Ухвала суду № 16140406, 09.06.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2011 р.Справа № 2-а-3004/10/1570 Категорія: 8.2.6Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Яковлева Ю.В.

судді Жука С.І.

судді Запорожана Д.В.

при секретарі Олійник Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2010 року по адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання недійсним податкових повідомлень-рішень,

встановила:

Позивач ТОВ «ТІС-Міндобрива»18.03.2010 року звернувся до адміністративного суду з позовом до ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, в якому просив скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області № 0002102301/3 від 05.03.2010 року у повному обсязі, скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеській області № 0008021701/3 від 05.03.2010 року у повному обсязі. В ході розгляду справи позивачем була надана заява про зміну та уточнення позовних вимог до адміністративного позову, відповідно до якої позивач просив визнати недійсними податкове повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8412313,80 гривень та в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 16824627,60 гривень, а також визнати недійсним податкове повідомлення рішення ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0002102301/3 в частині нарахованого податку на прибуток в сумі 10528546,25 гривень та в частині нарахованих штрафних санкцій в сумі 8367037,97 гривень.

Свої позовні вимоги позивач мотивував тим, що за наслідками податкової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»(далі - позивач) податковим органом - Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області був складений Акт № 2159/23/36143538 від 14.09.2009 року з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, на підставі якого були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0002102301/0 від 21.09.2009 року на суму 18 941 102 гривень та № 0008021701/0 від 18.09.2009 року на суму 25 251 944,4 гривень. У зв'язку із незгодою підприємства із нарахованими податковими зобов'язаннями позивач звертався із адміністративними скаргами до податкових органів, але податковий орган залишив скарги без задоволення, в результаті чого позивачу були надіслані податкові повідомлення-рішення №0002102301/3 від 05.03.2010 року та №0008021701/3 від 05.03.2010 року. Позивач категорично не погоджується із вищезазначеними повідомленнями-рішеннями та із висновками, що містяться у вказаному вище акті, оскільки вони зроблені на підставі хибних тлумачень перевіряючими норм чинного податкового законодавства України та суті операцій. Тому позивач звернувся до суду та просив задовольнити його позовні вимоги.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, про день, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2010 року позовні вимоги ТОВ «ТІС-Міндобрива»було задоволено.

Скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року №0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8416939,8 гривень та нарахування штрафної санкції в сумі 16833879,6 гривень.

Скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року №0002102301/3 в частині нарахування податку на прибуток підприємств створених за участю іноземних інвесторів у сумі 10531676 гривень та нарахування штрафної санкції в сумі 8389965 гривень.

В апеляційній скарзі ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставить питання щодо скасування оскаржуваного судового рішення та прийняття нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»зареєстроване Комінтернівською районною державною адміністрацією Одеської області 11.09.2008 року як юридична особа, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 280346 (т.1 а.с.18).

Також судом 1-ї інстанції встановлено, що Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області 14.09.2009 року була проведена планова виїзна перевірка ТОВ «ТІС-Міндобрива»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року. За результатами вказаної перевірки ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області був складений акт № 2159/23/36143538 від 14.09.2009 року, яким, серед іншого, встановлено, що позивачем занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 10544650 гривень, в тому числі у 4 кварталі 2008 року занижено в сумі 10479203 гривень у 1-му кварталі 2009 року занижено на суму 65447 гривень. Допущено порушення вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»з питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб до бюджету в періоді, що перевірявся на загальну суму 8417314,8 гривень.

На підставі вказаного акту Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області були прийняті податкові повідомлення-рішення від 05.03.2010 року № 0002102301/3, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств в сумі 10544650 гривень основного платежу та штрафні санкції у сумі 8396452 гривень (т.1 а.с.204), а також податкове-повідомлення-рішення від 05.03.2010 року № 0008021701/3, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб в сумі 8417314,8 гривень основного платежу та штрафні санкції у сумі 16834629,6 гривень (т.1 а.с.205).

Згідно положень ст. 109 ЦК України, виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обовязків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. До виділу застосовуються за аналогією положення ч.ч.1,2 та 4 ст. 105 та положення ст. 106 і 107 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 ЦК України злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюється за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Статтею 56 ГК України передбачено, що субєкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізацій (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого субєктів господарювання з додержанням вимог законодавства.

Судом 1- інстанції було встановлено, що відповідно до Протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «ТІС-Міндобрива»від 11.09.2008 року вирішено за результатом виділу із Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс»та на підставі розподільчого балансу створити товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»(т.1 а.с.207-209). На час прийняття рішення засновниками ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»були ОСОБА_13 з часткою 20,500 %, що складає 77821288 гривень, ОСОБА_12 з часткою 44,733 %, що складає 190534949 гривень, ОСОБА_8, частка якого складає 0,262%, що становить 320507 гривень, ОСОБА_9, частка якого складає 12,238 %, що становить 52137296 гривень, ОСОБА_10, частка якого складає 17%, що в грошовому еквіваленті становить 78289099 гривень, «Федкомінвест Монако САМ»із часткою у статутному капіталі 5,267%, що в гривневому еквіваленті складає 6438095 гривень. Загальний розмір Статутного капіталу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», що створений за рахунок внесків його учасників складає 405541234 гривень (т.2 а.с.114-115).

Згідно розподільчого балансу щодо виділу ТОВ «ТІС-Міндобрива»із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», складеного станом на 31.08.2008 року вартість переданого майна та сума статутного капіталу становить 40212017,00 грн. (т.1 а.с.211).

Актом приймання передачі від 11.09.2008 року на суму 40212017,00 гривень, що є додатком № 8 до рядка 300 розподільчого балансу (т.1 а.с.226) TOB з II «Трансінвестсервіс», передано до статутного фонду TOB «ТІС-Міндобрива»частки внесків засновників, а саме: ОСОБА_12 у розмірі 44,733 %, що складає 17988043,00 гривень, ОСОБА_13 у розмірі 20,500 %, що складає 8243461,00 гривень, ОСОБА_8 у розмірі 0,262 %, що складає 105355,00 гривень, ОСОБА_9 у розмірі 12,238 %, що складає 4921148,00 гривень, фірма «Федкомінвест Монако САМ»у розмірі 5,268 %, що складає 2117968,00 гривень, ОСОБА_10 у розмірі 17,000 гривень, що складає 6836042,00 гривень, що разом складає 40212017,00 гривень (т.1 а.с.226).

Судом 1-ї інстанції вірно встановлено та підтверджено матеріалами справи, що до статуту TOB з II «Трансінвестсервіс»були внесені зміни у зв'язку із відповідним зменшенням розміру Статутного фонду на суму, яку склав статутний фонд ТОВ «ТІС-Міндобрива», які зареєстровано Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за №15381050021000044 (т.2 а.с.123) та, одночасно, зареєстровано Статут TOB «ТІС-Міндобрива»Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за №15381360000015672 (т.2 а.с.49).

Згідно з п. 1.1 Статуту, TOB «ТІС-Міндобрива»засноване шляхом виділу із TOB з II «Трансінвестсервіс»та є правонаступником останнього в частині, передбаченої розподільчим балансом згідно із статтею 109 ЦК України (т.2 а.с.50). Відповідно до п. 1.2 Статуту (Т.2 а.с.50) учасниками товариства є: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_9, Фірма «Федкомінвест Монако САМ», ОСОБА_10, тобто особи, які були засновниками ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс».

З акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області вбачається, що податковий орган вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»нібито не є правонаступником ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», оскільки ТОВ «ТІС-Міндобрива»створено не шляхом виділу з юридичної особи ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», а окремими фізичними особами та юридичною особою - нерезидентом. ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області вважає, що операція з передачі майна, яка відбулась згідно з розподільчим балансом та актами приймання передачі з балансу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на баланс ТОВ «ТІС-Міндобрива»підпадає під визначення «безоплатного надання товарів».

ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області також вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»порушило положення п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та не включило до складу валового доходу у 4 кварталі 2008 року вартість безоплатно отриманого майна, передача якого відбулась згідно з розподільчим балансом та актами приймання-передачі з балансу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на баланс ТОВ «ТІС-Міндобрива»на загальну суму 40212017 гривень.

Суд 1-ї інстанції з висновками Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області не погодився.

Відповідно до п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, зокрема загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи.

Згідно з п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», безоплатно надані товари це товари, що надаються платником податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової, або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладання таких угод. В даному випадку, відбулася реорганізація ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», в результаті якої, шляхом виділення створене ТОВ «ТІС-Міндобрива»та до останнього за розподільчим балансом перейшли частина активів, а також частина прав та обовязків ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс».

Статтею 109 ЦК України передбачено, що виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

Статтею 107 ЦК України зазначено, що після закінчення строку для предявлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

Статутом ТОВ «ТІС-Міндобрива»встановлено, що останнє є правонаступником ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», а документом, що підтверджує право правонаступника на майнові права та обов'язки підприємства, при реорганізації шляхом виділення (виділу) є розподільчий баланс.

Суд 1-ї інстанції обґрунтовано визнав, що передача активів за розподільчим балансом не підпадає під поняття безоплатно надані товари, як на тому наполягає ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, оскільки в даному випадку дійсно відбулося утворення ТОВ «ТІС-Міндобрива»шляхом виділу з ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»та частина активів останнього передана до ТОВ «ТІС-Міндобрива»в якості внесків учасників товариства. Аналогічні висновки викладені у висновку судово-економічної експертизи № 8039/8040 від 30.09.2010 року, в яких встановлено, що висновки акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, в частині не включення до складу валового доходу у 4 кварталі 2008 року вартості з безоплатно отриманого майна, не підтверджується в сумі 40212017,0 гривень, як відображено в таблиці № 3, оскільки разом із зазначеним майном до TOB «ТІС-Міндобрива»перешли зобов'язання перед засновниками TOB з II «ТІС»у тій же сумі (т.2 а.с.170-190).

Згідно вказаного акта перевірки, позивачем віднесено до складу валових витрат витрати на поліпшення основних фондів у сумі, яка перевищує допустиму норму, визначену п.п. 8.7.1 п. 8.7 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в якій зазначено, що платники податку мають право протягом звітного періоду віднести до валових витрат будь-які витрати, пов'язані з поліпшенням основних фондів, що підлягають амортизації, у тому числі витрати на поліпшення орендованих основних фондів, у сумі, що не перевищує 10 відсотків сукупної балансової вартості всіх груп основних фондів станом на початок такого звітного періоду. Відповідач вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»здійснило поліпшення основних фондів, що нібито були надані йому безоплатно. В результаті такого порушення, як вважає відповідач, валові витрати у 1 кварталі 2009 року завищені на 508561 гривень. Своїми діями, як вважає ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області позивач порушив п. п. 5.2.10 п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що ці висновки є помилковими.

Так п.п. 5.2.10 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що до складу валових витрат включаються, зокрема, суми витрат, пов'язаних з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього Закону, та суми перевищення балансової вартості основних фондів та нематеріальних активів над вартістю їх продажу, визначені у порядку, встановленому статтею 8 цього Закону.

Відповідно до п.п. 8.4.11 п. 8.4. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до придбання основних фондів та нематеріальних активів прирівнюються операції з включення таких основних фондів та нематеріальних активів до складу статутного фонду такої іншої особи, із подальшим включенням основних фондів до відповідних груп.

Основні засоби отримані TOB «ТІС-Міндобрива»від TOB з II «ТІC» як активи на підставі розподільчого балансу при реорганізації шляхом виділення, у той же час зазначені основні засоби відображені як внески учасників TOB Міндобрива». Це підтверджується зменшенням частини статутного фонду TOB з II «Трансінвестсервіс»на суму відповідну сумі статутного фонду TOB «ТІС-Міндобрива»та внесенням змін до Статуту TOB з II «Трансінвестсервіс» у зв'язку із зменшенням розміру Статутного фонду, які зареєстровано Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за №15381050021000044 та, одночасно зареєстровано Статут TOB «ТІС-Міндобрива»Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за №15381360000015672. Тобто в даному випадку ТОВ «ТІС-Міндобрива»правомірно внесло до складу валових витрат витрати у сумі 508561 гривень, що були здійснені на поліпшення основних фондів, отриманих при виділенні.

Правомірність такого внесення також підтверджено висновком вищезазначеної експертизи, яким встановлено, що поліпшення переданих основних фондів підлягає включенню до складу валових витрат в сумі 508561 гривень, в звязку з тим, що основні засоби отримані ТОВ «ТІС-Міндобрива»від ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на підставі розподільчого балансу при реорганізації, шляхом виділення, що відповідно до п.п. 8.4.11 п. 8.4. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»прирівнюється до операції з придбання основних фондів.

Суд 1-ї інстанції правильно визнав, що в акті перевірки неправомірно зазначено як порушення - віднесення до складу валових витрат витрати на поліпшення основних фондів в сумі 508561,0 гривень, оскільки при визначенні амортизаційних відрахувань операція по внесенню основних фондів до складу статутного фонду прирівнюються до операції по придбанню цих основних фондів.

В п. 3.1.3 того ж акту перевірки також відображено, що підприємством завищено амортизаційні відрахування в сумі 1393607,00 гривень, тобто ТОВ «ТІС-Міндобрива», як вважає відповідач, нарахувало амортизацію на безоплатно отримані основні фонди, чим було порушено п.п. 8.1.2. п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(т. 1 а.с.37).

Відповідно до п.п. 8.1.2. п. 8.1. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»амортизації підлягають витрати на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Вище вже зазначалось, що операція щодо передання основних фондів за розподільчим балансом, у звязку з виділенням ТОВ «ТІС-Міндобрива»із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»не підпадає під визначення поняття «безоплатно наданих товарів». Крім того до поняття «придбання»прирівнюються операції з включення таких основних фондів та нематеріальних активів до складу статутного фонду такої іншої особи, із подальшим включенням основних фондів до відповідних груп.

В звязку з тим, що основні засоби були передані до статутного фонду ТОВ «ТІС-Міндобрва»за розподільчим балансом та разом із зазначеним майном до ТОВ «ТІС-Міндобрива»перейшли й зобовязання перед засновниками на суму внеску. Суд 1-ї інстанції правильно зазначив, що основні фонди передані до позивача не безоплатно, а тому амортизація на вказані основні фонди нарахована правомірно, що також було підтверджено висновком вказаної експертизи.

Також в акті перевірки було зазначено, що TOB «ТІС-Міндобрива»до складу валових витрат безпідставно віднесло вартість послуг мобільного зв'язку у сумі 12518 гривень, отриманих від «Київстар Дж.Ес.Ем.ОФ», що здійснювали працівники підприємства ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які користувались мобільним зв'язком та телефонами без відповідного наказу.

Таку позицію ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області було правильно визнано судом хибною.

Так п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Позицію щодо віднесення вартості послуг мобільного зв'язку до складу валових витрат підприємства викладено Державною податковою адміністрацією України у листі від 08.05.2001 р. N 3324/6/22-3216, відповідно до якого послуги мобільного зв'язку та роумінгу можуть бути включені до складу валових витрат платника податку лише у разі, якщо вони використовуються ним виключно у цілях, що відповідають визначенню господарської діяльності, за наявності відповідних документів, які підтверджують ці витрати та використання мобільного звязку та роумінгу виключно у виробничих цілях. Зокрема, це рахунок, розшифровка рахунка за необхідний період часу, угода про надання послуг мобільного зв'язку та роумінгу тощо.

Відповідно до п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Матеріалами вже зазначеної експертизи було встановлено, що підприємством перераховувались кошти за послуги звязку, тобто дані витрати підтверджені відповідними документами, а також те, що дані послуги використовувались у господарській діяльності підприємства.

З огляду на викладене є правомірним віднесення вартості послуг мобільного звязку, отриманого від ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.»до складу валових витрат, оскільки мобільний звязок використовувався у господарській діяльності TOB «ТІС-Міндобрива».

Зазначення же в акті перевірки завищення позивачем валового доходу та валових витрат в звязку з тим, що у підприємства виникла у перевіряємому періоді дебіторська та кредиторська заборгованість, а також висновкі акту з приводу віднесення до складу валових витрат суму авансового платежу 1823165,0 гривень, здійсненого нерезиденту ZEPPELIN International AG (Німеччина), то в даній частині акт ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області підтверджений висновками експертизи.

Відповідно до п.п. 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», датою збільшення валових витрат платника податку при здійсненні ним операцій з особами, які є нерезидентами, є дата оприбуткування платником податку товарів (а при їх імпорті - також робіт (послуг), супутніх чи допоміжних такому імпорту товарів), а для робіт (послуг), - дата їх фактичного отримання від таких осіб, незалежно від наявності їх оплати (у тому числі часткової або авансової).

Згідно даних аналітичної картки бухгалтерського рахунку 15 «капітальні інвестиції»TOB «ТІС-Міндобрива»(дод. мат. т. 1 ар.с. 287-600) фактично отримано обладнання (навантажувачі) у 1 кварталі 2009 року, а саме: - колісний навантажувач торгової марки "CATERPILLAR" модель 972Н, серійний номер : CAT0972HVA7G01104 зі знятим ковшем 4,5 м3 - отримано 27.01.2009 (дод. мат. т.1 ар.с. 367); колісний навантажувач торгової марки "CATERPILLAR" модель 972Н, серійний номер : CAT0972HLA7G01087 зі знятим ковшем 4,5 м3 - отримано 20.01.2009 (дод. мат. т.1 ар.с. 368).

Отже, відображення такої операції має місце в 1 кварталі 2009 року.

З огляду на викладене, відображення в акті перевірки віднесення до складу валових витрат сум авансових платежів, сплачених нерезиденту за придбання обладнання у 4 кварталі 2008 року у розмірі 1823165 гривень в якості порушення п.п. 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»є правомірним.

Стосовно порушення позивачем Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», то з акту перевірки вбачається, що підприємством порушено: - п.п. 9.10.1 п. 9.10 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме: не було утримано податок з доходів фізичних осіб з сум отриманих під звіт (авансовий звіт № б/н від 31.03.2009р.), відсутні підтверджуючі документи, по працівнику ОСОБА_15 - 2320,0 гривень (15466,83х15%); п.п. 9.10.4 п.9.10 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», не було утримано податок з доходів фізичних осіб з сум отриманих під звіт (авансовий звіт № 24 від 31.03.2009р.), не своєчасно подано звіт про використання наданих під звіт коштів по працівнику ОСОБА_15 - 428,0 гривень (2848,0х15%).

Відповідно до п.п. 9.10.1 п.9.1 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», податковим агентом платника податку при оподаткуванні сум, отриманих на відрядження або під звіт, не повернутих таким платником податку протягом встановленого підпунктом 9.10.3 цього пункту строку, є особа, що надала такі суми, а саме: на відрядження у сумі перевищення над сумою витрат платника податку на таке відрядження, розрахованою згідно з п.п. 5.4.8 п. 5.4 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"; під звіт для здійснення окремих цивільно-правових дій від імені та за рахунок особи, що їх надала, у сумі перевищення над сумою фактичних витрат платника податку на здійснення таких дій.

Підпунктом «а»п. 9.10.4 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»передбачено, що норми цього пункту поширюються також на витрати, пов'язані з відрядженням чи виконанням окремих цивільно-правових дій, які були оплачені з використанням корпоративних платіжних карток, дорожніх, банківських або персональних чеків, інших платіжних документів, з урахуванням таких особливостей: а) якщо при застосуванні платіжних карток під час службових відряджень відрядженою особою - платником податку отримувалася готівка, то платник податку подає звіт про використання наданих на відрядження коштів і повертає суму надміру витрачених коштів до закінчення третього банківського дня після завершення відрядження.

При цьому судом 1-ї інстанції було встановлено, що розрахунок фізичною особою ОСОБА_15 здійснювався у безготівковій формі.

Підпунктом «б»п. 9.10.4 ст.9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»визначено, що якщо при застосуванні платіжних карток під час службових відряджень відрядженою особою - платником податку здійснювалися розрахунки у безготівковій формі термін подання платником податку звіту про використання наданих на відрядження коштів - не пізніше 10 днів, а за наявності поважних причин працедавець (самозайнята особа) може його подовжити до 20 банківських днів (до з'ясування питань щодо виявлення розбіжностей між відповідними звітними документами).

Висновком тієї ж експертизи встановлено, що фіскальний чек від 24.03.2009 року, авансовий звіт № 37 від 31.03.2009 року - проміжок складає 6 (шість) банківських днів, таким чином, фізичною особою ОСОБА_15 своєчасно надано звіт про використання наданих під звіт коштів.

Отже, зазначення в акті перевірки в якості порушення не утримання податку з доходів фізичних осіб в розмірі 2748 гривень з сум, отриманих під звіт є неправомірним, оскільки звіт про використання коштів наданий вчасно.

В акті перевірки також було викладено, що у період з листопада по грудень 2008 року працівники ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 користувались мобільним зв'язком та телефонами без відповідного наказу, при цьому з розрахункового рахунку проводились перерахування сум за послуги мобільного зв'язку.

Згідно з п.п. «е»п. 4.2.9 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: зокрема, дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті.

Такі висновки, викладені в акті перевірки в частині заниження податку з доходів фізичних осіб на суму 1878 гривень, яка є вартістю послуг мобільного звязку, яким користувались працівники підприємства, не підтверджуються проведеними експертними дослідженнями, оскільки зазначені витрати на мобільний зв'язок не відносяться до додаткових матеріальних благ працівників ТОВ «ТІС-Міндобрива».

Підтвердження того, що послуги мобільного зв'язку не оподатковуються прибутковим податком на підставі п.п. «е»п. 4.2.9 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»є лист Державної податкової адміністрації України від 08 травня 2001 року №3324/6/22-3216, відповідно до якого, стосовно послуг мобільного зв'язку і роумінгу, якими користуються працівники за умови, що телефони належать юридичній особі, то перераховані за дані послуги суми не відносяться до додаткових матеріальних благ і тому не повинні включатися до сукупного оподатковуваного доходу зазначених громадян.

Суд 1-ї інстанції обґрунтовано прийшов до висновку щодо хибності положень, викладених у акті перевірки, стосовно неутримання податку з доходів фізичних осіб із сум, які сплачувались за надання послуг мобільного звязку.

В акті перевірки було викладено, що підприємством порушено п.п. «а»п.19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме: встановлено, що TOB «ТІС-Міндобрива»здійснювало авансові платежі за вчинення нотаріальних дій нотаріусу ОСОБА_19 та нотаріусу ОСОБА_20 на загальну суму 2500,0 гривень.

Підпунктом «а»п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»визначено, що особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.

Згідно п.п. «а»п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», TOB «ТІС-Міндобрива», повинно було утримати податок з доходів фізичних осіб в розмірі 375,0 гривень, що і відображено в акті перевірки, а також підтверджено висновками експертних досліджень.

Вказаним актом перевірки було встановлено порушення позивачем Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в наслідок чого не утримано та не перераховано податок з доходів фізичних осіб у розмірі 8412313,8 гривень від вартості отриманих у вигляді подарунків корпоративних прав фізичними особами засновниками ТОВ «ТІС-Міндобрива»(т.1 а.с.50).

Зазначені висновки акту перевірки щодо неутримання та неперерахування податку з доходів фізичних осіб у розмірі 8412313,8 гривень від вартості отриманих у вигляді подарунків корпоративних прав фізичними особами, під час виділення часток в статутному фонді з ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»до ТОВ «ТІС-Міндобрива», суд 1-ї інстанції правильно визнав помилковими, в звязку з тим, що, як вже зазначалося вище ТОВ «ТІС-Міндобрива»засноване шляхом виділу із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»та є правонаступником останнього в частині, передбаченої розподільчим балансом.

При реорганізації шляхом виділу не відбувається обмін активів на корпоративні права. Активи належать реорганізованому підприємству, а корпоративні права у відношенні утвореного підприємства належать учасникам реорганізованого підприємства.

Відповідно до ч. 4 ст. 59 ГК України, у разі поділу суб'єкта господарювання усі його майнові права і обов'язки переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках до кожного з нових суб'єктів господарювання, що утворені внаслідок цього поділу.

Внески учасників в статутному фонді новоствореного підприємства були отримані засновниками не безкоштовно, а за рахунок зменшеного на відповідну суму статутного фонду реорганізованого підприємства, що підтверджується змінами внесеними до Статуту TOB з II »після реорганізації.

Дані доводи були також підтверджені висновками судово-економічної експертизи (т.2 а.с. 170-190).

Податковим повідомленням-рішенням від 05.03.2010 року № 0002102301/3 позивачу визначено податкове зобовязання по сплаті податку на прибуток підприємств, за основним платежем 10544650 гривень за штрафними санкціями в сумі 8396452 гривень (т.1 а.с.204), а податковим повідомленням-рішенням від 05.03.2010 року № 0008021701/3 позивачу визначено податкове зобовязання по сплаті податку з доходів фізичних осіб за основним платежем на суму 8417314,8 гривень, за штрафними санкціями 16834629,6 гривень (т.1 а.с.205).

Змінивши позовні вимоги, позивач просив визнати недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ в Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8412313,80 гривень, в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 16824627,60 гривень, а також просить визнати недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0002102301/3 в частині нарахованого податку на прибуток у сумі 10528546,25 гривень та в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 8367037,97 гривень (т.2 а.с.39-40).

Розбіжності між заявленими позовними вимогами та висновком експерту по податку на прибуток підприємств складає 3129,75 гривень, а по податку з доходів фізичних осіб 4626,06 гривень, тобто позивач просив скасувати податкове повідомлення рішення на суму, що є меншою, ніж визначена висновком експертизи, як помилково донарахована.

Згідно з ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього кодексу і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

На думку колегії суддів, суд 1-ї інстанції обґрунтовано вийшов за межі позовних вимог та, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, ухвалив рішення відносно суми, яка не була зазначена позивачем у змінному позові, а саме скасував податкові повідомлення-рішення в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб на суму 4626,06 гривень більшу ніж заявлено позовні вимоги та в частині нарахування податку на прибуток підприємств на суму 3129,75 гривень більшу ніж заявлено позовні вимоги.

Також, відповідно до п.п. 17.1.3. п. 17.1. ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у п.п. «б»п. 4.2.2 ст. 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

З висновку судово-економічної експертизи № 8039/8040 від 30.09.2010 року вбачається, що акт перевірки в частині заниження податку на прибуток в сумі 12974 гривень підтвердився (т.2 а.с. 170-190), тобто підприємство дійсно занизило податок на прибуток, в звязку з чим цей податок підлягає донарахуванню, що і було зроблено податковим органом.

Таким чином розмір штрафних санкцій складає 50 % вищевказаної суми, а саме 6487 гривень.

Також з висновку зазначеної вище експертизи вбачається, що акт перевірки не підтвердився в частині заниження податку з доходів фізичних осіб в сумі 8416939,8 гривень, в звязку з цим не підтвердилось і нарахування штрафних санкцій на цю суму.

Оцінивши висновок експерта в сукупності з іншими доказами у справі, суд 1-ї інстанції обґрунтовано погодився з висновками експертизи, та вважає, що ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області неправомірно здійснено донарахування ТОВ «ТІС-Міндобрива»сум податку з доходів фізичних осіб та податку на прибуток підприємств та неправомірно винесено податкове повідомлення рішення в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що відповідачем не доведено факту заниження податку на прибуток в сумі 10531676 гривень та податку з доходів фізичних осіб в сумі 8416939,8 гривень у перевіряємому періоді, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив зазначену постанову з додержанням норм матеріального та процесуального права. Підстав для скасування або зміни вказаної постанови колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає не суттєвими та такими, що висновків суду 1-ї інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 1 ст. 195, п.1 ч.1 ст.198, ст. 200 та п.1 ч.1 ст. 205 КАС України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2010 року по адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання недійсним податкових повідомлень-рішень залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий:Ю.В. Яковлев

Суддя:С.І. Жук

Суддя:Д.В. Запорожан