Рішення № 16111594, 30.05.2011, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"30" травня 2011 р.Справа № 8/24/5022-449/2011 Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М. Розглянув справу

за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 48500

треті особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): 1. Державне підприємство "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", вул. Сонячна, 1, м. Чортків, Тернопільська область, 48500.

2. Відділ освіти Чортківської районної державної адміністрації Тернопільської області, вул. Шевченка, 21, м. Чортків, Тернопільська область.

до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20 а, м. Тернопіль, 46021

про скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01 від 21.01.2011р. (за первісним позовом)

про стягнення 3 045 грн. штрафних санкцій, в т.ч. 45 грн. пені (за зустрічним позовом)

За участю представників:

позивача: ОСОБА_1 суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи, Свідоцтво про державу реєстрації серії НОМЕР_1, паспорт серії НОМЕР_2, виданий Чортківським РВ УМВС України в Тернопільській області

відповідача: Чорномаз Н. Є. начальника загального відділу, довіреність №383 від 04.02.11р..

третьої особи №1: Бойчук Г.М. директора ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", паспорт серії НОМЕР_3,

третьої особи №2: не прибув

В судовому засіданні представникам сторін та третіх осіб розяснено процесуальні права і обовязки передбачені ст. ст. 20, 22, 27, 811 Господарського процесуального кодексу України.

За відсутністю відповідного клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснюється.

Суть справи:

Суб`єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1, м. Чортків, надалі позивач, звернулася до господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль, надалі відповідач, про скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01 від 21.01.2011р.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що Рішенням колегії Тернопільського обласного територіального відділення АКУ №1 у справі №461-УД від 21.01.2011 року на СПД ФО ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 3 000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, - узгоджену конкурентну поведінку під час проведення торгів на закупівлю послуг з організації харчування. Вважає дане рішення неправомірним, оскільки: 1) ніякої узгодженості між нею та ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" не було; 2) відповідачем порушено вимоги Закону України "Про антимонопольний комітет України", оскільки про розгляді справи та прийнятті оспорюваного рішення від 21.01.2010р. голова колегії був відсутній, однак його підпис міститься на даному документі. Відтак, просить суд позов задоволити та скасувати рішення адмінколегії Тернопільського територіального відділення АКУ №01 від 21.01.2011р.

Ухвалою суду від 30.03.2011 року порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду на 11:30 год. 13.04.2011 року та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державне підприємство "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", м. Чортків та Відділ освіти Чортківської районної державної адміністрації Тернопільської області, м. Чортків - як замовника на закупівлю послуг.

Ухвалою суду від 13.04.2011 р. до розгляду з первісним позовом у справі № 8/24/5022-449/2011 прийнято зустрічний позов № 884/10 від 04.05.2011р. Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вул. Лисенка, 20 а, м. Тернопіль до відповідача Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1 про стягнення 3 000 грн. штрафу та 45грн. пені; розгляд справи відкладено на 11:45 год. 04.05.2011 р.

Ухвалами суду від 04.05.2011 року та від 18.05.2011 року, в порядку ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладався до 11:10 год. 18.05.2011 року та, відповідно, до 15:00 год. 30.05.2011 року, з підстав викладених у відповідних ухвалах суду.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Тобто, наведені норми адміністративного процесуального законодавства встановлюють виняткові обставини, за наявності яких справи, однієї із сторін в яких є державні органи владних повноважень, можуть бути підвідомчі іншим судам України. Такою обставиною, є пряма вказівка у Конституції чи інших законах України про підсудність справи іншому, ніж адміністративний, суду. Таким чином, вказана норма передбачає можливість встановлення законами України іншої підсудності певних категорій публічно-правових спорів, в тому числі господарської.

Згідно Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 року №04-5/257 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Водночас, в силу ч.3 ст. 19 КАС України, з врахуванням змін від 17.03.2011 року (чинне з 02.04.2011 року) справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, віднесено до компетенції адміністративних судів.

Разом з тим, згідно ч.2 Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підсудності спорів" адміністративні позови з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, подані до суду в порядку та строки до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, який діяв до набрання чинності цим Законом.

Враховуючи, що провадження у даній справі порушено судом 30.03.2011 року, а вищенаведений закон набрав чинності з 02.04.2011 року, провадження у справі здійснюється за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

В судове засідання 30.05.2011р. позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) прибув, позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Стверджує, що ніякого умислу щодо узгодженої конкурентної поведінки з ДП "Чортківським комбінатом шкільних та студентських їдалень" під час участі у торгах на закупівлю послуг з організації харчування, проведених відділом освіти Чортківської РДА з її сторони не було. Участь у торгах вона взяла у звязку із неодноразовими проханнями начальника відділу освіти ОСОБА_4 Зазначає, що документація на участь у торгах була підготовлена відділом освіти, а з її сторони лише завірена підписом та печаткою субєкта підприємницької діяльності - фізичної особи. Вказує, що пояснення від 09.09.2010 року, в яких йдеться про те, що інформацію про відкриті торги на закупівлю послуг з організації харчування, які були проведені Відділом освіти Чортківської РДА в першому кварталі 2008 року та в першому кварталі 2010 року вона отримала від директора ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" Бойчук Г.М., яка показала оголошення про заплановані закупівлі, запропонувала підписати підготовлену нею від імені ПП ОСОБА_1 всю тендерну документацію та пояснила, що участь у даних торгах №1 та №2 необхідна для того, щоб вони відбулись і підприємство мало змогу їх виграти, нею власноручно не писалось, а надрукований текст було підписане лише під тиском працівника АМК (ОСОБА_5).

З огляду на наведене, просить суд скасувати рішення адмінколегії Тернопільського обласного територіального відділення АКУ №01 від 21.01.2011 року; в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в судове засідання 30.05.2011 року прибув. Первісний позов не визнає з підстав, зазначених у відзиві за № 896/10 від 06.04.2011 р. (викладено в ухвалі суду від 13.04.2011р.). Вважає, що рішення №1 прийнято у відповідності до норм законодавства про захист економічної конкуренції на підставі повно встановлених фактичних обставини справи, а підстави, наведені у ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання даного рішення недійсним, відсутні. Відтак, просить суд в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічні позовні вимог задовольнити в повному обсязі.

Окрім того, на виконання вимог ухвали суду від 18.05.2011 року надав суду письмові пояснення Голови територіального відділення АМК України п. ОСОБА_6, згідно яких останній пояснив, що головував на засіданні адмінколегії територіального відділення 21.01.2011р. при прийнятті рішення №1, про що свідчить наданий суду протокол.

Зазначає, що в силу ст. 12-1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” засідання адміністративної колегії територіального відділення є правомочним за умови присутності більшості від їх встановленого складу, рішення приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на засіданні.

В частині другій статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відтак, на думку відповідача за первісним позовом, у позовній заяві відсутні доводи, яким чином відсутність ОСОБА_6 на засіданні адміністративної колегії призвела до прийняття неправомірного рішення.

З огляду на наведене, просить суд в задоволенні позову Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 відмовити, а зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Третя особа КП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" у відзиві на позов №01/91 від 08.04.2011 року, підтриманому його повноважним представником в судовому засіданні 30.05.2011р., позовні вимоги (первісний позов) вважає правомірними та такими, що підлягають до задоволення. Зазначає, що ніякої узгодженості відносно конкурентної поведінки під час проведення відділом освіти Чортківської РДА відкритих торгів з організації харчування між СПД ОСОБА_1 та Комбінатом не було; Комбінат своєчасно подав Відділу освіти свою тендерну пропозицію і хто був іншим учасником торгів підприємству не було відомо; коли подавалась документація позивачем за первісним позовом теж невідомо; про її участь у торгах Комбінату стало відомо лише під час перевірки, яка проводилась відповідачем за первісним позовом.

Представник відділу освіти Чортківської РДА в судове засідання 30.05.2011 року не прибув, хоча про дату, час та місце його проведення був повідомлений належним чином, в порядку ст. 64 ГПК України. Разом з тим, в судовому засіданні 13.04.2011 року повноважний представник зазначив, що тендер на закупівлю послуг з організації харчування в І кварталі 2010 року проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, жодних порушень не було.

Окрім того, згідно письмових пояснень керівника відділу освіти Чортківської РДА від 29.04.2011р., зазначено, що тендер проведено за процедурою відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування учнів, згідно Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженним Постановою Кабінету Міністрів України №821 від 17.10.2008 р.

ОСОБА_1 отримала тендерну документацію 20.01.2010р. згідно реєстру видачі тендерної документації, що підтверджується її підписом, а дана тендерна пропозиція подана о 08:30 год. 25.01.2010 р., у звязку із чим членам тендерного комітету не відомо прізвище особи, яка подала документи. Вказує, що за результатами оцінки акцептовано тендерну пропозицію КП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", тому СПД ФО ОСОБА_1 01.02.2010 р. поштою відправлено повідомлення про акцепт, а оголошення про результати процедури закупівлі опубліковано на веб порталі "Вісник державних закупівель" за № 9 (397) від 01.03.2010 р. Зазначає, що ДПІ в Чортківському районі в адресу СПД-ФО ОСОБА_1 видано довідку № 280110119 021 від 22.01.2010 р. про відсутність заборгованості по податках та зборах, проте кому і коли видавалась дана довідка відділу освіти не відомо. Запевняє, що тендерна пропозиція для позивача не могла готуватись керівником відділу освіти Чортківської РДА, адже усі документи скріплені печаткою та підписані особисто ОСОБА_1

Поряд з цим, згідна листа № 01/487 від 29.04.2011р. відділ освіти Чортківської РДА просить суд розглянути справу № 8/24/5022-449/2011 без участі їх повноважного представника.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представників сторін, третіх осіб, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив наступне:

В силу ст.1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема підприємств і організацій, які звертаються до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема юридичні особи, фізичні особи підприємці, а суд шляхом вчинення провадження у справі здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не допускається здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України з прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

21 січня 2011 року адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 01 по справі № 461-УД, згідно з яким визнано, що Державне підприємство "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" та суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1 узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах зі зменшенням ціни на закупівлю послуг з організації харчування, проведених відділом освіти Чортківської районної державної адміністрації в І кварталі 2010 року вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

З даного рішення вбачається, що у першому кварталі 2010 року Відділом освіти Чортківської РДА відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 “Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі - Положення про закупівлі) проведено тендер за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг з організації харчування учнів 1-4 класів загальноосвітніх шкіл Чортківського району Тернопільської області.

11.01.2010 року у Віснику державних закупівель №1-2(389-390) опубліковано оголошення №00041 про проведення процедури закупівлі. Предметом закупівлі визначено послуги з організації харчування та встановлено термін подачі пропозицій 25.01.2010р. 10:00.

Участь у тендері відкритих торгах взяли два субєкта господарювання: ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" та СПД ФО ОСОБА_1

Під час розгляду справи №461-УД встановлено обставини, які свідчать про те, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у тендері, що підтверджується наступним:

Тендерну документацію учасники торгів отримали в один день 20.01.10 року, про що свідчить наявна в матеріалах справи належним чином засвідчена копія Реєстру видачі тендерної документації.

Свої тендерні пропозиції учасники подали Замовнику майже одночасно - 25.01.2010 року о 08:30 год. подав ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", а о 08:45 год. СПД ФО ОСОБА_1 (належним чином засвідчена копія Реєстру отриманих тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти знаходиться в матеріалах справи).

Розкриття тендерних (цінових) пропозицій відбулось 25.01.2010 року о 10:00.

За критерієм "ціна" переможцем згідно оцінки тендерних пропозицій Замовником було визначено ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень". Ціна тендерної пропозиції склала 1 150 000,00грн., яка повністю збігається з розміром бюджетного призначення згідно з кошторисом.

01.02.2010 року на адресу ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" Замовником надіслано відповідний акцепт тендерної пропозиції та запропоновано 09.02.2010 року укласти відповідний договір.

СПД ОСОБА_1 надіслано лист №1 від 01.02.2010 року, в якому повідомлено, що за результатами оцінки тендерних пропозицій, отриманих на торги (тендер) на закупівлю послуг з організації харчування для загальноосвітніх шкіл Чортківськогго району акцептовано тендерну пропозицію ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень".

Водночас, про дослідженні документів та аналізу інформації наданих Замовником і учасниками торгів Адміністративною колегією встановлено, що калькуляція СПД ОСОБА_1 є скороченим варіантом калькуляції ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень", і витрати в першій штучно завищені на 100 тис. грн., що якраз і складало різницю між тендерними пропозиціями учасників торгів. Зокрема, в калькуляції СПД ОСОБА_1 вказана націнка на продукти харчування 50%, а розрахунок фактично використався 100%, розмір витрат на заробітну плату більший ніж у ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" на 50,1 тис. грн., при тому, що у ДП 32 штатні одиниці, а в СПД ОСОБА_1, окрім неї, працюють тільки бухгалтер та касир, в калькуляції ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" вартість миючих засобів становить 1000 грн., а в калькуляції в СПД ОСОБА_1 10 тис. грн.

Враховуючи наведене, Адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що при проведенні торгів на закупівлю послуг харчування учнів змагання між учасниками тендеру не було, учасники торгів були обізнані про участь кожного з них у торгах та надавали допомогу один одному у підготовці тендерної документації. ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" отримав перемогу в торгах не на конкурентних засадах, а Замовник торгів не отримав економії бюджетних коштів. ПП ОСОБА_1 виступала в торгах як фіктивний учасник, оскільки під час участі у тендері не мала у власному розпорядженні ресурсів (фінансових, матеріальних, майнових, людських, технічних тощо), що дозволили б їй забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на підприємство за договором у разі перемоги в Торгах, про що свідчить інформація, надана нею Замовнику в складі тендерної пропозиції. Дані дії свідчать про узгодженість конкурентної поведінки Державного підприємства "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" та суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, постановила:

"1. Визнати, що Державне підприємство "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" та суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1, узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах зі зменшенням ціни на закупівлю послуг з організації харчування, проведених відділом освіти Чортківської районної державної адміністрації в І кварталі 2010 року вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

3.Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 3000 грн.

Штраф підлягає сплаті у двомісячний термін з дня одержання рішення.

Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двохмісячний строк з дня одержання рішення".

Рішення від 21.01.2011 року №01 було направлено позивачу СПД ФО ОСОБА_1 рекомендованим листом 22.01.2011 року та одержано нею 28.01.2011 року.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи із позовною заявою про скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач за первісним позовом звернувся до суду 28.03.2011 року.

Таким чином, суд вважає, що даний позов подано в межах передбаченого чинним законодавством України строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Конституції, України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Загальні положення Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001р. №2210- ІІІ визначають правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

В силу ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч.1 ст.5 Закону).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону).

В силу п. 4 ч. 2, ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання; наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку; відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

При цьому, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Таку ж правову позицію викладено й у підпункті 8.2 пункту 8 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затверджене КМУ від 17.10.2008р. №921 (в редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. №1017; чинне на момент проведення торгів) визначає механізм здійснення закупівлі за державні кошти.

Відповідно до п. 8 Положення закупівля товарів, робіт та послуг здійснюється за таким принципом: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі та ін.

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як вбачається з матеріалів справи, умовами проведення торгів передбачалось подання Учасниками розрахунків витрат по організації харчування, зразок яких не надавався Замовником, однак, з долучених відповідачем тендерних (цінових) пропозицій двох учасників тендеру та згрупованих тендерних документів вбачається схожість в оформленні та зовнішньому вигляді даних пропозицій; подані в складі тендерних пропозицій калькуляції містять однакові особливості.

Крім того, учасниками тендеру надано довідки ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів, виданих в один день 22.01.2010 року з послідовними номерами. Зокрема, довідка ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" №279/10/19-021 від 22.01.2010р., довідка СПД ОСОБА_1 - №280/10/19-021 від 22.01.2010р.

Обидва учасники тендеру отримали тендерну документацію в один день 20.01.2010р. та подали свої пропозиції також в один день 25.01.2010р., з різницею в часі 15 хв.,- ДП "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" 08:30 год., СПД ОСОБА_1 08:45 год.

Вищенаведене, на думку суду, підтверджує висновок адміністративної колегії про обізнаність учасників торгів про участь кожного з них у торгах, узгодження між ними спільної поведінки та допомоги один одному у підготовці тендерної документації для участі у торгах.

Відтак, з огляду на наведене, з врахуванням виключних повноважень Антимонопольного комітету України щодо кваліфікації дій, як відповідного порушення, беручи до уваги, що доводи відповідача за первісним позовом щодо протиправної узгодженої поведінки учасників тендеру не спростовано позивачем за первісним позовом, суд прийшов до висновку, що оспорюване рішення АМК прийняте у межах наданих йому повноважень, зазначені дії учасників тендеру правомірно були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні тендеру, у звязку із чим підстави, визначені ст. 59 зазначеного Закону для визнання його недійсним відсутні.

Судом враховано, що аналогічної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України у своїх постановах: №7/25-970(10/31-645(3/60-1626)) від 14.12.2010р., №38/151 від 21.12.2010р. та №07/14-7 від 18.01.2011 року.

Твердження позивача щодо неправомірності оспорюваного рішення у звязку із відсутністю на засіданні адміністративної колегії п. Курницького І.І. не можуть бути взяті до уваги судом, оскільки відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу засідання адміністративної колегії від 21.01.2011 №2 ОСОБА_6 був присутній на засіданні адміністративної колегії. Наведене підтверджується і наявними в матеріалах справи письмовими поясненнями Голови територіального відділення АМК України п. ОСОБА_6, згідно яких останній пояснив, що головував на засіданні адмінколегії територіального відділення 21.01.2011р. при прийнятті рішення №1.

Разом з тим, суд вважає за доцільне зазначити, що в силу ст. 12-1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” засідання адміністративної колегії територіального відділення є правомочним за умови присутності більшості від їх встановленого складу, рішення приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на засіданні.

В частині другій статті 59 Закону вказано, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Окрім того, критично судом оцінюються і надані СПД ОСОБА_1 неодноразово пояснення, оскільки, в кожному випадку, викладались факти, які суперечили один одному.

Згідно вимог ст.ст.32,33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

При цьому, відповідно до ст.42 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Отже, правовий аналіз норм процесуального законодавства свідчить про те, що законодавчо визначено обовязок доказування обох сторін.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що вимоги позивача є безпідставними та не підлягають до задоволення. Відтак, суд відмовляє у задоволення первісного позову.

Разом з тим, предметом розгляду у даній справі є Зустрічний позов Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1 3 045грн., з яких 3000 грн. штраф та 45грн. - пеня

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.01.2011р. №01 у справі №461-УД визнано, що Державне підприємство "Чортківський комбінат шкільних та студентських їдалень" та суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1, узгодивши конкурентну поведінку під час участі в торгах на закупівлю послуг з організації харчування, проведених відділом освіти Чортківської районної державної адміністрації в І кварталі 2010 року вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У звязку із встановленим правопорушенням, цим же рішенням (п.3) на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штрафні санкції у розмірі 3 000 грн., відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Штраф підлягав сплаті у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Відповідно до ст. 251 Господарськогокодексу України Антимонопольний комітет України накладає штрафи на суб'єктів господарювання - юридичних осіб за: вчинення дій, передбачених статтями 29, 30 і 32 цього Кодексу, ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень про припинення порушень антимонопольно-конкурентного законодавства, відновлення первинного стану або зміну угод, що суперечать антимонопольно-конкурентному законодавству; створення, реорганізацію (злиття, приєднання), ліквідацію суб'єктів господарювання, вступ одного або декількох суб'єктів господарювання в об'єднання, придбання чи набуття будь-яким іншим способом у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв) та активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів підприємств чи їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів підприємств чи їх структурних підрозділів без згоди на це Антимонопольного комітету України чи його органів у випадках, якщо законом передбачено необхідність одержання такої згоди; неподання чи несвоєчасне подання передбаченої законом інформації, або подання завідомо недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням. Вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, юридичними особами, що не є суб'єктами господарювання, тягне за собою накладення на них Антимонопольним комітетом України або його територіальними відділеннями штрафу в розмірі, передбаченому законом.

Стаття 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на обєднання, субєктів господарювання юридичних осіб за порушення, передбачені зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч.1-3,7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішеннями органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двохмісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

В силу ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", з метою захисту інтересів держави, споживачів та субєктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у звязку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про зобовязання виконати рішення органів Антимонопольного комітету України.

П.20 Рекомендацій, Вищого господарського суду від 29.10.2008, № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", передбачено, що вирішуючи спори, пов'язані із зобов'язанням виконати рішення Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення або про стягнення коштів (штрафу, пені) на підставі такого рішення, господарським судам необхідно мати на увазі, що сам по собі факт неоскарження рішення особою, якої воно стосується, не є безумовним свідченням законності відповідного акта державного органу. Тобто для того, щоб дійти висновку про обов'язковість виконання рішення названого Комітету чи його територіального відділення, господарському суду потрібно досліджувати це рішення на предмет його відповідності вимогам законодавства, якщо така відповідність заперечується іншою стороною у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 01 від 21.01.2011 р. було направлено на адресу відповідача 21.01.2011р. рекомендованим листом, та отримане останнім 28.01.2011 року, про що свідчить долучена позивачем (за зустрічним позовом) до матеріалів справи, належним чином засвідчена копія повідомлення про вручення поштового відправлення.

Правомірність та відповідність вимогам чинного законодавства рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 01 від 21.01.2011 р. судом досліджено при розгляді даної справи (первісного позову).

В силу ч.3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Однак відповідач, всупереч вимог діючого законодавства, ані в двомісячний строк - до 28.01.2011р., ані станом на день розгляду справи в суді штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не сплатив, чим порушив вимоги ч.2 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно ч.5 ст.56 Закону №2210-ІІІ за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу, відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Так, позивач просить стягнути пеню за 1 день прострочення 29.03.2011 року, розмір якої становить 45грн.

Згідно з ч.7 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Таким чином, суд вважає вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 3 000 грн. штрафу та 45грн. пені обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати, відповідно до вимог ст. ст. 44-49 ГПК України, покладаються на Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичну особу ОСОБА_1.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 20, 22, 32-34, 43, 44, 49, 60,69, 77, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд ,-

В И Р І Ш И В:

1.В задоволенні первісного позовну відмовити.

2.Зустрічний позов задовольнити.

3.Стягнути з Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_4) в доход Державного бюджету на рахунок № 31116106700554 в ГУДКУ Тернопільської області, МФО 838012, одержувач Держбюджет Чортківський район 21081100, ідентифікаційний код 23588160, код кваліфікації доходів бюджету 21081100, символ звітності 106 "Адміністративні штрафи та інші санкції" 3 000 грн. штрафу та 45 грн. пені.

4. Стягнути з Суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1(ідентифікаційний номер НОМЕР_4) в доход Державного бюджету:

- 102 (сто дві) грн. державного мита, на рах. № 31111095700002 у ГУДКУ у Тернопільській області, МФО 838012, ЄДРПОУ 23588119, одержувач: УДК у м. Тернополі;

- 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу", на р/р 31210264700002 у ГУДКУ у Тернопільській області, МФО 838012, ЄДРПОУ 23588119, одержувач: Державний бюджет м. Тернополя.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили в десятиденний строк з дня його прийняття (підписання рішення).

6. Накази видати стягувачам після набрання судовим рішенням законної сили.

7. Сторони вправі подати апеляційну скаргу, а прокурор внести апеляційне подання на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його прийняття (підписання "06" червня 2011 року), через місцевий господарський суд.

СуддяІ.М. Гирила