Ухвала суду № 16140505, 08.06.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2011 р.Справа № 2-а-14604/09/2170 Категорія:8.2.1Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Димерлія О.О. та Єщенка О.В.

при секретарі Ступак Ю.О.

за участю представника позивача ОСОБА_1 (довіреність №1 від 20.11.2011р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Херсоні на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Робуста Агро»до Державної податкової інспекції у м. Херсоні про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень та рішення про застосування штрафних санкцій, -

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2009 року ТОВ «Робуста Агро»звернулось до суду з позовом до ДПІ у м. Херсоні про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 30.11.2009 року № 0005322301/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток у розмірі 6579878,22 грн., у тому числі за основним платежем 1431294,64 грн., за штрафними санкціями 5148583,58 грн., № 0005332301/0, яким визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість у сумі 3333,33 грн. та штрафних санкцій в розмірі 1666,67 грн. та про визнання нечинним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 30.11.2009 року № 00000922200/0 у розмірі 394288,11 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідач під час проведення перевірки та розгляді матеріалів перевірки не вірно застосував норми чинного податкового та валютного законодавства України.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Робуста Агро" до ДПІ у м. Херсоні про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень та рішення про застосування штрафних санкцій задоволено повністю. Визнано нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Херсоні від 30.11.2009 року № 0005322301/0. Визнано нечинним податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у м. Херсоні від 30.11.2009 року № 0005332301/0. Визнано нечинним рішення ДПІ у м. Херсоні про застосування штрафних (фінансових санкцій) від 30.11.2009 року № 00000922200/0.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, ДПІ у м. Херсоні в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права , що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У звязку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позовних вимог.

Державна податкова інспекція у м. Херсоні була 10.05.2011р. належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленнями про вручення почтового відправлення, однак в судове засідання вони не зявилися, поважність своєї неявки суду не повідомила.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що з метою організації контролю за повним та своєчасним надходженням податків та обов'язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів відповідачем проведено планову виїзну документальну перевірку позивача за період з 01.07.2006 року по 30.06.2009 року, за результатами якої складено акт перевірки від 18.11.2009 року № 3489/235 /33015333, на підставі якого прийняті спірні рішення.

Відхилення задекларованих показників валового доходу та валових витрат перевірки виявлено за рахунок не відображення у податковій звітності операцій з отримання коштів від партнерів позивача з числа нерезидентів України.

Так, за договорами комісії № 02.2008-01-18 від 25.01.2008 року. № 21/05 від 21.05.2008 р., № 1.2008-01-18 від 18.01.2008 року, № 01-2008-01-20 від 21.04.2008р. № 15.2008/02-15 від 15.02.2008 року позивач отримав від закордонних партнерів Emmsons SA (Швейцарія), Аmbег Farms Pte LTD(Сінгапур), Emmsons International Limited (Індія ) Empas Holdings PVT(Індія), та Masolina Limited (Кіпр) грошові кошти еквівалентні 7960,0 тис.дол. США для придбання від їх імені сільськогосподарської продукції за винагороду у разі проведення цих операцій. За даними перевірки від 18.11.2009 року постачання сільськогосподарської продукції за договорами комісій не відбулось, а отримані кошти були повернуті іноземним партнерам.

Відповідач вважає, що перераховані кошти не є такими, що перераховані в межах договорів комісії, а є поворотною фінансовою допомогою, отриманою, від неплатників податку на додану вартість і тому перераховані кошти у сумі 39434071 грн. підлягають включенню до складу валового доходу позивача. У зв'язку з тим, що кошти є поворотною фінансовою допомогою, отриманою від нерезидентів України, відповідач вважає, що відповідно до пп. 4.1.6. п.4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 № 334/94-ВР (далі - Закон № 334/94-ВР) ці кошти, у момент їх отримання, підлягали включенню до складу валових доходів позивача, а у момент їх повернення до валових витрат Декларації з податку на прибуток. При цьому посилаючись на ч. 2 ст. 203, ч. 2 ст. 215 та ст. 235 Цивільного Кодексу України відповідач вважає, що договори комісії є удаваними, або нікчемними, складеними без реального настання наслідків за цими договорами.

Однак з такою правовою позицією Державної податкової інспекції у м. Херсоні суд першої інстанції не погодився і задовольняючи позов дійшов до висновку, що чинне законодавство України, зокрема й Закон України «Про податок на додану вартість», не встановлюють обов'язку покупця сплачувати ПДВ ще й до бюджету, коли такий податок не буде сплачений продавцем, або іншою особою, з урахуванням суми податку, отриманого від покупця в ціні товару. Відповідно до положень Закону України «Про податок на додану вартість» сума податку на додану вартість, що включена до ціни товару, є податковим зобов'язанням продавця товару, і саме продавець товару несе обов'язок по сплаті цього податку до бюджету.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону № 334/94-ВР валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону). Крім того, відповідно до пп. 4.1.6. цього Закону до валового доходу включаються доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді:

-сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу";

-сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7. 2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податкових періодах платник податку повертає таку поворотну фінансову допомогу (її частину) особі, яка її надала, такий платник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допомоги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. При цьому валові доходи такого платника податку не збільшуються на суму умовно нарахованих процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомогу, не змінюються як при її видачі, так і при її зворотному отриманні. Як виняток з правила, визначеного цим абзацом, операції з отримання (надання) фінансової допомоги між платником податку та його філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, розташованими на території України, не призводять до зміни їх валових витрат або валових доходів.

Відповідно до п.п. 11.3.1. п.11.3. ст..11Закону № 334/94-ВР у разі отримання коштів платником податків для обслуговування господарської діяльності цього платника податків датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку -дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що незалежно від того, чи кошти отримані позивачем від іноземних партнерів як поворотна фінансова допомога, чи отримані як кошти за договорами комісії - ці кошти, в момент отримання, повинні були бути включені позивачем до складу валових доходів підприємства, а при їх поверненні - до складу валових витрат при складанні Декларацій з податку на прибуток за 2008-2009 роки.

Враховуючи викладене висновок суду про необхідність включення до складу валових доходів та валових витрат позивача коштів, отриманих та повернутих ним за договорами комісій на придбання сільськогосподарської продукції є обґрунтованим.

Крім того, відповідач вважає, що позивачем неправомірно збільшено валові витрати на транспортні послуги, які надано ПП ОСОБА_2 на суму 3684,5 грн. та надання яких не підтверджено документально. На думку відповідача, акт виконання робіт не містить повний зміст та обсяг господарської операції.

У ході розгляду справи судом досліджено факт надання транспортної послуги ПП ОСОБА_2 та встановлено, що до акту виконання робіт докладався реєстр виконаних робіт по періодам їх виконання. За реєстром позивачу надавались послуги по обслуговуванню комбайна у період з 27.06.2007 року по 02.07.2007 року . що підтверджує зв'язок цих витрат з оподатковуваними операціями позивача, які він здійснив у межах власної господарської діяльності.

На розмір оподатковуваного прибутку вплинуло зменшення відповідачем нарахованої амортизації на суму 257520,92 грн.

Відповідач вважає, що позивач безпідставно нарахував амортизацію за період з 01.10.2008 року по 30.06.2009 року на основні фонди трактор «Джонн», жниварки кукурудзяної до комбайну, які в цей час не використовувались у господарській діяльності позивача

Відповідно до ст. 8 Закону № 334/94-ВР амортизації підлягають витрати платника податку на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання, включаючи витрати на придбання племінної худоби та придбання, закладення і вирощування багаторічних насаджень до початку плодоношення. Амортизація нараховується на балансову вартість відповідної групи основних фондів. Посилаючись на Закон № 334/94-ВР, позивач вважає, що амортизація на основні фонди нараховується незалежно від часу введення в експлуатацію таких основних фондів. На думку позивача, обмеження у віднесенні нарахованої амортизації на зменшення оподатковуваного прибутку Законом № 334/94-ВР передбачено тільки щодо основних фондів невиробничого призначення. Однак одним із напрямів діяльності позивача є сільськогосподарська діяльність, а використання трактору та жниварки прямо пов'язане з цим видом діяльності і це дає підставу позивачеві вважати, що ці основні фонди використовувались ним у власній господарській діяльності в межах оподатковуваних операцій.

Однак з такою позицією судова колегія не погоджується, оскільки під терміном "амортизація" основних фондів і нематеріальних активів слід розуміти поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Таким чином, суд приходить до висновку, що витрати на придбання основних фондів є витратами платника податку для ведення господарської діяльності, для яких встановлений специфічний порядок віднесення таких витрат до складу валових витрат, тобто частинами, протягом всього строку нормативного використання придбаних товарів - основних фондів.

Отже, для початку нарахування амортизації на витрати, які пов'язані з придбанням основних фондів, достатніми є підтвердження факту отримання основних фондів покупцем, початку використання цих основних фондів в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податків та підтвердження наміру платника податку сплатити продавцю вартість цих основних фондів.

Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств»не передбачено внесення змін у порядок нарахування амортизації у залежності від ступеню використання придбаних основних фондів у оподатковуваних операціях платника податків в межах його господарської діяльності. Цим Законом передбачено розподіл витрат, а відповідно і нарахованої амортизації між видами діяльності платника податків у разі наявності видів діяльності, які передбачають пільговий режим оподаткування податком на прибуток. За висновками перевірки та у ході слухання справи відповідачем не доведено факту використання трактору «Джонн»та жниварки кукурудзяні до комбайну у пільгових або невиробничих видах діяльності позивача протягом їх експлуатації, а тому суд вважає, що відповідач безпідставно зменшив позивачеві розмір нарахованої амортизації на 257520,92 грн. та необґрунтовано визначив податкові зобов'язання у зв'язку із збільшенням на цю суму оподатковуваного прибутку позивача.

Таким чином, суд правомірно не погодився з висновками ДПІ щодо зменшення валових витрат на вартість транспортних послуг, наданих ПП ОСОБА_2 та висновками щодо зменшення нарахованої амортизації у зв'язку з нерівномірним використанням трактору «Джонн»та жниварки кукурудзяної до комбайну у господарській діяльності позивача.

Відповідно до Законів України «Про систему оподаткування», «Про порядок погашення зобов'язань платника податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»та «Про державну податкову службу в Україні»обов'язок по визначенню розміру податкових зобов'язань з податків покладено на платника податків, тобто на позивача. Обов'язок щодо контролю за правильністю визначення цих зобов'язань на податкові органи, тобто на відповідача.

За специфікою застосування Закону України № 334/94-ВР оподатковуваний прибуток та визначені податкові зобов'язання з податку на прибуток не перекриваються збитками та від'ємними значеннями податкових зобов'язань наступних податкових періодів, а тому суд при вирішенні справи не може визначити розмір податкових зобов'язань з податку на прибуток при частковому задоволенні вимог позивача. На підставі цього суд приходить до висновку про необхідність повного скасування податкового повідомлення рішення від 30.11.2009р. №0005322301/0.

Щодо податкового повідомлення - рішення від 30.11.2009 року № 0005332301/0 слід зазначити, що за актом перевірки від 18.11.2009 року позивачу зменшено заявлене бюджетне відшкодування з податку на додану вартість за серпень 2007 року на 3333,33 грн., та застосовані штрафні санкції на тій підставі, що це бюджетне відшкодування було відшкодовано позивачеві.

Висновки щодо завищення заявленої суми бюджетного відшкодування з ПДВ відповідачем зроблено на підставі аналізу його взаємовідносин з ПП «Грейн Мастер».

Позивачем до складу податкового кредиту серпня 2007 року включено податкову накладну № 54 від 23.08.2007 року на суму 20000,0 грн., у тому числі ПДВ 3333,33 грн., складену ПП «Грейн Мастер», на суму передплати за можливе постачання товарів (робіт, послуг). У вересні 2007 року передплата була повернута на розрахунковий рахунок позивача у повному обсязі. На повернуту передплату виписано розрахунок коригування № 4 від 07.09.2007 року до податкової накладної № 54. За розрахунком коригування було зменшено ПДВ на 3333,33 грн. зазначеного у податковій накладній № 54.

Постановою Господарського суду Херсонської області від 18.08.2008 року у справі № 9/270/-АП-08 визнано недійсними реєстраційні документи ПП «Грейн Мастер»з моменту їх реєстрації з 25.10.2006 року та визнано недійсним свідоцтво платника податку на додану вартість з 03.11.2006 року. Дана обставина стала підставою для зменшення податкового кредиту позивача по взаємовідносинам з ПП «Грейн Мастер»та складення податкового повідомлення - рішення №0005332301/0.

Позивач заперечує проти зазначеного висновку відповідача і вважає, що мав право на податковий кредит по взаємовідносинах з ПП «Грейн Мастер»тому, що ці взаємовідносини підтверджено належним чином складеними податковими накладними та ці операції здійснені ним у межах власної господарської діяльності по придбанню товарів (робіт, послуг) для їх використання в оподатковуваних операціях.

Дослідивши наявні матеріали справи судова колегія вважає, що висновки відповідача з цього питання є необґрунтованими, виходячи з наступного.

За нормами Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР (далі - Закон № 168/97-ВР) податковий кредит звітного податного періоду складається з ПДВ сплаченого (нарахованого) платником податку постачальникам товарів (робіт, послуг), призначених для використання у власній господарській діяльності, підтвердженими належним чином складеними податковими накладними. Повернення передплати ( у тому числі і сплаченого ПДВ) у наступних податкових періодів не тягне за собою обов'язок платника податків коригувати податковий кредит того податного періоду, коли відбулось формування податного кредиту по факту передплати і отримання податкової накладної, коригування відображається у тому податковому періоді, який припадає на отримання розрахунку коригування до раніше складеної податкової накладної. Як вбачається з матеріалів справи цей період припадає на вересень 2007 року.

Відповідачем при проведенні перевірки не доведено вини позивача щодо несплати податкових зобов'язань його контрагентом. Скасування свідоцтва платника ПДВ через рік після складання податкової накладної не є підставою для визнання недійсною цієї податкової накладної.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що дії ДПІ щодо складання податкового повідомлення-рішення від 30.11.2009 року № 0005332301/0 є необґрунтованими, а спірне рішення таким, що підлягає скасуванню.

Щодо рішення про застосування штрафних санкцій від 30.11.2009 року № 00000922200/0 слід зазначити, що на підставі акта перевірки від 18.11.2009 року до позивача застосовані штрафні санкції у розмірі 394288,11 грн. за порушення законодавства України з питань отримання кредитів у іноземній валюті.

Порушення законодавства України з питань належного оформлення кредитів. отриманих від нерезидентів України у іноземній валюті виявлено під час аналізу договорів комісій, укладених позивачем з нерезидентами України, на придбання в інтересах комітента сільськогосподарської продукції.

Відповідач вважає, що зазначені договори комісії фактично є договорами позики і отримані в іноземній валюті кошти є позикою, отриманою Товариством у іноземній валюті та не зареєстрованою належним чином у Національному банку України, як це передбачено Положенням про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого Постановою НБУ від 17.06.2004 року № 270, зареєстрованою в Мінюсті України 15.07.2004 року за № 885/9484 (далі - Положення).

За порушення вимог Положення в частині реєстрації позик, отриманих у іноземній валюті Указом Президента України від 27.06.1999 року № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»передбачені штрафні санкції у розмірі 1 відсотка одержаної позики, перерахованої в національну валюту України за офіціальним курсом НБУ на день отримання позики.

Позивач вважає ці висновки відповідача необґрунтованими посилаючись на те, що він не отримував від нерезидентів України жодних кредитів та позик, які необхідно було реєструвати у Національному банку України.

Згідно зі ст. 1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознакам

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12.07.2001 року № 2664-ІІІ (далі - Закон № 2664-ІІІ) надання грошових коштів в позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, вважається фінансовою послугою.

Відповідно до ст. 1 Закону № 2664-ІІІ під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

За нормами Закону № 2664-ІІІ фінансові послуги надаються суб'єктами підприємницької діяльності на підставі договору. Договір, якщо інше не передбачено законом, повинен містити: 1) назву документа; 2) назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності; 3) прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу; 4) найменування, місцезнаходження юридичної особи; 5) найменування фінансової операції; 6) розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі,строки його внесення та умови взаєморозрахунків; 7) строк дії договору; 8) порядок зміни і припинення дії договору; 9) права та обовязки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; 10) інші умови за згодою сторін; 11) підписи сторін.

На сторінці 3 Акту перевірки від 18.11.2009 року №3489/235/33015333 «Про результати виїзної планової перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.06г. по 30.06.09р.»перевіряючими зроблено висновок стосовно порушення позивачем пп..4.1.6 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» що договори комісії, укладені з нерезидентами не створювали настання реальних наслідків за такими договорами, що в свою чергу, додатково кореспондує мету з якою такі договори укладено в мету завідомо суперечну інтересам держави в галузі оподаткування , тому відповідач дійшов висновку, що правочин, який здійснено по договорам комісії ТОВ «Робуста Агро» з нерезидентами є удаваним (ст.235 ЦК) так як його вчинено сторонами для приховування іншого правочину,який вони насправді вчинили. Удаваний правочин завжди нікчемний і сам по собі жодних юридичних наслідків не породжує ...".

Однак з огляду на вимоги закону , судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.п.2.3.4 р.2 Наказу ДПАУ від 10 серпня 2005 року №327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005р. за №925/11205, «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства»не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання (наприклад, "приховування об'єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка" тощо).

Згідно ч.І ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. З аналізу ст. 215 Цивільного кодексу України (частин 2 та 3) вбачається що всі недійсні правочини поділяються на два різновиди:

1)нікчемні правочини - правочини недійсність яких встановлена законом;

2)правочини, визнані судом недійсними (оспорюванні).

Необхідно звернути увагу, що згідно ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України на нікчемність правочину можна посилатись тільки за наявності прямої норми у законодавстві про його недійсність (нікчемність). Відповідачем не наведено, на підставі якої саме норми закону договори комісії з нерезидентами є нікчемними.

Як зазначається в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»до удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 ЦК, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оскаржуваний. Спірні договори комісії як вже зазначалось вище не можуть визнаватися нікчемними, крім того судом вони не визнані недійсними.

На підставі вищевикладеного судова колегія дійшла до висновку,що ревізорами ДПІ не правомірно застосовано норму п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „ Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997р. №283/97-ВР щодо збільшення по спірним договорам валового доходу на суму 39 434 071грн. У зв'язку з цим судом правомірно задоволено позовні вимоги в цій частині, т. я. у перевіреному періоді підприємство не отримувало від нерезидентів кредитів чи позик в іноземній валюті, а самостійне визнання в Акті перевірки договорів комісії договорами позики не відповідає діючому законодавству.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апелянта.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову місцевого суду без змін.

Керуючись ст. ст. 195,196,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Херсоні залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 10 червня 2011 року

Головуючий: суддя Зуєва Л.Є.

суддя Димерлій О.О.

суддя Єщенко О.В.