Постанова № 16113456, 08.06.2011, Харківський апеляційний господарський суд

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2011 року Справа № 5023/1422/11 (н.р.37/317-09)

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддіБарбашова С.В., Гончар Т.В.

при секретарі Березка О.М.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 довіреність б/н від 01.12.10 р.

відповідача ОСОБА_2, довіреність № 3179 від 17.08.2010 р., ОСОБА_3 - особисто

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Лосеве», м. Харків (вх. № 1873 Х/3)та апеляційну скаргу відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Харків (вх. № 2101 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року по справі № 5023/1422/11 (н.р.37/317-09)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лосеве», м. Харків

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Харків

про стягнення 96413,77 грн.

та зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лосеве», м. Харків

про стягнення 61591,35 грн.

встановила:

В листопаді 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Лосеве" звернулося з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 98000,00 грн. за договором № 1 від 23 січня 2008 року. В обґрунтування позову позивач вказував про те, що договір № 1 від 23 січня 2008 року, укладений між ТОВ "Лосеве" та ФОП ОСОБА_4, не містить такої істотної умови як предмет договору. Зокрема, сторони не досягли згоди відносно виду торгового павільйону, не визначили тип споруди: капітальна чи тимчасова; не визначили розміру павільйону, матеріали, з яких повинен бути виготовлений павільйон, не визначили технічні, якісні характеристики торгового павільйону. Крім того, договір № 1 від 23 січня 2008 року не містить умов відносно складу та змісту проектно-кошторисної документації; умови про те, яка із сторін зобов'язана надати проектно-кошторисну документацію; не визначає строк передання проектно-кошторисної документації. За таких обставин позивач вказав, що договір № 1 від 23 січня 2008 року є неукладеним, відтак грошові кошти у розмірі 98000,00 грн., отримані ФОП ОСОБА_4 від ТОВ "Лосеве", є безпідставно набутим майном та підлягають поверненню ТОВ "Лосеве".

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 01 червня 2010 року звернувся з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Лосеве" 61591,35 грн. за договором №1 від 23 січня 2008 року. В обґрунтування зустрічного позову позивач вказував про те, що сторони узгодили характеристику павільйону в усному порядку, будь-яких розбіжностей не виникло і в березні 2008 року ним були повністю виконані зобовязання щодо виготовлення зазначеного обєкту. Замовник від підпису акта виконаних робіт відмовився, про що складений відповідний акт із зазначенням свідків, акт виконаних робіт був підписаний підрядником в порядку частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України. На час подання позову павільйон експлуатувався замовником, однак грошові кошти за виконану роботу перераховані не в повному обсязі, у зв'язку з чим вважає, що заборгованість замовника перед виконавцем за договором становить 55150,00 грн., на яку нараховані інфляційні, річні та пеня.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26 серпня 2010 року по справі № 37/317-09 відмовлено у задоволенні первісного позову ТОВ "Лосеве" про стягнення з ФОП ОСОБА_4 суми в розмірі 98000,00 грн. за договором №1 від 23 січня 2008 року. Також відмовлено в задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_4 про стягнення з ТОВ "Лосеве" 61591,00 грн. за договором №1 від 23 січня 2008 року. Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем за первісним позовом про те, що договір про надання послуг № 1 від 23 січня 2008 року є неукладеним і те, що ФОП ОСОБА_4 безпідставно отримав грошові кошти в сумі 98000,00 грн. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, судом враховано, що оскільки умовами укладеного між сторонами спірного договору (пунктом 2.1) передбачено, що по закінченню виконання робіт сторони підписують акт виконаних робіт, то встановивши відсутність в матеріалах справи такого акта, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27 жовтня 2010 року по справі № 37/317-09 апеляційну скаргу ТОВ "Лосеве" залишено без задоволення, апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ФОП ОСОБА_4 задоволено, рішення господарського суду Харківської області від 26 серпня 2010 року в частині відмови у задоволенні вимог зустрічного позову скасовано та в цій частині прийнято нове рішення, яким зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Лосеве" на користь ФОП ОСОБА_4 61591,35 грн. боргу, 615,92 грн. витрат по сплаті державного мита за подання позову, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 307,96 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги. Керуючись положеннями статей 629, 526 Цивільного кодексу України щодо обовязковості виконання зобовязання, яке виникло на підставі договору, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача за зустрічним позовом щодо наявності грошового зобовязання ТОВ "Лосеве", а саме боргу за договором в розмірі 55150,00 грн., який є різницею між ціною виконаних робіт, встановленою договором у розмірі 153150,00 грн., та частково сплаченими за роботу коштами в розмірі 98000,00 грн. Крім того, посилаючись на пункт 5.5 договору №1 від 23 січня 2008 року суд визнав підставними стягнення пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення, інфляційні витрати за прострочення виконання грошового зобов'язання, а також трьох відсотків річних.

Постановою Вищого господарського суду України від 03 лютого 2011 року по справі № 37/317-09 касаційну скаргу ТОВ "Лосеве" задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27 жовтня 2010 року і рішення господарського суду Харківської області від 26 серпня 2010 року у справі № 37/317-09 скасовано. Справу направлено для нового розгляду до господарського суду Харківської області. Постанова мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не зясовано, чи є спірна будівля торгівельний павільйон капітальним будівництвом; не надано оцінки спірним правовідносинам в контексті статей 875, 877 Цивільного кодексу України, статті 318 Господарського кодексу України та правових положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 N668, які відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель, споруд, технічного переоснащення підприємств, а також окремих комплексів чи видів робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року по справі № 5023/1422/11 (головуючий суддя Мамалуй О.О., судді Рильова В.В., Светлічний Ю.В.) в задоволенні первісного позову та зустрічного позову відмовлено повністю. Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що спірний договір за своїм змістом не є договором будівельного підряду та недоведеності позивачем за первісним позовом того, що договір про надання послуг № 1 від 23 січня 2008 року є неукладеним і те, що ФОП ОСОБА_4 безпідставно отримав грошові кошти в сумі 98000,00 грн. В задоволенні зустрічного позову відмовлено за необґрунтованістю та недоведеністю, оскільки надані відповідачем за первісним позовом докази не підтверджують виконання робіт за спірним договором.

Позивач за первісним позовом з рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому зазначає, що судом першої інстанції неправильно визначено правовідносини сторін, не звернуто уваги на пункти 2.2.2, 4.2 договору, яким передбачалось передання до початку робіт відповідачеві будівельного майданчика, на якому він мав виконувати підрядні роботи; вважає, що спірні правовідносини регулюються нормами глави 61 Цивільного кодексу України, вказує на те, що судом не застосовано норми частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України щодо письмової форми договору відносно погодження його істотних умов, що передбачено пунктом 6.2 договору, а також проігноровано вказівки Вищого господарського суду України про застосування статей 875, 877 Цивільного кодексу України, статей 181, 318 Господарського кодексу України, норм ДБН А.2.2-3-2004, постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.05р. № 668. Крім того, звертає увагу на те, що відповідачем за первісним позовом був виставлений рахунок не на суму передплати, а на 153150,00 грн., тобто в рахунок поставки павільйону, а не за оплату виконаних робіт. Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що відповідач виконував будь-які роботи по зведенню обєкта. Таким чином, вважає, що відсутність будь-якої проектно-кошторисної документації, відсутність визначення місця розташування обєкту будівництва, відсутність будь-якого переліку виконаних робіт, використаних матеріалів та їх вартості відсутність ціни свідчать про те, що договір про надання послуг № 1 від 23 січня 2008 року є неукладеним.

Відповідач за первісним позовом також оскаржив дане рішення в апеляційному порядку. Свою позицію обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправомірно відмовив в задоволенні зустрічних позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем за первісним позовом на виконання договору було сплачено 98000,00 грн., чим фактично визнано договір про надання послуг № 1 від 23 січня 2008 року; вказує про те, що замовник від підпису акта виконаних робіт відмовився, про що складений відповідний акт із зазначенням свідків, акт виконаних робіт був підписаний ФОП ОСОБА_4 в односторонньому порядку. Вважає, що даний договір за своїм змістом не є договором будівельного підряду, а сторони при його укладенні дійшли згоди щодо істотних умов договору, як предмет та ціна договору. На думку відповідача за первісним позовом, факт виготовлення і встановлення павільйону на господарській території ТОВ «Лосеве», а також факт використання його останнім є підтвердженим, вважає, що ТОВ «Лосеве»не виконало своїх зобовязань з прийняття наданих послуг та виконаних робіт ФОП ОСОБА_4 На цій підставі просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити.

Враховуючи, що апеляційні скарги ТОВ «Лосеве»та ФОП ОСОБА_4 на рішення господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року справі 5023/1422/11 (н.р. 37/317-09) стосуються одного і того ж предмету рішення за однією справою, прийнятого по спору між тими ж сторонами, зазначені апеляційні скарги мають бути обєднані в одне апеляційне провадження.

В судовому засіданні 24 травня 2011 року оголошено перерву до 02 червня 2011 року.

Позивач за первісним позовом надав свої заперечення на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4, в яких навів правове обґрунтування того, що спірний договір є договором будівельного підряду, а також надав характеристику предмету договору торгівельному павільйону, як обєкту торгівельної будівлі, визначеної відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17.08.2000 № 507.

02 червня 2011 року ФОП ОСОБА_4, звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про проведення виїзного судового засідання на території ринку «Лосеве».

Заслухавши пояснення уповноважених представників позивача та відповідача, які підтримали свої позиції у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 23 січня 2008 року між сторонами було укладено договір про надання послуг №1.

Відповідно до умов договору виконавець ФОП ОСОБА_4 прийняв на себе зобов'язання виготовити павільйон та виконати роботи по його установці, а замовник (позивач за первісним позовом у справі) - прийняти та оплатити роботи на умовах, зазначених в договорі.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що виконавець зобов'язується виготовити та встановити павільйон.

Пунктом 2.2.3 договору встановлено, що по закінченню виконання робіт сторони укладають акт виконаних робіт. Підписання акту свідчить про виконання ФОП ОСОБА_4 у повному обсязі та в належній якості умов, передбачених у п.п.2.1 договору.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що у відповідності з договором виконавець надає рахунок на сплату в сумі 153150,00 грн., у тому числі ПДВ - 25525,00 грн.

Відповідно до пункту 3.2 договору замовник здійснює передплату за договором в сумі 50 % на протязі 3-х банківських днів з моменту підписання договору.

Пунктом 3.3 договору встановлено, що сплата винагороди, передбаченої в п. 3.1 договору, виконується у національній валюті України, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

Згідно п. 4.1 договору строк виконання робіт складає 60 робочих днів з моменту отримання виконавцем попередньої оплати.

Колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого господарського суду про те, що даний договір за своїм змістом не є договором будівельного підряду і, оцінюючи істотні умови укладеного між сторонами договору (предмет договору, права і обовязки сторін, порядок обліку робіт, приймання-передачі підрядних робіт), приходить до висновку про те, що зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Так, предметом договору № 1 від 23 січня 2008 року є виготовлення торгівельного павільйону та виконання робіт по його установці.

Відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17.08.200 р. № 507 будівельні споруди, що складаються з несучих та огороджувальних конструкцій, які утворюють наземні приміщення, призначені для перебування людей, розміщення предметів. До нежитлових будівель належать, зокрема, торгівельні будівлі.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Умовами договору № 1 від 23 січня 2008 року, п. 2.2.2 та 4.2 передбачалось передання до початку робіт відповідачеві будівельного майданчика, на якому він має виконувати ці підрядні роботи. Місце для такого майданчика повинно було визначатись за письмовим погодженням сторін в порядку п. 6.2 договору.

Аналізуючи твердження позивача за первісним позовом щодо відсутності у договорі сторін суттєвих умов, що свідчить про неукладеність цієї угоди, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України передбачає, що субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, а відповідно до частини 1 статті 323 Господарського кодексу України договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладення і виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Оскільки, виходячи з умов підписаного сторонами договору останній містить ознаки договору підряду на капітальне будівництво, то суд виходить з того, що при його підписанні сторони цього договору повинні були узгодити істотні умови, які встановлені нормами законодавства України, що регулюють загальні умови укладання договорів (глава 53 Цивільного кодексу України та глава 20 Господарського кодексу України), а також правовідносини підряду на капітальне будівництво (глава 61 Цивільного кодексу України) з урахуванням особливостей регулювання майнових відносин у сфері господарювання (частина 2 статті 9 Цивільного кодексу України, глава 33 Господарського кодексу України).

Укладення і виконання договорів підряду в капітальному будівництві врегульовано Загальними умовами укладення і виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 1.08.2005р. № 668.

Відповідно до п. 4 Загальних вимог, що відповідає частини 1 статті 318 Господарського кодексу України, за договором підряду підрядник зобовязується за завданням замовника виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи, а замовник зобовязується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) передати проектну документацію (якщо цей обовязок не покладено на підрядника) прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх; договір підряду укладається в письмовій формі і повинен містити істотні умови, передбачені в пункті 5 названих Загальних умов, зокрема такі як предмет договору підряду, строки початку та закінчення робіт, умови страхування ризиків, порядок забезпечення робіт проектною документацією, вимоги до організації робіт, джерела та порядок фінансування робіт, порядок розрахунків за виконані роботи, порядок здачі-приймання закінчених робіт та інші визначені в названому акті.

Пунктом 31 Загальних умов передбачено, що підрядник зобовязаний виконати роботи відповідно до проектної та кошторисної документації, п. 15 - визначає обовязок сторін визначити саме у договорі місцезнаходження обєкта будівництва, параметри площа, обєм, склад та обсяги робіт, як передбачені проектною документацією. Відповідно до п. 69 Загальних умов будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником і оформлюється актом передачі-приймання.

Згідно частин 1, 2 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобовязаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Таким чином, договором будівельного підряду мають бути визначені склад зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобовязана надати відповідну документацію.

Аналізуючи умови договору спірного договору, слід розуміти, що всі умови, які не увійшли до тексту договору, мали бути відповідно до п. 6.2 договору, визначені у встановленому законом письмовому порядку окремо у відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України.

Однак, матеріали справи не містять доказів визначення сторонами складу та змісту проектно-кошторисної документації. На звернення позивача за первісним позовом з вимогою представити йому проектну документацію за спірним договором (лист від 10.12.2008 р.), відповідач ніяким чином не відреагував. Також, в матеріалах справи відсутній акт прийому-передачі будівельного майданчику, відсутнє визначення місця розташування обєкта будівництва в договорі.

Колегія суддів також вважає, що такі істотні умови договорів підряду як вартість робіт, порядок фінансування робіт, вимоги до організації робіт, не були погоджені сторонами при укладенні спірного договору.

Також, умовами договору не визначена ціна договору, пункт 3.1 договору містить лише посилання на те, що виконавець надає рахунок на сплату в сумі 153150,00 грн., у тому числі ПДВ - 25525,00 грн.

Слід зазначити, що в наданому до матеріалів справи рахунку № 2 від 23.01.2008 р. не вказано про роботи по встановленню, монтажу павільйону, як це передбачено п. 2.1 договору, а зазначено фактично про поставку павільйону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає про відсутність підстав вважати, що перераховані позивачем за первісним позовом 98000,00 грн. є передоплатою в рахунок саме виконання робіт.

Згідно частини 3 статті 843 Цивільного кодексу України ціна роботи включає відшкодування витрат підрядника та плату (винагороду) за виконану ним роботу. Пункт 2.2.1 договору передбачає відшкодування витрат підрядника, але при цьому сума відшкодування не визначена, кошторис не складений.

Відповідно до п. 4.1 договору строк виконання робіт складає 60 робочих днів з моменту отримання виконавцем попередньої оплати. Але, матеріали справи не містять жодних доказів, належних та допустимих) виконання відповідачем будь-яких робіт після перерахування позивачем попередньої оплати.

Також, відповідачем за первісним позовом не надано доказів направлення замовнику повідомлення про готовність обєкта до здачі в порядку статті 882 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 91 Загальних умов передача закінчених робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом приймання-передачі, а відповідно до п. 96 Загальних умов підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Пунктом 2.2.3 договору встановлено, що по закінченню виконання робіт сторони укладають акт виконаних робіт. Підписання акту свідчить про виконання ФОП ОСОБА_4 у повному обсязі та в належній якості умов, передбачених у п.п.2.1 договору.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що завершення робіт за договорами будівельного підряду повинно оформлюватись первинними обліковими документами та встановленою законодавством типовою формою: акт виконаних робіт форма КБ-2, довідка про вартість виконаних робіт за формою КБ-3. Крім того, сторонами вносяться записи у журнал КБ-6.

Наданий до суду відповідачем за первісним позовом акт виконаних робіт від 25 березня 2008 року не відповідає вимогам законодавства: в ньому відсутні вартість та перелік використаних у процесі будівництва матеріалів та устаткування, суми витрат виконавця та вартість робіт на підтвердження суми в розмірі 153150,00 грн.

Крім того, в акті від 25 березня 2008 року зазначено про роботи з надання послуг по виготовленню та встановленню торгових павільйонів, в той час, як спірним договором передбачено виготовлення та встановлення лише одного торгового павільйону.

Вказаний акт не підписано з боку ТОВ «Лосеве», тому він не може свідчити про прийняття позивачем за первісним позовом виконаних ФОП ОСОБА_4 робіт.

Посилання відповідача за первісним позовом на акт від 28 березня 2008 року, який складений ФОП ОСОБА_4 та бухгалтером ОСОБА_5 і гр. ОСОБА_6, та яким начебто було зафіксовано відмову директора ТОВ «Лосеве»від прийняття виконання за угодою - підписання акту виконаних робіт, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки наведені обставини не підтверджені належними доказами.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що в даному випаду сторонами в потрібній формі та у відповідності з вимогами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, не досягнуто згоди по всіх істотних умовах договору № 1 від 23 січня 2008 року, що робить вказаний договір неукладеним, у звязку з чим первісні позовні вимоги і сплачені ТОВ «Лосеве»на виконання вказаного договору кошти в розмірі 98000,00 грн. підлягають стягненню з ФОП ОСОБА_4, як безпідставно набутим майном та підлягають поверненню ТОВ "Лосеве".

Таким чином, рішення господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року в частині відмови в задоволенні первісного позову підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Лосеве».

Щодо вимог за зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Лосеве»61591,35 грн. за договором №1 від 23 січня 2008 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про відсутність правових підстав для їх задоволення, оскільки договір № 1 від 23 січня 2008 року є неукладеним, сторонами не узгоджено істотні умови договору, а позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами факту його виконання.

Клопотання ФОП ОСОБА_4 про проведення виїзного судового засідання на території ринку «Лосеве»колегія суддів відхиляє, як необґрунтоване, оскільки згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Отже, не можуть доводитись свідченнями свідків факт вчинення правочину, а також виконання зобовязання, що виникли з правочину.

Дійшовши до висновку про часткове скасування рішення господарського суду у даній справі, колегія суддів вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного та керуючись статтями 33, 43, 44, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лосеве», м. Харків задовольнити.

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 14 квітня 2011 року по справі № 5023/1422/11 (н.р.37/317-09) в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (61064, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1, рахунок НОМЕР_2 в ХГРУ ПАТ КБ "Приватбанк" в м. Харкові МФО 351533) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лосеве" (61007, м. Харків, пр. Московський, 274, код 23471067, рахунок 26007052301768 у віддділенні № 46 ХГРУ Приватбанк в м. Харкові МФО 351533) 98000,00 грн., 1470,00 грн. витрат по сплаті держаного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

суддя Барбашова С.В.

суддя Гончар Т.В.