Постанова № 16531905, 22.06.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2011 № 03/2456

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Корсакової Г.В.

суддів:

при секретарі:

за участю представників сторін:

від позивача: не зявились

від відповідача: ОСОБА_1 за довіреністю

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» на рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р.

по справі№ 03/2456 (суддя Єфіменко В.В.)

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест»

про стягнення 706110 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд»

про стягнення 433637,51 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд" звернулось до господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Автогазінвест" про стягнення 706110 грн. заборгованості за виконані позивачем роботи по будівництву комплексу автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з пунктом переобладнання автомобілів АГНКС-200 згідно договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем своїх обовязань по оплаті виконаних позивачем робіт згідно договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р., який розірвано сторонами за ініціативою відповідача в липні 2009р.

Під час розгляду справи відповідач подав зустрічну позовну заяву про стягнення з ТОВ “Черкасиміськбуд” неустойки за прострочення виконання зобовязань у розмірі 433637,51 грн., яка мотивована тим, що ТОВ “Черкасиміськбуд” порушило терміни виконання будівельних робіт по договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. згідно п. 3 Додаткової угоди № 2 від 10.10.2008р.

ТОВ "ТПК Автогазінвест" згідно поданої заяви про уточнення позовних вимог, просило суд стягнути з ТОВ “Черкасиміськбуд” неустойку у розмірі 225541,34 грн.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 11.12.2009р. у справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Черкаській філії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, в звязку з чим провадження у справі було зупинено.

Ухвалою від 28.12.2010р. в звязку з отриманням висновку судової експертизи господарським судом Черкаської області поновлено провадження у справі.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. у справі № 03/2456 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» 686890,00 грн. боргу, 6 868,90 грн. державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011 р. та прийняти нове рішення, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» в позові відмовити повністю, задовольнити зустрічний позов та стягнути з позивача за первісним позовом кошти в розмірі 225 541,34 грн.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. прийнято з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

На підставі апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» на рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. у справі №03/2456, згідно ст. 98 ГПК України, Київським апеляційним господарським судом (колегією суддів у складі головуючого по справі судді Авдєєва П.В., суддів Корсак В.А., Коршун Н.М.) ухвалою від 18.02.2011р. порушено апеляційне провадження.

В звязку з перебуванням судді-доповідача Авдєєва П.В. на лікарняному, проведено повторний автоматичний розподіл справи, згідно розпорядження №01-24/80 від 16.03.2011р. Справу №03/2456 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого по справі судді Корсакової Г.В., суддів - Кондес Л.О., Нєсвєтової Н.М.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2011р., у звязку з перебуванням судді Нєсвєтової Н.М. у відпустці, змінено склад судової колегії: головуючий по справі суддя Корсакова Г.В., судді Кондес Л.О., Чорногуз М.Г.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» у наданому відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011 року у справі № 03/2456 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники відповідача за первісним позовом в судових засіданнях вимоги апеляційної скарги підтримували та просили її задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 17.06.2011р. оголошувалась перерва до 22.06.2011р.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ТПК Автогазінвест" є власником земельної ділянки в адмінмежах Руськополянської сільської ради Черкаського району Черкаської області площею 0,9800 га, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку серія ЯЖ № 121114 (т.1 а.с.63).

24.09.2007р. між ТОВ "ТПК Автогазінвест" (замовник) та ТОВ “Черкасиміськбуд” (підрядник) укладений договір підряду № 2409/07, відповідно до умов п.1.1. якого підрядник зобов'язався на свій ризик виконати за завданням замовника будівництво комплексу автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (метан, пропан) з пунктом переобладнання автомобілів на газоподібні види палива (далі обєкт, роботи, АГНКС-200) за адресою: автошлях Золотоноша - Сміла -Умань км 41+100(праворуч) в адміністративних межах Руськополянської сільської ради (с.Руська Поляна Черкаського району Черкаської області), а замовник зобов'язався в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, прийняти і оплатити роботу по будівництву даного об'єкту (т.1 а.с.5-10).

Згідно з п.1.2. договору роботи виконуються з використанням власних матеріалів підрядника.

Пунктом 2.1. договору сторони визначили, що вартість робіт визначається за договірною ціною, погодженою замовником та підрядником в розмірі 4 685 361 грн. крім того, ПДВ 20% в розмірі 937 072грн. 20коп, що в загальній сумі становить 5 622 433 грн. 20 коп. Розрахунок договірної ціни є невід'ємною частиною цього договору (Додаток № 2).

Згідно з п.2.2. договору договірна ціна, визначена у Додатку № 2 та зазначена в п.2.1. цього договору, включає в себе вартість будівельно-монтажних робіт та вартість матеріалів, що поставляються підрядником.

Відповідно до п.2.3. договору договірна ціна, визначена у Додатку № 2 та зазначена в п.2.1. цього договору, є остаточною договірною ціною, що надається підрядником замовникові, визначеною за проектною документацією.

Пунктом 2.4. договору передбачено, що договірна ціна може бути змінена за згодою сторін у випадках:

- інфляції, більш як 3%;

- збільшення або зменшення обсягів підрядних робіт;

- зміною проектної документації;

Згідно з додатками до підрядного договору, підписаними обома сторонами, зміна договірної ціни здійснюється шляхом підписання додаткової угоди.

Розділом 3 договору сторони визначили такий порядок розрахунків:

Замовник в терміни, погоджені між замовником і підрядником, після підписання цього договору сплачує аванс в розмірі 30% від договірної ціни на придбання матеріалів та обладнання (п.3.1.).

Остаточні розрахунки між сторонами здійснюються помісячно, за фактично виконані обсяги робіт, на підставі поданих підрядником актів форми КБ-2в і КБ-3 з підписанням актів на скриті роботи і здачею кожного технологічного циклу представнику замовника (п.3.2.).

Акти форми КБ-2в та КБ-3 замовник зобов'язаний підписати в 3-х денний термін після їх подання підрядником і оплатити на протязі 5-ти банківських днів з дня підписання. У випадку наявності зауважень до змісту документів, замовник в 3-х денний термін подає підряднику мотивовану відмову від підписання актів, з вказівкою на виявлені невідповідності. Підрядник зобов'язаний усунути недоліки робіт, внести необхідні зміни та подати замовнику нові акти. Оплата робіт здійснюється після узгодження та підписання замовником актів КБ-2в та КБ-3 (п.3.3).

Кінцевий розрахунок за цим договором проводиться замовником не пізніше 30 днів після повного завершення виконання робіт, визначених в п. 1.1. цього договору, включаючи усунення виявлених під час приймання недоліків, тобто після підписання сторонами Акту здачі-приймання виконаних робіт (п.3.4.).

Розрахунки між замовником та підрядником проводяться у безготівковій формі, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок, вказаний в договорі (п.3.5.).

Відповідно до ч.1,2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч.1,2 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

З матеріалів справи вбачається, що договором, укладеним між сторонами, визначено оплату окремих етапів замовленої роботи, а саме, в п.3.2. договору вказано, що остаточні розрахунки між сторонами здійснюються помісячно, за фактично виконані обсяги робіт, на підставі поданих підрядником актів форми КБ-2в і КБ-3 з підписанням актів на скриті роботи і здачею кожного технологічного циклу представнику замовника.

Як вбачається з матеріалів справи та сторонами не заперечується, підрядником були виконані, а замовником прийняті роботи згідно договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. на загальну суму 5599390,80 грн., що підтверджується Актами виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за жовтень 2007р. на суму 1500573,60 грн., за листопад 2007р. на суму 1496499,60 грн., за грудень 2007р. на суму 1699480,80 грн., за січень 2008р. на суму 205426,80 грн., за лютий 2008р. на суму 339807,60 грн., за березень 2008р. на суму 160545,60 грн., за квітень 2008р. на суму 197056,80 грн. Вказані акти та довідки підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств. Прийняті роботи замовник оплатив на суму 5597 328,00грн., що визнається сторонами.

ТОВ «Черкасиміськбуд» листом від 19.02.2008р. № 046 просив відповідача розглянути питання перегляду вартості будівництва АГНКС-200 в м.Черкаси через збільшення вартості фактично виконаних робіт в порівнянні з договірною ціною та необхідністю виконання додаткових робіт, відсутніх в договорі ( т.1 а.с. 29).

У відповідь на лист від 19.02.2008р. № 046 ТОВ «ТПК Автогазінвест» листом від 25.02.2008р. № 16 просило позивача для здійснення експертної оцінки вартості вже виконаних робіт надати на погодження по виконаним роботам: Акти виконаних робіт складені за кошторисною программою з урахуванням попередньо погодженої відповідачем вартості матеріалів і конструкцій застосованих у виконаних роботах, вартості машин і механізмів (на рівні калькуляцій) за допомогою яких виконувались роботи; виконавчу документацію згідно діючим нормативам,в тому числі і контрольно-геодезичні зйомки по земляних роботах, інженерних мережах, фундаментах тощо; паспорти і сертифікати на всі використані у виконаних роботах будівельні матеріали і конструкції;всі журнали робіт згідно ДБН А.3.10-5-96 «Організація будівельного виробництва». По роботах, які ще необхідно виконати в найближчий час надати на погодження кошторисну документацію складену за кошторисною програмою (т.1. а.с. 31).

Листом від 28.02.2008р. № 057 ТОВ «Черкасиміськбуд» повідомило, що акти виконаних робіт ф. КБ-2 передані відповідачу і підписані сторонами; виконавча документація ведеться і знаходться на обєкті; паспорти і сертифікати на всі використані в жовтні-січні матеріали передані замовнику; журнали робіт ведуться виконробами та знаходяться на обєкті. Також позивач зазначив, що до початку виконання робіт, які не увійшли до договору, він буде надавати відповідачу на погодження договірні ціни (т.1. а.с. 32).

18.03.2008р. ТОВ «Черкасиміськбуд» направив до відповідача лист за вих. № 076, в якому позивач вказував, що договірною ціною не було враховано будівництво пункту виміру газу та телефонної каналізації, вартість яких складає 106110 грн. та просив відповідача з метою завершення будівництва обєкту згідно договору та здачі обєкта приймальній комісії, перерахувати на його рахунок 106110 грн. Завершення будівництва підрядник гарантував до 20.04.2008р. (т.1 а.с.35).

Згідно гарантійного листа від 20.03.2008р. № 29 ТОВ «ТПК Автогазінвест» гарантувало перерахувати кошти за виконані будівельні роботи по будівництву пункту виміру газу та телефонної каналізації в сумі 106110 грн. на рахунок TOB “Черкасиміськбуд” в 5-ти денний термін після підписання Акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту (т.1 а.с.36).

ТОВ «Черкасиміськбуд» надіслало на адресу відповідача лист від 03.06.2008р. № 155, в якому позивач, посилаючись на те, що фактичні затрати генпідрядника по будівництву АГНКС-2000 перевищили укладену договірну ціну, просив відповідача підписати форму КБ-2 і форму КБ-3 по будівництву АГНКС-2000 за травень 2008 р. на 849 402,00 грн. за фактично виконані роботи, компенсувати Генпідряднику збільшення витрат на підставі вже підписаних форм замовником та гарантувати оплату подальших витрат Генпідрядника по будівництву АГНКС-2000.

Вказані документи відповідач не підписав.

12.06.2008р. сторони уклали додаткову угоду до договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. згідно з п.1.1. якої підрядник у день підписання даної додаткової угоди зобовязався передати замовнику перелік додаткових робіт, що будуть здійснюватись підрядником, та розрахунок їх вартості ( т. 5 а.с. 19).

Згідно з п. 2 вказаної додаткової угоди вартість додаткових робіт включає в себе вартість будівельно-монтажних робіт та вартість матеріалів, що поставляються підрядником.

Відповідно до п. 3 додаткової угоди загальна вартість додаткових робіт становить 600000 грн., в тому числі ПДВ-100000 грн., є твердою і зміні не підлягає.

Сторони погодили, що розрахунок за додаткові роботи буде здійснюватись у наступному порядку: щоквартально (не пізніше останнього дня кварталу), починаючи з дня підписання акту вводу в експлуатацію Обєкта будівництва державною комісією, у порядку передбаченому чинним законодавством України, шляхом перерахування замовником на рахунок підрядника грошових коштів у розмірі 150000 грн., в т.ч. ПДВ -25000 грн. (п.5 додаткової угоди).

Згідно довідки про фактичну вартість будівництва, узгодженої представниками сторін, вартість робіт, визначених у договорі підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. становить 6222433,20 грн., в т.ч. ПДВ 1037072,20 грн. (т.1 а.с.13).

10.10.2008р. сторони уклали додаткову угоду № 2 до договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007, у відповідності з якою сторони підтвердили наявність незавершених робіт на об'єкті будівництва комплексу автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (метан, пропан) з пунктом переобладнання автомобілів на газоподібні види палива (далі - незавершені роботи) на день підписання цієї угоди, а саме:

1.1. операторська

1.1.1 не завершені роботи по дашку над вхідними дверима, не встановлені світильники;

1.1.2 відсутня система водовідведення

1.1.3 не зашита тильна сторона покрівлі

1.1.4 розбите вікно над вхідними дверима

1.2 АГНКС (в огорожі)

1.2.1 заправні острівці не підготовлені до фарбування

1.2.2 відсутня тротуарна платка в місцях посадки та висадки пасажирів, тротуарній доріжці

1.2.3 покрівельна оцинкована сталь не притиснута до оцинкованого коробу (нема кріпильних частин)

1.2.4 не зашиті з'єднання колон до елементів підвісної стелі

1.3 котельня

1.3.1 відсутнє освітлення згідно проекту

1.3.2 не завершений фасад будівлі

1.3.3 відсутній дефлектор.

1.4 майстерня

1.4.1 не утеплена і не закрита зовнішня стіна

1.4.2 відсутні вентиляційні приточні і витяжні короба в боксі, майстерні, коридорі, роздягальні.

1.4.3 відсутня система водовідведення з покрівлі.

1.4.4 не зашита тильна сторона покрівлі

1.5 генеральний план

1.5.1 відсутня огорожа блока компресорів.

1.5.2 відсутній дренаж (із щебеню)

1.5.3 наявне осідання ґрунту на свердловині

2. Даний перелік недоліків є остаточним та не підлягає доповненню замовником.

3. Підрядник зобов'язався усунути виявлені недоліки та виконати свої зобов'язання по договору №2409/07 від 24.09.2007 року в повному обсязі до 31 жовтня 2008 року.

4. Сторони дійшли згоди змінити порядок розрахунку за додаткові роботи встановлений в п.5. Додаткової угоди від 12.06.2008р. наступним чином : “Розрахунок за додаткові роботи у розмірі 600 000 грн. будуть здійснюватись у наступному порядку :

- щоквартально (не пізніше останнього дня кварталу), починаючи з дня усунення всіх недоліків перелічених у п.1. Додаткової угоди №2 від 21.09.2008р., про що підписується акт усунення виявлених недоліків уповноваженими представниками сторін, шляхом перерахування Замовником на рахунок Підрядника грошових коштів у розмірі 150 000,00грн, в т.ч. ПДВ -25 000,00грн.

5. Сторони погодили, що перелічені у п.1 даної Додаткової угоди недоліки які будуть усунуті підрядником у порядку погодженому сторонами у даній Додатковій угоді, не є перешкодою для введення об'єкта будівництва Державною комісією в експлуатацію у порядку передбаченому чинним законодавством України.

6. Решта умов Договору підряду №2409/07 від 24.09.2007р. залишаються без змін.

7. Дана додаткова угода є невід'ємною частиною Договору підряду №2409/07 від 24.09.2007р., складена у двох оригінальних примірниках по одному для кожної із сторін, що мають однакову юридичну силу, та вступає в дію з моменту підписання її сторонами (т.1 а.с.11-12).

Згідно з Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта від 25.12.2008р. комплекс автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (метан, пропан) з пунктом переобладнання автомобілів на газоподібні види палива АГНКС-200 прийнято в експлуатацію.

27.07.2009р. за вих. № 65 ТОВ “ТПК Автогазінвест” направило позивачу повідомлення про припинення договору підряду, в якому повідомило про повне припинення будь-яких договірних відносин з TOB “Черкасиміськбуд” та розірвання Договору підряду №2409/07 від 24.09.2007р. через те, що станом на 23 липня 2009 року TOB “Черкасиміськбуд” не завершило роботи в повному обсязі до 31.10.2008р. (п.3 додаткової угоди № 2), а також відсутній Акт усунення виявлених недоліків, підписаний повноваженими представниками сторін як цього вимагає п.4. Додаткової угоди (т.1 а.с.16).

01.09.2009р. за вих. № 151 ТОВ “Черкасиміськбуд” направило ТОВ “ТПК Автогазінвест” вимогу щодо сплати 849402 грн. згідно актів виконаних підрядних робіт (ф.КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) за травень 2008 р.

Вказана вимога залишилась ТОВ “ТПК “Автогазінвест” без задоволення.

Предметом первісного позову у даній справі є стягнення з відповідача 706110 грн. заборгованості за виконані позивачем роботи по будівництву комплексу автомобільної газонаповнювальної компресорної станції з пунктом переобладнання автомобілів АГНКС-200 згідно договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р., в тому числі 600000 грн. заборгованості за виконані додаткові роботи та 106110 грн. - за виконані роботи по будівництву пункту виміру газу та телефонної каналізації.

Місцевий господарський суд задовольняючи первісний позов частково виходив з його обґрунтованості на суму 686 890 грн.

Проте, судова колегія з таким висновком суду не погоджується та виходить з наступного.

За умовами додаткової угоди від 12.06.2008р. до договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р., сторони погодили, що підрядник у день підписання даної додаткової угоди зобовязаний передати замовнику перелік додаткових робіт, що будуть здійснюватись підрядником, та розрахунок їх вартості. Відповідно до п. 3 додаткової угоди загальна вартість додаткових робіт становить 600000 грн., в тому числі ПДВ-100000 грн., є твердою і зміні не підлягає.

Як встановлено судовою колегією підрядник не передавав замовнику перелік додаткових робіт, що будуть здійснюватись підрядником та перелік таких додаткових робіт сторонами не визначений.

Судова колегія не приймає до уваги посилання ТОВ “Черкасиміськбуд” на додаткову угоду № 2 від 10.10.2008р., оскільки сторони у вказаній угоді підтвердили наявність, на день підписання даної угоди, незавершених робіт на об'єкті будівництва, які підрядник зобовязався виконати до 31.10.2008р. та погодили, що перелічені у п.1 даної Додаткової угоди недоліки, які будуть усунуті підрядником у порядку погодженому сторонами у даній Додатковій угоді, не є перешкодою для введення об'єкта будівництва Державною комісією в експлуатацію у порядку передбаченому чинним законодавством України.

Таким чином, з огляду на зазначене, з матеріалів справи не вбачається досягнення сторонами домовленості щодо предмета додаткових робіт, а тому судова колегія вважає, що додаткова угода від 12.06.2008р. до договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. є такою, що неукладена.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно зі ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, за оцінкою колегії суддів, доводи позивача про те, що ним були виконані додаткові роботи на суму 600000 грн. не підтверджуються належними та допустимими доказами з огляду на відсутність погодженого сторонами переліку таких додаткових робіт та актів виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в і Довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3.

ТОВ «Черкасиміськбуд» в обгрунтування позовних вимог посилається на те, що замовник 03.06.2008р. отримав від позивача акти виконаних підрядних робіт форми КБ-2 і довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 по будівництву АГНКС-2000 за травень 2008 р. на суму 849 402,00 грн., однак вказаних документів не підписав, обгрунтованих заперечень щодо обєму, вартості та якості виконаних робіт на адресу підрядника не надіслав.

З матеріалів справи вбачається, що надсилаючи відповідачу для підписання вказані Акти форм КБ-2 та довідку форми КБ-3 за травень 2008 р. на суму 849 402,00 грн., позивач посилався на те, що фактичні затрати генпідрядника по будівництву АГНКС-2000 перевищили укладену договірну ціну, в звзку з чим просив компенсувати Генпідряднику збільшення витрат на підставі вже підписаних форм замовником.

Судова колегія зазначає, що пунктом 2.4. договору підряду передбачена можливість зміни договірної ціни, яка здійснюється сторонами шляхом підписання додаткової угоди.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було погоджено збільшення договірної ціни в звязку зі збільшенням затрат підрядника та відповідна додаткова угода про зміну ціни договору сторонами не укладалась.

З огляду на зазначене, судова колегія вважає недоведеними позивачем наявність правових підстав вимагати від відповідача сплати 849 402,00 грн.

З наявної в матеріалах справи Довідки про фактичну вартість будівництва вбачається погодження сторонами вартості робіт в сумі 6222 433,20 грн. з урахуванням вартості додаткових робіт (600 000 грн.), виконання яких, як встановлено вище, позивачем не доведено.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача 600 000 грн. вартості виконаних додаткових робіт, судова колегія вважає недоведеними.

Як вбачається з матеріалів справи та сторонами не заперечується, роботи по будівництву пункту виміру газу та телефонної каналізації були виконані ТОВ «Черкасиміськбуд» та прийняті ТОВ “ТПК Автогазінвест” на підставі Актів виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в № 5 за листопад 2007р. на суму 34574,40 грн., № 9 за грудень 2007р. на суму 66057,60 грн., № 19 за січень 2008р. на суму 5476,00 грн., № 24 за лютий 2008р. на суму 456,00 грн., всього на загальну суму 106564 грн.

Прийняті роботи згідно вказаних актів, як встановлено вище, відповідачем оплачені.

З огляду на зазначене, посилання позивача на те, що вказані роботи в сумі 106110 грн. є неоплаченими, не зважаючи на гарантійний лист відповідача від 20.03.2008 № 29, не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Таким чином, судова колегія вважає необґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 106110 грн. заборгованості за виконані роботи по будівництву пункту виміру газу та телефонної каналізації.

Відповідно до висновків № 1019/545 судової будівельно-технічної експертизи, загальна вартість робіт, виконаних TOB “Черкасиміськбуд” на об'єкті-комплексі автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (метан, пропан) з пунктом переобладнання автомобілів на газоподібні види палива, який розташований за адресою: автошлях Золотоноша - Сміла-Умань км. 41+100 (праворуч) в адміністративних межах Руськополянської сільської ради ( с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області) до експлуатації склала 7435,326 тис. гривень з ПДВ (без вартості затрат замовника).

Обєм і вартість виконаних робіт, які визначені генеральним підрядником у актах приймання виконаних підрядних робіт за травень місяць 2008р. (форма КБ-2в) відповідають фактичним обємам і віртості робіт при будівництві комплексу автомобільної газонаповнювальної компресорної станції, але вартість робіт (виконано на суму 844740 грн. з ПДВ), визначена в даних актах не відповідає вартості даних робіт визначених у довідці про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за травень 2008р. (849402 грн. з урахуванням ПДВ). Різниця складає 4662 грн. з урахуванням ПДВ.

Згідно висновку судового експерта, наданому в судовому засіданні 13.01.2011р., вартість робіт невиконаних TOB “Черкасиміськбуд” на обєкті становить 19220 грн. в цінах 2008р.

Покладаючи в основу оскаржуваного рішення зазначені висновки судового експерта, місцевий господарський суд не повно зясував обставини, що мають значення для справи та не здійснив оцінки доказів в їх сукупності за правилами, встановленими статтею 43 ГПК України відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

З огляду на встановлені обставини справи та зібрані у ній докази, судова колегія вважає вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 706110 грн. заборгованості недоведеними та не вбачає підстав для їх задоволення.

Отже, рішення місцевого господарського суду, яким позовні вимоги за первісним позовом задоволені частково, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову повністю.

Щодо вимог зустрічного позову про стягнення з ТОВ “Черкасиміськбуд” неустойки у розмірі 225541,34 грн., судова колегія зазначає наступне.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що згідно п.3 Додаткової угоди № 2 від 10.10.2008р. кінцевим терміном виконання підрядником зобовязань по договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. в повному обсязі було 31.10.2008р. Проте, ТОВ “Черкасиміськбуд” зазначену умову не виконало та, оскільки станом на 15.09.2009р., вартість невиконаних будівельних робіт становить 623042,40 грн. (6222433,20 грн.- 5599390,80 грн.), підрядник відповідно до п.7.3. договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. повинен сплатити неустойку за період з 01.11.2008р. по 30.04.2009р., розмір якої становить 225541,34 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст.611 ЦК України).

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Згідно зі ст.230 ГК України штрафними санкціями визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч.6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

Пунктом 4.1. договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. передбачено, що підрядник виконує роботи, визначені у п.1.1. цього договору, в терміни, встановлені Календарним графіком робіт (додаток № 1), що є навідємною частиною цього договору.

Згідно з п.7.3. договору підряду № 2409/07 від 24.09.2007р. за порушення підрядником строків виконання робіт згідно Календарного плану робіт (додаток № 1), він сплачує пеню в розмірі 0,2% від вартості робіт, виконання яких прострочено, за кожен день прострочення.

Таким чином, п.7.3. договору встановлює відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт згідно Календарного плану робіт.

Позивач же за зустрічним позовом застосовує п.7.3. договору для нарахування неустойки за порушення терміну виконання незавершених робіт згідно Додаткової угоди № 2 від 10.10.2008р., а не за прострочення виконання робіт згідно Календарного плану робіт.

Водночас, як вбачається з розрахунку позивача за зустрічним позовом, останній при нарахуванні неустойки враховує вартість додаткових робіт на суму 600000 грн., предмет яких, як встановлено вище, сторонами не визначений.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає позовні вимоги за зустрічним позовом необгрунтованими та не вбачає підстав для їх задоволення.

Колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд відмовляючи в задоволенні зустрічного позову не навів мотивів з яких він дійшов відповідного висновку, чим порушив приписи ст. 84 ГПК України щодо змісту судового рішення.

Однак, зазначене порушення судом норм процесуального права не призвело до прийняття по суті неправильного рішення, в звязку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. прийняте з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає частковому скасуванню. Апеляційна скарга задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» на рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. у справі № 03/2456 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. у справі № 03/2456 скасувати в частині задоволення первісного позову.

Прийняти рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити повністю.

3. В іншій частині рішення господарського суду Черкаської області від 18.01.2011р. залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» (180000, м.Черкаси, вул. Б.Вишневецького,37, ідентифікаційний код 32414954) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТПК Автогазінвест» (19602, Черкаська область, Черкаський район, с. Руська Поляна, вул. Леніна, 97, ідентифікаційний код 34363413) 3434,45 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити господарському суду Черкаської області.

6. Матеріали справи № 03/2456 повернути до господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя

Судді