Постанова № 16285939, 10.06.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2011 р. Справа № 67/05-10

Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя Погребняк В.Я., суддя Гончар Т.В., суддя Слободін М.М.,

при секретарі Зозулі О.М.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 за довіреністю № б/н від 05.07.2010 р.

відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3 за довіреністю № б/н від 17.08.2010 р.,

третьої особи: ОСОБА_4 за довіреністю № б/н від 04.04.2011 р., ОСОБА_5 за довіреністю № б/н від 19.05.2011 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства «Квадеко», м. Харків (вх. № 143 3Х/3-11 від 01.04.2011 р..) на рішення господарського суду Харківської області від 14.03.2011 р. у справі № 67/05-10,

за позовом приватного підприємства «Квадеко», м. Харків,

до фізичної особи підприємця ОСОБА_2, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фірма Ubitexx, м. Мюнхен, Німеччина,

про стягнення 344456, 15 грн.

встановила:

В серпні 2010 р. Приватне підприємство «Квадеко», м. Харків (далі позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (далі відповідач) про стягнення 344456, 15 грн.

Позивач вказав, що в період часу з 05.02.2009 р. по 12.10.2009 р. ним на користь відповідача була перерахована передоплата в розмірі 306 105, 00 грн. за послуги, що повинні були бути надані відповідачем відповідно до договору № 200707-01 від 20.07.2007 р. та узгоджених сторонами заявок. Оскільки заявки сторонами узгоджені не були, послуги (роботи) відповідачем не надані, позивач вважає кошти в розмірі 306105,00 грн. отриманими без достатніх правових підстав, просить суд стягнути їх, а також три відсотки річних в розмірі 10890, 39 грн. та індекс інфляції в розмірі 27460,76 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.09.2010 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фірми Ubitexx, м. Мюнхен, Німеччина.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.03.2011 р. (суддя Буракова А.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на недоведеність позивачем підстав позову. Господарський суд дійшов до висновку, що матеріали справи містять докази надання відповідачем послуг відповідно до договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.

Позивач із рішенням господарського суду Харківської області від 14.03.2011 р. у справі № 67/05-10 не погодився, 25.03.2011 р. звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким вимоги позову задовольнити повністю. Апеляція мотивована посиланням на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також неповне зясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи. Зокрема, позивач зазначив, що місцевий господарський суд не дав оцінки тому факту, що заявки не були узгоджені сторонами, тому не були визначені послуги, які повинний був надати відповідач. Також позивач просив апеляційний суд звернути увагу на те, що надання послуг відповідно до договору підтверджується підписаними актами виконаних робіт, які не складалися, оскільки послуг не було надано. Будь-які докази підписання актів виконаних робіт у справі відсутні, але місцевий господарський суд цьому факту оцінки також не надав. Окрім цього, позивач заперечив висновок місцевого господарського суду про те, що зміст комплексної судово-економічної експертизи та судової експертизи компютерної техніки та програмних продуктів №8836/8837 підтверджує факт направлення відповідачем позивачу результатів послуг, посилаючись на порушення порядку отримання обєкту експертного дослідження та відсутність у висновку експертів чітко визначених даних про виконання передбачених договором №200707-01 від 20.07.2007 р. послуг.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, які надійшли до апеляційного суду 03.06.2011 р., позивач просить колегію суддів звернути увагу на наявність підстав до кваліфікації договору №200707-01 від 20.07.2007 р. неукладеним в частині неузгоджених сторонами заявок. Крім того, позивач акцентував увагу суду на безпідставне посилання експертів у висновку №8836/8837 на те, що обєкт дослідження містить достовірну інформацію.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу від 05.05.2011 р. послався на законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, просив залишити його без змін. В обґрунтування своєї позиції послався на той факт, що позивачем були здійснені систематичні і послідовні оплати, розмір яких відповідає сумам, зазначеним у неузгоджених сторонами заявках. Крім того, просив апеляційний суд звернути увагу на той факт, що чотири оплати здійснені з формулюванням «за надані послуги», що, на його думку, свідчить про те, що оплата не була попередньою, а була сплатою за фактично надані послуги. Крім того, з метою розяснення характеру наданих послуг відповідач зазначив, що замовником послуг виступила фірма Ubitexx, ФРН, яка перераховувала кошти на адресу позивача для наступного їх розподілу між учасниками групи програмістів, в тому числі відповідачу. Визнання фірмою Ubitexx того факту, що послуги з боку ПП «Квадеко»надані в повному обсязі і належної якості, на думку відповідача, свідчить про те, що група програмістів фактично надала позивачу послуги, в силу чого грошові кошти слід вважати отриманими позивачем на належній правовій підставі.

Третя особа фірма Ubitexx у відзиві на апеляційну скаргу від 13.05.2011 р. (вх. № 4885), вимоги апеляційної скарги не визнала, просила апеляційний суд залишити рішення місцевого господарського суду без змін. При цьому третя особа послалася на зміст висновку комплексної судово-економічної експертизи та судової експертизи компютерної техніки та програмних продуктів №8836/8837, який, на думку даного учасника, спростовує твердження позивача про ненадання послуг. Крім того, представник третьої особи послався на зміст п. 4.3. договору і тлумачив його таким чином, що оформлення актів виконаних робіт, передбачених п. 4.3. договору, не є обовязковим для підтвердження факту надання послуг.

Автоматизованою системою документообігу Харківського апеляційного господарського суду для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Погребняк В.Я., суддя Гончар Т.В., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.04.2011 р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження, призначено до розгляду на 16.05.2011 р.

В судове засідання 16.05.2011 р. зявилися уповноважені представники відповідача і третьої особи і надали пояснення по суті спору. Позивач свого представник в судове засідання не направив, клопотанням від 13.05.2011 р. просив розгляд справи відкласти.

В судовому засіданні 16.05.2011 р. розгляд справи відкладено на 08.06.2011 р.

В судове засідання 08.06.2011 р. зявилися уповноважені представники сторін і третьої особи і надали пояснення по суті спору.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи позивача, заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі та додатково поданих доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а зазначене рішення господарського суду Харківської області підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.07.2007 р. між Приватним підприємством «Квадеко»(Замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Виконавець) був укладений договір № 200707-01 (далі Договір), у відповідності до п.1.1. якого за завданням замовника (позивача) виконавець (відповідач) зобовязується надати передбачені договором послуги, а замовник (позивач) зобовязується прийняти та оплатити надані послуги.

Згідно п.1.2. Договору під послугами, передбаченими п.1.1., маються на увазі послуги, які додатково повинні бути встановлені тільки згідно зі специфікаціями послуг, тобто вказаними у п.1.1. заявками про надання послуг (далі заявки), що є невідємними частинами даного договору.

Таким чином, зміст договору в цій частині встановлює порядок визначення конкретного переліку послуг, що підлягають наданню шляхом оформлення заявок на надання послуг.

Зі змісту проектів заявок, не узгоджених сторонами, випливає, що предметом послуг є процедура створення компютерних програм (розподіл завдань між програмістами та координація їх діяльності) та власне створення таких програм.

Згідно до п.2.5. Договору виконавець (відповідач) надає передбачені договором послуги та передає їх результати протягом строку, який додатково встановлюється у специфікаціях послуг, тобто у п.1.2. заявок стосовно кожного виду послуг.

Згідно п.6.3. Договору оплата наданих послуг здійснюється замовником (позивачем) у безготівковій формі шляхом перерахування встановленої у п.6.1. договору суми на банківський рахунок виконавця (відповідача) у 10-денний строк з дня підписання акта-приймання-передачі послуг.

Відповідно до п 6.4. Договору у ході надання послуг сторони можуть домовитися про попередню оплату послуг, що надаються.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем були складені наступні заявки про надання послуг до договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.:

№ 20 від 26.12.2008 р. на суму 43466,00 грн.,

№ 21 від 22.01.2009 р. на суму 43360,00 грн.,

№ 22 від 26.02.2010 р. на суму 32108,00 грн.,

№ 23 від 27.03.2009 р. на суму 41581,00 грн.,

№ 24 від 29.04.2009 р. на суму 43227,00 грн.,

№ 25 від 26.05.2009 р. на суму 41781,00 грн.,

№ 26 від 24.06.2009 р. на суму 16406,00 грн.,

№ 27 від 29.07.2009 р. на суму 17030,00 грн.,

№ 28 від 28.08.2009 р. на суму 27146,00 грн. (т.1 а.с. 33-50)

Проте, зазначені заявки містять підпис та печатку юридичної особи лише позивача, підпис відповідача відсутній.

Як свідчать матеріали справи, позивачем на рахунок відповідача була перерахована сума попередньої оплати за надані послуги в загальній сумі 123624,00 грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями:

№ 343 від 05.02.2009 р. на суму 48156,00 грн.,

№ 367 від 05.03.2009 р. на суму 43360,00 грн.,

№ 395 від 06.04.2009 р. на суму 32108,00 грн. (т.1, а.с. 20-22)

Як вбачається з матеріалів справи, платіжні доручення № 426 від 07.05.2009 р. на суму 40135,00 грн., № 445 від 07.05.2009 р. на суму 529,00 грн., № 447 від 08.05.2009 р. на суму 917,00 грн., № 461 від 04.06.2009 р. на суму 33152,00 грн., № 483 від 05.06.2009 р. на суму 10075,00 грн., № 497 від 08.07.2009 р. на суму 31706,00 грн., № 518 від 08.07.2009 р. на суму 10075,00 грн., № 531 від 06.08.2009 р. на суму 16406,00 грн., № 564 від 08.09.2009 р. на суму 17030,00 грн., № 628 від 12.10.2009 р. на суму 27146,00 грн., на загальну суму 187171,00 грн. містять напис: призначення платежу «оплата за надані послуги згідно Договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.»(т.1, а.с.23-32).

Перераховані суми кваліфіковані місцевим господарським судом як оплата за фактично виконані послуги і даний висновок був покладений судом в обґрунтування рішення про відмову в задоволенні позову в якості однієї з підстав відмови.

По справі за клопотанням відповідача призначене та проведене комплексне експертне дослідження.

Згідно висновків комплексної судово-економічної експертизи та судової експертизи компютерної техніки та програмних продуктів № 8836/8837 судовому експерту-економісту не надається можливим встановити документальне підтвердження замовлення послуг з боку ПП «Квадеко»та відповідно виконання послуг програмного забезпечення за договором № 200707-01 від 20.07.2007 р. ФОП ОСОБА_2

В мотивувальній частині експертного висновку в цій частині зазначено, що у справі відсутні обовязкові документи, з якими правила бухгалтерського обліку повязують передання наданих послуг і фіксацію факту виконання послуг.

Висновок експертів в сфері компютерних технологій сформульований наступним чином: «По третьому питанню: З наведеної у матеріалах справи інформації можна зробити висновок, що виконання робіт по розробці програмного продукту, таких як вивчення та обговорення стану проекту, розподіл завдань, девелопмент та підтримка проекту, проводилось Відповідачем з його облікових записів SVN, Mantis, Skype та електронної пошти.

По четвертому питанню: З наведеної у матеріалах справи інформації можна зробити висновок, що Відповідач виконував передачу результатів робіт по розробці програмного продукту шляхом завантаження змін до текстів програм, конфігураційних файлів, документації, тощо до серверу SVN. Також результатами виконання послуг, таких, як вивчення та обговорення стану проекту, розподіл завдань, девелопмент та підтримка проекту, можна вважати листування за допомогою програми Skype та електронної пошти, а також обговорення задач, помилок та зауважень на сервері відстеження помилок Mantis. Крім цього, Відповідач надавав звітність щодо виконаних програм протягом кожного звітного місяця роботи за допомогою електронної пошти»Наведені висновки експертів по третьому та четвертому питанню були сприйняті місцевим господарським судом як доказ виконання послуг відповідачем і покладені в основу рішення як одна з підстав відмови в задоволенні позовних вимог.

Оцінивши докази у їх сукупності, колегія суддів доходить до висновку про невідповідність висновків місцевого господарського суду встановленим по справі обставинам.

Так, перерахування грошових коштів на користь відповідача, здійснені позивачем у період часу з травня по жовтень 2009 р., кваліфіковані місцевим господарським судом як оплата за фактично надані послуги з огляду на те, що у призначенні платежу було зазначено «оплата за надані послуги».

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком з огляду на наступне.

Зазначення призначення платежу у платіжних дорученнях не є підтвердженням виконання зобовязання, оскільки кожна суттєва для справи обставина повинна підтверджуватися належними і допустимими доказами.

Відповідно до приписів ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Таким чином, зміст платіжного доручення, в тому числі в частині зазначення в призначенні платежу про надання послуг, може ґрунтуватися тільки на первинних документах.

Як достовірно встановлено колегією суддів і не заперечується учасниками спору, у справі відсутні як результати наданих послуг, так і акти передання-приймання наданих послуг, передбачені п.4.3. угоди сторін.

Таким чином, тлумачення змісту платіжних доручень як доказу фактичного надання послуг є безпідставним і таким, що суперечить законодавчо закріпленим принципам бухгалтерського обліку.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить до висновку про те, що здійснену в період часу лютий жовтень 2009 р. оплату, перераховану позивачем на адресу відповідача, слід кваліфікувати як попередню.

Оцінюючи твердження відповідача про фактичне надання послуг у повному обсязі, з чим погодився суд першої інстанції, колегія суддів доходить до висновку, що воно суперечить зібраним по справі доказам.

Відповідно до п.4.2. Договору передання-приймання результатів наданих послуг за договором здійснюється шляхом передання виконавцем (відповідачем) замовнику (позивачу) результатів наданих ним послуг, що за змістом та оформленням відповідають умовам та вимогам договору, додаткових угод та інших додатків до нього, що є його невідємними частинами, та вимогам чинного законодавства України.

Пунктом 4.3. Договору встановлено, що передання приймання результатів наданих послуг оформлюється Актом приймання-передачі, що посвідчується уповноваженими представниками сторін, та у необхідних випадках з оформленням інших документів, що мають супроводжувати порядок передання результатів наданих послуг від виконавця замовнику.

Положеннями ст.526 ЦК України встановлено, що зобовязання повинне виконуватися відповідно до договору.

Аналіз пунктів 4.2. та 4.3. Договору з урахуванням приписів ст.526 ЦК України приводить колегію суддів до висновку, що положення цих пунктів не є альтернативними, тобто не встановлюють різного прийнятного для сторін порядку передання-приймання результату послуг. Колегія суддів вважає, що п.4.2. встановлює спосіб передання результату наданих послуг, а п.4.3. встановлює звичайну для договорів даного виду умову, що факт передання результату наданих послуг підтверджується виключно актом приймання передачі, що посвідчується підписами сторін угоди.

Такі акти в матеріалах справи відсутні, будь-яких доказів їх існування відповідачем або третьою особою суду не надано.

Таким чином, у відповідача відсутні передбачені договором і законом підстави стверджувати про належне виконання зобовязання.

Враховуючи, що позов ПП «Квадеко»обґрунтований посиланням на положення ст.1212 ЦК України (зобовязання, що випливає з необґрунтованого збагачення), відповідач не позбавлений в межах ексцепції (заперечення проти позову) доводити факт надання послуг у повному обсязі і факт ухилення позивача від підписання актів передання-приймання наданих послуг.

Жодних доказів того, що позивач ухилявся від підписання актів передання-приймання наданих послуг відповідачем суду не надано.

Аналогічно не надано жодних доказів звернення відповідача до позивача з вимогою про складення таких актів, їх підписання, узгодження, тощо.

В частині фактичного надання послуг колегія суддів зазначає, що належних і допустимих доказів такого виконання по справі немає.

Так, перелік і характер послуг, що підлягали наданню відповідачем, повинний був бути визначений сторонами шляхом узгодження заявок - п.1.2. договору сторін. Аналіз зазначеного пункту з урахуванням того факту, що договір іншої вказівки на характер і перелік послуг не містить, свідчить про неможливість надання послуг, оскільки їх характер, кількість і вид невідомі.

Заява відповідача про надання послуг на підставі не узгоджених сторонами заявок про надання послуг до договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.: № 20 від 26.12.2008 р., № 21 від 22.01.2009 р., № 22 від26.02.2010 р., № 23 від 27.03.2009 р., № 24 від 29.04.2009 р., № 25 від 26.05.2009 р., № 26 від 24.06.2009 р., № 27 від 29.07.2009 р., № 28 від 28.08.2009 р., в разі її правдивості свідчить тільки про те, що боржник на власний ризик виконав послуги, виконання яких кредитор йому не доручав.

Відповідно до ч.2 ст.509 ЦК України (підстави виникнення зобовязання), п.1 ч.2 ст.11 ЦК України зобовязання виникає на підставі договору, тому виконання не узгодженої сторонами заявки, яка є невідємною частиною договору, не створює для кредитора обовязку оплати.

Крім того, доказів прийняття кредитором виконання, передбачених ч.1 ст. 545 ЦК України ФОП ОСОБА_2 не має, тому навіть в разі доведення факту надання ним послуг за неузгодженими заявками такий факт не створює підстав для отримання оплати, оскільки зобовязання по виконанню робіт вважається невиконаним до прийняття виконання кредитором.

В цій частині колегія суддів також зазначає, що твердження відповідача про фактичне надання послуг є безпідставними.

Так, в обґрунтування висновку про фактичне виконання ФОП ОСОБА_2 зобовязання у повному обсязі місцевий господарський суд послався на зміст комплексної судово-економічної експертизи та судової експертизи компютерної техніки та програмних продуктів №8836/8837.

Аналіз висновку наведеної експертизи приводить суд до висновку про те, що він є недопустимим доказом в частині дослідження компютерних технологій як такий, що здійснений із порушеннями порядку проведення судових експертиз, встановленого приписами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питаньпідготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року N 53/5 (далі Інструкція).

Окрім цього, зміст експертизи в частині дослідження компютерних технологій є неконкретним і суперечливим.

Так, відповідно до висновків експерта-бухгалтера (по першому питанню) надання послуг ФОП ОСОБА_2 за зазначений у позові період часу наданими документами не підтверджено.

В цій частині колегія суддів звертає увагу, що зазначений експертом акт виконаних робіт №12/175 від 31.12.08 р., за яким підтверджено надання відповідачем послуг на суму 51030,00 грн., відноситься до періоду часу 2007-2008 р. і не має відношення до предмету даного спору.

Висновок експерта-бухгалтера не викликає зауважень з боку колегії суддів щодо порядку його проведення і приймається як належний і допустимий доказ, зміст якого свідчить про безпідставність тверджень ФОП ОСОБА_2 про надання послуг ПП «Квадеко».

В іншій частині (дослідження компютерних технологій) висновок експертів оцінюється колегією суддів критично.

Так, висновок експертів в області компютерних технологій, розцінений місцевим господарським судом як підтвердження зайнятої відповідачем позиції, ґрунтується на дослідженні лазерного компакт-диску TDK CD-R80 INKJET PRINTABLE 52X (т.2, а.с. 93) на якому нібито знаходиться інформація щодо діяльності ФОП ОСОБА_2

Даний диск був вручений суду відповідачем 06.10.2010 р. без додержання процедури вилучення інформації і оформлення носія належним чином (т.2 а.с.40).

Однак, відповідно до п.п. 3.1., 3.4. Інструкції експертиза проводиться після подання особою чи органом, яка її призначила, матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції. Вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколами згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол мають підписати всі особи, які брали участь у вилученні об'єктів, відібранні зразків. Об'єкти, що надаються на дослідження, відповідно упаковуються та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Для відібрання зразків особа або орган, які призначили експертизу, можуть залучити спеціаліста. Якщо в матеріалах справи є дані про особливості виявлення, вилучення, зберігання об'єкта експертного дослідження або про інші обставини, що могли вплинути на його властивості та ознаки, про них слід зазначити в постанові (ухвалі) про призначення експертизи та надіслати засвідчені належним чином копії протоколів слідчих дій в експертну установу (експертові).

Крім того, приписами п.138, 139 Інструкції, які регламентують порядок проведення саме експертизи компютерної техніки та компютерних продуктів, встановлено, що для дослідження інформації, що міститься на комп'ютерних носіях, експертові надається сам комп'ютерний носій, а також комп'ютерний комплекс, до складу якого входить досліджуваний носій. У деяких випадках на дослідження може надаватися тільки комп'ютерний носій. У такому разі, якщо перед експертами ставляться питання стосовно дат та часу певних дій користувача, експертам надається інформація щодо показів годинника реального часу комп'ютера, з якого вилучено носій.

Вивченням матеріалів справи та постанови про призначення судової експертизи від 05.10.2010 р. (т.2, а.с. 35) колегією суддів встановлено, що експертиза була призначена місцевим господарським судом ще до отримання диску, без проведення жодних заходів щодо отримання обєктів експертного дослідження та компютерного комплексу в порядку, визначеному законодавством.

Так, місцевий господарський суд не встановлював, на якому саме компютерному обладнанні виконувалися вказані відповідачем послуги, де обладнання розташоване, не проводив вилучення інформації, не складав передбаченого п.п. 3.1., 3.4. Інструкції протоколу, не засвідчував обєкт дослідження (компютерний носій) підписами учасників процесуальної дії, не упаковував носій шляхом, що виключає внесення змін до записаної інформації (відповідно до маркування диску, він здатний до багаторазового запису та внесення змін до записаної інформації).

Аналогічним чином, порушуючи приписи п. 138, 139 Інструкції, місцевий господарський суд не провів вилучення компютерного комплексу, на якому, за твердженням відповідача, виконувалися послуги, не зафіксував показники годинника компютерного комплексу, що унеможливило обєктивне встановлення часу створення облікових записів на диску.

Порушення порядку отримання обєкту дослідження отримало своє відображення у змісті експертного висновку.

Так, абз.1 (т.2, а.с. 101-мотивувальна частина експертного висновку) містить таке: «У ході дослідження експерт виходив з того, що інформація, надана Відповідачем, відповідає дійсності, і наведений нижче перелік облікових записів належав і використовувався Відповідачем, а люди, спілкування з якими здійснювалося за допомогою електронної пошти або програми Skype, мали відношення до Позивача».

Цей текст свідчить про те, що експерти під час проведення дослідження не мали підстав довіряти наданій інформації в жодній частині, тому експертом була застосована презумпція достовірності наданої інформації і на ній ґрунтується весь висновок експертизи №8836/8837 в частині дослідження компютерної техніки і програмних продуктів.

Колегія суддів зазначає, що застосована експертом презумпція є повністю необґрунтованою, оскільки достовірність і обєктивність обєкта дослідження забезпечується виключно додержанням встановленого законодавством спеціального порядку отримання (вилучення) і оформлення обєктів експертних досліджень. Будь-які презумпції щодо достовірності обєкта дослідження є неприпустимими.

Таким чином, висновок експертиза № 8836/8837 в частині дослідження компютерної техніки і програмних продуктів критично оцінюється колегією суддів.

Окрім цього, зміст експертного висновку № 8836/8837 в частині містить суперечності і неповноту, що виключає його використання в якості належного доказу.

Так, питання № 2, поставлене судом на вирішення експертів, зобовязує останніх конкретизувати, які саме послуги були виконані.

Вивчення висновку № 8836/8837 свідчить про те, що експерти ані в мотивувальній, ані в резолютивній частині висновку не зазначили, які саме програмні продукти були створені (виконані) відповідачем, чи відповідають вини переліку програмних продуктів і рішень, зазначених в заявках про надання послуг № 20 від 26.12.2008 р., № 21 від 22.01.2009 р., № 22 від26.02.2010 р., № 23 від 27.03.2009 р., № 24 від 29.04.2009 р., № 25 від 26.05.2009 р., № 26 від 24.06.2009 р., № 27 від 29.07.2009 р., № 28 від 28.08.2009 р., чи співпадає обсяг нібито наданих послуг обсягу роботи, зазначеної у замовленнях.

В цій частині колегія суддів зазначає, що зазначений у висновку експертів перелік кількості завантажень інформації, визначення обсягу переписки сторін спору, виявлення можливості співпраці сторін в компютерних мережах, не є доказом надання послуг і не може свідчити про їх надання, оскільки такі дані підтверджують виключно активність відповідача в мережі Інтернет, але не можуть підтверджувати виконання зобовязань за угодою.

Більше того, окремі висновки експертів, зазначені у резолютивній частині висновку №8836/8837, суперечать один одному.

Так, у відповіді на четверте питання (т.2, а.с. 107) експерт констатує, що відповідач передавав позивачу результат наданих послуг шляхом направлення звітів електронною поштою.

Разом з тим у відповіді на перше питання (т.2 а.с.106) експерт дає однозначну відповідь про відсутність будь-яких документів, які підтверджують надання послуг.

Таким чином висновки експертів є взаємовиключними, що унеможливлює кваліфікацію висновку №8836/8837 в частині дослідження компютерних технологій як належного доказу.

Крім того, експертом з компютерних технологій зроблений висновок про надання відповідачем позивачу щомісячної звітності щодо виконаних на протязі місяця робіт шляхом направлення звітів через мережу Інтернет (відповідь на четверте питання). Між тим, питання кваліфікації будь-якого електронного листування як звіту по виконанню зобовязань за угодою є виключно юридичним питанням, яке входить до компетенції суду, а не експерта.

Окрім цього, в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, не отримала свого підтвердження заява відповідача про те, що договір між позивачем та відповідачем укладений на користь третьої особи фірми Ubitexx, ФРН.

Так, колегією суддів встановлено, що договір № 200707-01 від 20.07.2007 р. між позивачем та відповідачем не містить зазначення третьої особи (фірми Ubitexx, ФРН) як вигодонабувача або субєкта, який отримує частину робіт чи послуг.

В свою чергу, окрема угода між ПП «Квадеко»та фірмою Ubitexx також не передбачає участі у договірних відносинах ФОП ОСОБА_2

Так, в абз. 2 розділу 1 цього договору встановлено, що по відношенню до Замовника Виконавець є незалежним підрядником.

Підрядна угода не обмежує ПП «Квадеко»в залученні субпідрядників, в тому числі ФОП ОСОБА_2, що і мало місце у спірних правовідносинах.

Відповідно до ч.1,2 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Відповідно до приписів цитованих норм, ПП «Квадеко»є єдиним субєктом у спірних правовідносинах, який має компетенцію приймати та оцінювати виконану роботу ФОП ОСОБА_2 та надані останнім послуги, в силу чого твердження відповідача та третьої особи про позитивну оцінку фірмою Ubitexx виконаних ФОП ОСОБА_2 робіт та наданих послуг не має правового значення для вирішення спору.

Заява представника фірми Ubitexx про фактичне надання послуг ФОП ОСОБА_2 юридичного значення не має, оскільки визнання або невизнання факту виконання робіт (надання послуг) особою, яка не є стороною договору, не може створювати правових наслідків.

Матеріали справи містять докази наявності самостійних договірних правовідносин між фірмою Ubitexx та ФОП ОСОБА_2, однак ці правовідносини не стосуються предмету даного спору, тому колегія суддів не вважає за необхідне піддавати їх юридичному аналізу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами справи спростовується твердження відповідача про фактичне надання послуг за договором № 200707-01 від 20.07.2007 р., в силу чого отриману останнім передоплату слід вважати такою, що отримана без достатньої правової підстави.

Інші доводи відповідача та досліджені в судовому засіданні докази не спростовують наведені висновки колегії суддів, в звязку з чим апеляційна скарга ПП «Квадеко»підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню.

Оцінюючи підстави заявленого ПП «Квадеко»позову, колегія суддів доходить до висновку про наявність підстав до його задоволення.

Так, відповідачем у судовому засіданні визнаний факт отримання грошових коштів в загальному розмірі 306105, 00 грн. за зазначений позивачем період на підставі залучених до матеріалів справи платіжних доручень.

Як зазначено вище, будь-які обєктивні докази виконання ФОП ОСОБА_2 своїх зобовязань за договором № 200707-01 від 20.07.2007 р. у справі відсутні.

Відповідно до положень ч.1. 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

В цій частині колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що не погоджується з твердженням позивача про те, що договір № 200707-01 від 20.07.2007 р. є неукладеним у звязку з неузгодженням сторонами суттєвих умов договору шляхом посвідчення заявок.

Так, матеріалами справи доведено, що цей договір виконувався сторонами в 2007 2008 роках, а також був виконаний з боку позивача шляхом перерахування передоплати в 2009 р. Зазначена обставина виключає можливість застосування до спірних правовідносин ч. 8 ст. 181 ГК, відповідно до приписів якої визначення договору як неукладеного (такого, що не відбувся) може мати місце тільки на стадії укладання господарського договору і в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання цього договору сторонами.

Однак помилковість тверджень позивача в даній частині не перешкоджає застосуванню приписів ст. 1212 ЦК України, оскільки відповідно до п.3 ч.3 ст. 1212 ЦК України положення даної глави застосовуються і до повернення виконаного однією зі сторін в зобовязанні.

Таким чином, вимога про стягнення з відповідача передоплати в розмірі 306105, 00 грн. підлягає задоволенню.

Перевіривши розрахунок 3 відсотків річних та індексу інфляції, які позивач просить стягнути у розмірі 10890, 39 грн. та 27460, 76 грн. відповідно, колегія суддів зазначає, що вказані суми визначені вірно і підлягають стягненню з відповідача на підставі положень ст. 625 ЦК України.

Одночасно на підставі положень ст.49 ГПК України стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума сплаченого державного мита в розмірі 3444, 56 грн. та витрат на ІТЗ в розмірі 236,00 грн.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. п.2 ст. 103, п. п. 2,4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Квадеко», м. Харків задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 14.03.2011 року у справі № 67/05-10 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Приватного підприємства «Квадеко», м. Харків задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, п/р НОМЕР_2 у ХГРУ «Приватбанк»м. Харків, МФО 351533) на користь приватного підприємства «Квадеко»( 61001, м. Харків, вул.. Плеханівська, б.18, кв.503, ідентифікаційний код 35070328, п/р 2600512814, у ВАТ «Райффайзенбанк Аваль»м. Харків МФО380805) суму сплаченої попередньої оплати в розмірі 306105,00 грн., 3% річних в розмірі 10890,39 грн., індекс інфляції в розмірі 27460, 76 грн., та витрати по сплаті державного мита в розмірі 5166, 84 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя В.Я.Погребняк

суддя Т.В.Гончар

суддя М.М.Слободін

Повний текст постанови підписано 09.06.2011 р.