 005880, а також пломби №№19713738, 19713740 були запаковані та направлені на експертизу з метою встановлення пошкодження пломб і втручання в схему електролічильника, що підтверджується відповідним актом від 03.03.2011 року.

Згідно Акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 10.03.2011р. з участю представників Держспоживстандарту:

- встановлено співвідношення лічильника № 005880 з вимогами ДСТО 30207;

- не встановлений факт здійснення заниження показників лічильника яким-небудь способом або з допомогою якого-небудь пристрою;

- не встановлений факт пошкодження пломб;

- для узгодження сумніву відносно фальсифікації і повторного використання пломби Держспоживстандарту ІІІ/05 вказано на необхідність проведення криміналістичної експертизи цієї пломби, що підтверджується актом проведення експертизи лічильника електроенергії № 00375 від 10.03.2011 року.

Незважаючи на отримані результати експертизи, комісія РЕМ-1 ДМЕМ по розгляду акту про порушення споживачем Правил, розглянувши акт, встановила, що ТОВ "Індустріальний" порушив п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил, а саме:

- признаки пошкодження (потертості) кришки електролічильника;

- пошкоджена пломба № 19713740 тріщини, не повністю закрита;

- мастична пломба пошкоджена,

на підставі чого прийняла рішення, оформлене протоколом засідання Комісії № 3-16 від 29.03.2011 року про проведення нарахування недовраховоної електроенергії

- за період з 10.09.2010 року по 03.03.2011 року;

- згідно з пунктом № 2.5 і по формулі № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національною комісію регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656 (далі - Методика);

- по договірній потужності;

- коефіцієнт використання прийнятий К= 0,5, що склало 117 090,00 грн.

У відповідності зі ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до господарюючих субєктів та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або запобігання повторення порушення зобовязань. До субєкта, що порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною ст. 236 ГК України встановлені види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, в тому числі, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязання стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), перерахування платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості.

Згідно ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений в ч. 1 ст. 236 ГК України, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У відповідності з п. 4.2.3. Договору, користувач сплачує постачальнику вартість неврахованої електроенергії, розрахованої у відповідності з Методикою в разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін в схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження або зрив пломб засобів обліку;

- інших умов, визначених методикою.

В постанові Верховного Суду України від 29.11.2010р. у справі № 2-15/1783-2009, яке в силу положення ст. 111-28 ГПК України є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, що використовують в своїй діяльності нормативно-правовий акт, який містить вказану норму права, для всіх судів України, відмічено, що через зміст наведених вище положень діючого законодавства випливає, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування користувачу вартості недорахованої користувачем електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно рішення Комісії відповідача про донарахування ТОВ "Індустріальний" 117090,00грн вартості недоврахованої споживачем електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

При цьому, ст. 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобовязання другою стороною.

Рішення комісії РЕС-1 ДМЕМ по розгляду акта про порушення користувачем правил, оформлене протоколом засідання № 3-16 від 29.03.2011р. є неправомірним та необґрунтованим та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Рішення прийняте на підставі акту № В 002904 від 03.03.2011р. про порушення, форма, зміст та заповнення якого не відповідають вимогам глави 4 Методики в редакції постанови НКРЕ від 14.10.2010р. № 1338 та вимогам Правил.

Так, згідно п. 6.41 Правил, в разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого користувач отримує електричну енергію порушення цих правил або умов договору за місцем виявлення порушення в присутності представника користувача оформлюється акт порушення.

В акті повинні бути вказані зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил і вихідні данні, необхідні і достатні для визначення обєму недорахованої електричної енергії та/або суми нанесених користувачем збитків.

В той же час з актом представник ТОВ "Індустріальний" був ознайомлений тільки після його складення, що підтверджується записом, виконаним директором підприємства на акті.

Форма Акта в порушення п. 4.2. Методики в редакції постанови НКРЕ від 14.10.2010р. № 1338 не відповідає додатку 3.

В Акті відсутні відомості про його складення, необхідний перелік струмоприймачів, приєднаних ТОВ "Індустріальний" до електромережі, потужність та інформація про тимчасові їх роботи, дозвільна потужність споживання і т.п.

Відомості відносно засобів обліку приведені не в повному обємі.

Вид, обставин і суть порушення зазначені в такому обємі, що не дозволяють визначити чи могли вказані пошкодження (потертості кришки електролічильника, тріщини на пломбі № 19713140, її неповне закриття) свідчити про втручання в роботи приладу обліку і, як наслідок, призвести до зниження показників споживання електричної енергії. Потертість кришки електролічильника і, видима лише при збільшенні, потертість на корпусі пломби самі по собі в разі відсутності доказів їх умисного пошкодження або порчі не є порушенням в розумінні п. 6.40 Правил та п.п.2.1. Методики.

Вказана неточна інформація щодо адреси та заводського номера лічильника.

В порушення п. 4.7 Методики, згідно якого виправлення не допускаються, має місце виправлення, що не дозволяє однозначно вказати номер пломби.

Наведені обставини призвели до відсутності в Акті вихідних даних, необхідних та достатніх для встановлення факту втручання споживача в роботу засобу обліку, і, відповідно, факту порушення господарського зобовязання другою стороною і визначення обєму недорахованої електричної енергії та/або суми нанесених споживачем збитків.

У відповідності з п. 1.2. Правил неврахована електрична енергія - це обєм електричної енергії, використаної споживачем або переданої транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований невірно.

Згідно п. 2 Методики, вона застосовується в разі виявлення, в тому числі, таких порушень:

1)порушення цілісності пломб, цілісності пломбу вального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, вказаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;

2) пошкодження або відсутності пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про

пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;

3) пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку;

У відповідності з абзацем 2 п.2.1. Методики в разі незгоди споживача з зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факту пошкодження встановлюється експертизою, проведеною у відповідності з законодавством. До отримання енергопостачальної компанії результатів експертизи Методика не приймається.

Зі змісту акту № В 002904 від 033.03.2011р. про порушення Правил користування електричною енергією випливає, що пломби №№ 19713738, 19713740 були упаковані та направлені на експертизу. Актом направлення на експертизу лічильника електроенергії від 03.03.2011р. підтверджується, що лічильник № 005880, а також пломби були направлені на експертизу з метою встановлення справжності пломб і втручання в схему лічильника.

В той же час з акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 00375 від 10.03.2011р. не випливає, що встановлені факти пошкодження пломби 19713740, мастичної пломби лічильника № 005880, здійснення заниження показників лічильника яким-небудь засобом або за допомогою якого-небудь засобу.

У відповідності з вимогами п. 6.38 Правил в даному випадку споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії у відповідності з законодавством України, в разі, якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку.

Як зазначалось вище, Комісією було прийнято рішення про проведення нарахування недорахованої енергії у відповідності з п. 2.5. і за формулою 2.4. Методики, згідно якої величина розрахункового добового обєму користування електричної енергії на протязі робочого часу.

Згідно п. 2.5. Методики при розрахунку за формулою № 2.4. Р - потужність (кВт), визначено як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у користувача на час складення акту про порушення правил струмоприймачів у відповідності з їх паспортними даними (при умові, що визначена таким шляхом потужність перевищує дозволену потужність даної точки обліку згідно Договору);

б) потужність, розрахована виходячи з навантаження електроустановки користувача при підключення всіх порушень, що мали місце на час складення акту про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначена на підставі показників відповідних засобів вимірювальної техніки передбачені законодавством в сфері метрології (при умові відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, що є у споживача на час складення акту про порушення правил, і якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі.);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, вказана в Договорі про умові:

- якщо потужність, визначена у відповідності з положенням підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку;

- не надана споживачем інформації відносно паспортних даних струмоприймачів;

- не допуск представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації відносно сумарної максимальної потужності струмоприймачів;

- відмова споживача від виміру струму потужності електроустановки при підключення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Із акта випливає, що відповідач в порушення Правил і Методики не складав необхідний перелік струмоприймачів, і, відповідно, не визначив сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів під час складення акту відповідно до вимог Методики.

При цьому у відповідача не було підстав для розрахунку необлікованої електроенергії брати обумовлену потужність, оскільки під час перевірки позивач допустив його на свою територію і не перешкоджав встановити наявні струмоприймачі.

Також є необґрунтованими прийняті для розрахунку договірної потужності з точки відліку 3 (лічильник № 005880), що складає 150 кВт, враховуючи, що експертизою встановлено відповідність лічильника № 005880 вимогам ДСТУ 30207, не встановлено факт здійснення заниження показників лічильника, не встановлено факт пошкодження мастичної пломби.

Згідно рішення, оформленого протоколом засідання Комісії № 3-16 від 29.03.2011р., про проведення нарахування недорахованої енергії коефіцієнт використання прийнятий К=0,5 згідно протоколу ДОЄ № 19 ПП від 25.03.2011р.

В той же час у відповідності з п.п. 2.5, 2.6 Методики передбачено визначення обєму використаної електроенергії окремо для кожної групи згідно таблиці коефіцієнтів використання струмоприймачів (додаток 1 Методики).

Коефіцієнт використання К=0,5 може бути прийнято в разі згоди сторін, однак до якої саме згоди сторони не приходили, що підтверджується відмовою позивача від підпису протоколу.

Кількість днів в періоді, за який повинен здійснюватись перерахунок (Дпер), визначається у відповідності з пунктом 2.5 за формулою 2.6 Методики

Дпер=Дпор+Дусун

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу врахування або технічної перевірки (в разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів в 6 календарних місяцях, які передували дню виявлення порушення.

Дусун - кількість робочих днів споживача від виявлення порушення до дня його встановлення; в даному випадку Дусин=0.

Рішенням Комісії встановлено період нарахування недоврахованої енергії з 10.09.2010р. по 03.03.2011р.

В той же час огляд та зняття показників лічильників точок обліку 3, 4 в приміщенні ресторану за адресою: пр. Газети ім. "Правда", 109а, в м. Дніпропетровську було проведено співробітниками ДМЕМ 15.12.2010р., що підтверджується відповідним записом в книзі обліку перевірок ТОВ "Індустріальний".

Таким чином, період нарахування недорахованої енергії в разі порушення ТОВ "Індустріальний" правил повинен нараховуватися починаючи з 15.12.2010р.

Таким чином, проведений відповідачем розрахунок, оформлений протоколом № 3-16 від 29.03.2011р., не задовольняє діючим правовим нормам.

Відповідно, рішенням комісії про порушення Правил користування електричною енергією ТОВ "Індустріальний", оформленим протоколом № 3-16 від 29.03.2011р., прийнятим з порушенням Правил та Методики, заснованому на акті № В 002904 від 03.03.2011р., що не відповідає вимогам законодавства, ТОВ "Індустріальний" необґрунтовано нарахована вартість не облікованої електроенергії, тобто дана оперативно-господарська санкція застосована неправомірно.

Відповідно до ст.237 ГК України в разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутись до суду з заявою про скасування такої санкції і відшкодування збитків, нанесених її застосуванням.

Право користувача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено п. 6.42 Правил, які є обовязковими для сторін у відповідності з п.2.1. Договору.

Так, у відповідності з п. 6.42 Правил, в редакції, що діяла на момент перевірки користувач має право оскаржити рішення комісії до суду.

Крім того, в документах, долучених до позовної заяви містяться невідповідності щодо номеру лічильника. Так, в Акті про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору від 03.03.11р № 002904 зазначено лічильник № 005808 (а.с.36), в Акті про направлення на експертизу від 03.03.11р. - лічильник № 005880 (а.с.37), в Акті проведення експертизи від 10.03.11р. - лічильник № -005880 (а.с. 38), в Протоколі № 3-16 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем-юридичною особою від 29.03.11р. - лічильник № 005880.

Отже, оперативно-господарська санкція у сумі 117090,00 грн. відповідачем нарахована застосована рішенням комісії постачальника до позивача неправомірно.

Заперечення відповідача не приймаються судом у зв'язку з тим, що позивач звернувся до суду саме із позовом про скасування господарсько-оперативної санкції.

В ході судового розгляду справи відповідач заявив усне клопотання про проведення криміналістичної експертизи спірних пломб, але потім відмовився від її проведення.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне задовольнити позов в повному обсязі та скасувати рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем юридичною особою.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 36, 44, 49, 60, 82-85, 87, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати рішення засідання комісії 1 району електричних мереж Дніпропетровських міських електричних мереж по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою оформлене протоколом № 3-16 від 29.03.2011 року (прийняте на підставі акту № В 002904 від 03.03.2011 року) про застосування до ТОВ "Індустріальний" оперативно-господарської санкції - донарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 117 090,00 грн.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, 22 ; ідентифікаційний код ЄДРПОУ 23359034) в особі Криворізьких міських електричних мереж (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00130843) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Індусріальний" (49074, м. Дніпропетровськ, пр-т Газети ім. "Правда", 109а, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 01549805) витрати по сплаті державного мита у сумі 85 грн. (вісімдесят п'ять грн. 00 коп.), витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 грн. (двісті тридцять шість грн. 00 коп.), про що видати наказ.

Наказ видати після набрання рішення законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційної скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяН.Г. Назаренко Дата підписання рішення, оформленого

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України,

- 29.06.2011р.