Рішення № 15867423, 23.05.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 51/8623.05.11 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс» до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Седонія»

про визнання виконавчого напису № 235 таким, що не підлягає виконанню

Суддя Пригунова А.Б.

Представники:

від позивача: Запорожець І.А.

від відповідача: Беляєв О.А., Овчинніков М.В.

від третьої особи 1: не зявились

від третьої особи 2: не зявились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з вимогою про визнання виконавчого напису № 235 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: майновий комплекс загальною площею 31791, 2 кв.м. за договором № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р. іпотеки нерухомого майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс», вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням строків виникнення права вимоги, вчиненням виконавчого напису поза межами граничного строку його вчинення, а також тим, що, вчиняючи оспорюваний напис, нотаріус керувався лише розрахункомПублічного акціонерного товариства «БМ Банк», який не є доказом безспірності вимог відповідача до Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2011 р. порушено провадження у даній справі, залучено до участі у розгляді справи третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Седонія», призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 30.03.2011 р. за участю представників сторін та третіх осіб, яких зобовязано надати суду певні документи.

Через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

У процесі провадження у справі відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив, мотивуючи свої заперечення тим, що приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було надано необхідний обсяг первинних документів, що підтверджують безспірність його вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія».

Також відповідач зазначає, що з огляду на те, що з боку позивача та третьої особи зобовязання за кредитним договором не було виконано належним чином, твердження позивача, що із закінченням строку, на який було надано кредит, припиняється нарахування процентів за його користування, є безпідставними та необґрунтованими. Стосовно тверджень позивача, що виконавчий напис нотаріуса вчинено поза межами строку, встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», відповідач зазначає, що Публічне акціонерне товариство «БМ Банк»предявило вимогу 20.07.2010 р., а тому оспорюваний виконавчий напис вчинений з дотриманням вимог законодавства.

Крім того, відповідач зазначає, що положеннями чинного законодавства України не передбачено такого способу захисту права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а тому, на думку відповідача, вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства та не підлягають задоволенню.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 пояснення по справі, у яких зазначає, що нотаріус не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку. При цьому нотаріус зазначає, що оспорюваний виконавчий напис вчинено на підставі нотаріально посвідченої угоди, яка передбачає право звернення стягнення на заставлене майно договір іпотеки, а тому необхідними документами, на підставі яких вчиняється виконавчий напис в такому випадку є оригінал нотаріально посвідченого договору іпотеки та документи, що посвідчують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. Також на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 11.03.2011 р. № 51/86 нотаріус надала документи, на підставі яких вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Розгляд справи переносився через незявлення у судове засідання учасників провадження у справі, неналежне виконання ними вимог суду та необхідність витребувати додаткові докази у справі.

У даному судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив позов задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Треті особи на виклик суду не зявились, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Приймаючи до уваги, що учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третіх осіб не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

У судовому засіданні 23.05.2011 р. на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників провадження у справі, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

21.03.2008 р. між Публічним акціонерним товариством «БМ Банк»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія»укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC (далі кредитний договір), за умовами якого відповідач зобовязався надавати, а третя особа 2 отримувати, належним чином використовувати та повернути у передбачений договором строк кредит у розмірі 3900000, 00 дол. США та сплатити проценти за користування кредитом на умовах та в порядку, визначених договором з остаточним терміном повернення не пізніше 19.03.2010 р.

Відповідно до п. 1.5. кредитного договору за користування кредитом третя особа 2 зобовязалась сплачувати банку відповідну плату (проценти) у розмірі 12, 5% річних, які можуть бути змінені та нараховуються методом факт/360 на фактичну суму заборгованості третьої особи 2 за кредитом та за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно та до 19.03.2010 р.

Пунктом 3.1. кредитного договору встановлено, що виконання третьою особою 2 зобов?язання за договором забезпечується договорами забезпечення, які кладені з майновим поручителем Товариством з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс», зокрема, іпотекою нерухомого майна, яке згідно з договором № 25-2008/DC-1 іпотеки нерухомого майна від 21.03.2008 р.

Кредитний договір, відповідно до п. 10.1., набуває чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобовязань.

19.05.2008 р. між Публічним акціонерним товариством «БМ Банк»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія»укладено додатковий договір № 1 до договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р., яким сторони внесли зміни до п. 1.1. договору та встановили, що кредит надається у розмірі 12900000, 00 грн. з остаточним терміном повернення 19.03.2010 р.

Також додатковою угодою № 1 від 19.05.2008 р. сторони внесли зміни до п. 1.5. договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р., якою визначили, що проценти за заборгованістю в рамках ліміту 3900, 000, 00 грн. встановлюються у розмірі 12, 5% річних, за заборгованістю в рамках ліміту 9000000, 00 грн. у розмірі 13, 0% річних; за заборгованістю в рамках ліміту 9000000, 00 грн. у розмірі 13, 0% річних; за заборгованістю в рамках ліміту 12 900000, 00 грн. за користування кредитом у розмірі 5% річних та за користування кредитом 13% річних.

Додатковим договором № 8 від 22.03.2010 р. до договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. сторони встановили, що остаточним терміном повернення кредиту є 22.04.2010 р.

21.03.2008 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «БМ Банк», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»укладено договір іпотеки нерухомого майна № 25-2008/DC-1 (далі договір іпотеки), за умовами якого позивач, з метою забезпечення належного виконання зобовязання, що випливає з договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. зобовязався передати в іпотеку, а відповідач прийняти в іпотеку майновий комплекс загальною площею 31791, 2 кв.м.: Літ А1 адміністративно-побутовий комплекс, цегла , площа 2902, кв.м., Літ А виробничий корпус, бетон, площа 24217, 4 кв.м.; Літ Б ремонтний блок, залізобетон, площа 2194, 3 кв.м., Літ В будівля хлорування води, цегла, площа 69, 8 кв.м., Літ Г ГРП, цегла, площа 56, 4 кв.м., Літ Д сміттєзбірник, цегла, площа 12, 4 кв.м., Літ Е димова труба, цегла, площа 60, 8 кв.м., Літ Ж димова труба, цегла, площа 8, 9 кв.м., Літ З водонапірна башта, цегла, площа 4, 9 кв.м., Літ І котельня, цегла, площа 237, 3 кв.м., Літ Й насосна станція водонапірна, цегла, площа 135, 7 кв.м., Літ К градирня, тир.плита, площа 5, 8 кв.м., Літ Л прохідна, цегла, площа 16, 1 кв.м., Літ М авто вага, цегла, площа 82, 7 кв.м., Літ О стоянка для автомашин з повітряним нагрівом, цегла, площа 17, 7 кв.м., Літ П склад матеріального забезпечення, цегла, площа 1548, 0 кв..м, Літ Р склад готової продукції, цегла, площа 31, 6 кв.м., Літ С каналізаційна станція, цегла, площа 66, 4 кв.м., Літ Т насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ У насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Ф насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Х насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Ч склад ПММ, цегла, площа 38, 1 кв.м., Літ Ш склад реагентів, цегла, площа 62, 6 кв.м., № 1 огорожа бетонна, № 2 огорожа металева, що розташований за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс».

Пунктом 1.3. договору іпотеки сторони погодили, що заставна (ринкова) вартість предмету іпотеки становить 81187187, 00 грн.

Відповідно до п. 10.2. договору він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до виконання зобовязань за цим договором у повному обсязі.

У відповідності до договору іпотеки нерухомого майна № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р. та додаткових угод № 1 та № 2 від 19.05.2008 р. та від 20.11.2008 р. відповідно, зобовязаннями позивача, що випливають з договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. є повернення відповідачу кредиту у розмірі 12900000, 00 дол США у строк до 19.03.2010 р., сплата процентів за користування кредитом, сплата комісійної винагороди, сплата штрафних санкцій у випадку неналежного виконання зобовязань за кредитним договором; відшкодування збитків у повному обсязі, під якими розуміються витрати, зроблені відповідачем, втрата ним грошових коштів, а також неодержані доходи.

Підпунктом 3.1.4. пункту 3.1. договору іпотеки встановлено, що Публічне акціонерне товариство «БМ Банк»має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку невиконання або неналежного виконання зобовязання за кредитним договором в тому числі: при несплаті або частковій сплаті у встановлений кредитним договором строк суми кредиту та/або процентів, суми комісійних винагород, штрафних санкцій, збитків, в разі невиконання зобовязань за цим договором.

Згідно з п.п. 4.2., 4.3. договору іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобовязання в цілому чи тієї або іншої його частини відповідач реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному договором. Відповідач вправі задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, який визначається ним самостійно на момент реалізації права іпотеки, у тому числі, але не виключно, вимагати до сплати на користь Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»основну суму кредиту, комісійні винагороди, проценти за користування кредитом, нараховані та несплачені на момент реалізації права іпотеки штрафні санкції за порушення зобов?язання за кредитним договором (пеня, штраф), витрати, понесені відповідачем у зв?язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки та його реалізацією, спричинені відповідачу збитки у повному обсязі.

Відповідач, згідно з п. 6.1. договору іпотеки, набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо на момент настання строку платежу, зобовязання (або відповідна його частина) не буде виконання, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання позивачем будь-якого зі своїх обовязків, передбачених цим договором або кредитним договором. У разі порушення зобовязання та умов цього договору та прийняття відповідачем рішення про звернення стягненої на предмет іпотеки, відповідач зобовязаний надіслати позивачу письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов?язання, вимога про його виконання протягом 30-ти календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога відповідача залишається без задоволення, останній вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

20.01.2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис на звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: майновий комплекс загальною площею 31791, 2 кв.м., що складається з будівель та споруд - Літ А1 адміністративно-побутовий комплекс, цегла , площа 2902, кв.м., Літ А виробничий корпус, бетон, площа 24217, 4 кв.м.; Літ Б ремонтний блок, залізобетон, площа 2194, 3 кв.м., Літ В будівля хлорування води, цегла, площа 69, 8 кв.м., Літ Г ГРП, цегла, площа 56, 4 кв.м., Літ Д сміттєзбірник, цегла, площа 12, 4 кв.м., Літ Е димова труба, цегла, площа 60, 8 кв.м., Літ Ж димова труба, цегла, площа 8, 9 кв.м., Літ З водонапірна башта, цегла, площа 4, 9 кв.м., Літ І котельня, цегла, площа 237, 3 кв.м., Літ Й насосна станція водонапірна, цегла, площа 135, 7 кв.м., Літ К градирня, тир.плита, площа 5, 8 кв.м., Літ Л прохідна, цегла, площа 16, 1 кв.м., Літ М авто вага, цегла, площа 82, 7 кв.м., Літ О стоянка для автомашин з повітряним нагрівом, цегла, площа 17, 7 кв.м., Літ П склад матеріального забезпечення, цегла, площа 1548, 0 кв..м, Літ Р склад готової продукції, цегла, площа 31, 6 кв.м., Літ С каналізаційна станція, цегла, площа 66, 4 кв.м., Літ Т насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ У насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Ф насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Х насосна станція на арт. свердл., цегла, площа 5, 6 кв.м., Літ Ч склад ПММ, цегла, площа 38, 1 кв.м., Літ Ш склад реагентів, цегла, площа 62, 6 кв.м., № 1 огорожа бетонна, № 2 огорожа металева, що розташований за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс», яке є майновим поручителем Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»за вимогами Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»відповідно до договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. та передано в заставу відповідачу на підставі договору іпотеки № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р.

У вказаному виконавчому написі зазначається, що стягнення заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. проводиться за період з 27.08.2010 р. до 19.01.2011 р. та підлягають задоволенню вимоги відповідача у розмірі 15967644, 07 дол США, що за курсом Національного банку України станом на 19.01.2011 р. складає 126854948, 31 грн. в тому числі прострочена заборгованість по кредиту в сумі 12900000, 00 дол США (102484050, 00 грн.); прострочена заборгованість по процентам за період з 21.03.2008 р. до 18.01.2011 р. в сумі 1846541, 69 дол США (14669850, 46 грн.); пеня за період з 19.01.2010 р. до 18.01.2011 р. в сумі 1221102, 38 дол США (9701047, 86 грн.); та 5000, 00 грн. витрати відповідача, пов?язані із вчиненням виконавчого напису.

У виконавчому написі зазначається, що його вчинено на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Виконавчий напис набуває чинності з моменту його посвідчення 20.01.2011 р., та зареєстрований в реєстрі за № 235.

21.02.2011 р. Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 235 від 20.01.2011 р. приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про що винесено постанову ВП № 24651565.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. не відповідає положенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки вчинений за відсутності доказів безспірності вимог відповідача до Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»- лише на підставі розрахункуПублічного акціонерного товариства «БМ Банк». Крім того, позивач зазначає, що виконавчий напис вчинено нотаріусом поза межами граничного строку його вчинення, оскільки пропущено строки виникнення права вимоги та недотримано всіх істотних умов, які забезпечують законність виконавчого напису.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 1 ст. 20 Закону України «Про заставу»встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про нотаріат»нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Нотаріуси, відповідно до положень ст. 34 Закону України «Про нотаріат», вчиняють, зокрема, виконавчі написи.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У відповідності до п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Згідно з п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі напис якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 286 Інструкції встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, до яких віднесено, нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені зазначеним переліком.

У матеріалах справи містяться документи, надані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, з яких вбачається, що виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. було вчинено на підставі наступних документів: заява Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»про вчинення виконавчого напису, розрахунок кредитної заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»станом на 19.01.2011 р.; лист Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»про відсутність судових спорів за договорами відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. та договору іпотеки № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р. на час подання заяви про вчинення виконавчого напису; копія договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. з додатками; копії договору іпотеки № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р.; копія повідомлення Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»№ 05-2/1339 від 20.07.2010 р. адресованого Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»та Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»про погашення заборгованості за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. у розмірі 14739218, 21 дол США або передачу забезпечувального обтяження у володіння відповідачу, копія повідомлення Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»№ 05-2/1341 від 20.07.2010 р. адресованого Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»про погашення заборгованості за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. у розмірі 14739218, 21 дол США; виписки по особовим рахункам Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» за 24.03.2008 р. та з 19.05.2008 р. до 28.05.2008 р. про надання кредиту Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»відповідно до договору № 2008-26/DC від 21.03.2008 р.

У відповідності до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

За таких обставин, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

При цьому, у розумінні вищевказаного закону первинними документами, зокрема, є платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Положеннями кредитного договору встановлено, що кредит в межах ліміту 3900000, 00 дол США надається з позичкового рахунку № 206320130712 та в межах ліміту 9000000, 00 дол США з позичкового рахунку 206330230712 в Публічному акціонерному товаристві «БМ Банк»за в період з 21.03.2008 р. до 19.03.2010 р. та повертається на вищевказані рахунки не пізніше 19.03.2010 р.

У відповідності до п. 2.4. кредитного договору для визначення суми і підстав повернення кредиту або будь-якої неповерненої третьою особою 2 частини кредиту (включаючи суми нарахованих процентів) підставою служать виписки за відповідними рахунками банку.

Як вбачається з матеріалів справи, для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу були надані виписки з банківського рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»про перерахування останньому коштів з позичкового рахунку, зазначеного у договорі № 2008-26/DC від 21.03.2008 р., на його поточний рахунок із призначенням платежу надання кредиту відповідно до договору № 2008-26/DC від 21.03.2008 р.

При цьому, документів, на підставі яких відповідно до п. 2.4. договору № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. визначається сума поверненого кредиту або будь-якої неповерненої третьою особою 2 частини кредиту (включаючи суми нарахованих процентів) нотаріусу не надано.

Крім того, пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Як зазначалось вище, 20.07.2010 р. відповідач надіслав Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»та Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»вимогу про погашення заборгованості за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. у розмірі 14739218, 21 дол США або передачу забезпечувального обтяження у володіння Публічному акціонерному товаристві «БМ Банк», тоді як за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна щодо якого вчинено виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. підлягали задоволенню вимоги відповідача до третьої особи 2 на суму 15967644, 07 лол США.

При цьому, доказів надіслання Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»та Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»вимоги про сплату заборгованості за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. у розмірі 15967644, 07 лол США ані відповідачем, ані нотаріусом, який вчиняв оспорюваний виконавчий напис, суду не надано.

Також суд відзначає, що у повідомленні Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»№ 05-2/1339 від 20.07.2010 р. адресованого Товариству з обмеженою відповідальністю «Седонія»та Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»йдеться про звернення стягнення на предмет застави за договором № 25-2008/DC-3 від 21.03.2008 р. та договором № 25-2008/DC-4 від 21.03.2008 р., в той час як оспорюваний виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. вчинено на підставі договору іпотеки № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р.

Згідно з п. 283 Інструкції у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Таким чином, нотаріус не був позбавлений можливості витребувати від Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»документи на підтвердження безспірності вимог відповідача, які відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 та Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172є підставою для вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Тож, на підставі викладеного судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинних документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки) на підтвердження здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія»оплат або документів, які б свідчили про рух коштів на рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія», вказаних у договорі відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. та підтверджували б, або спростовували заборгованість третьої особи 2 перед Публічним акціонерним товариством «БМ Банк»за вищевказаним кредитним договором, а відтак - у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Крім того, нотаріусом не було дотримано тридцятиденного терміну з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про погашення заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. на суму 15967644, 07 дол США.

Що ж до розрахунку заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»за договором відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р., здійсненого відповідачем, який було надано нотаріусу, суд відзначає, що він не може вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог банку до третьої особи 2.

Разом з тим, в матеріалах містяться виписки по особовим рахункам Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»з яких вбачається, що третьою особою 2 частково погашено заборгованість по процентам за користування кредитними коштами за договором відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р.

За таких обставин, виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»за договором відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р., що суперечить ст. 88 Закону України «Про нотаріат», постанові Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 та п. 2.4. договору № 2008-26/DC від 21.03.2008 р.

Такої ж позиції дотримується і Вищий господарський суд Украйни, про що зазначається, зокрема, у постанові від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а.

Крім того, суд відзначає, що в оспорюваному виконавчому написі безпідставно зазначено про нарахування пені за несвоєчасне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія»зобовязань за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. за період з 19.01.2010 р. до 18.01.2011 р. з огляду на наступне.

Як встановлено судом, 12.07.2010 р. Господарським судом міста Києва порушено провадження у справі № 43/277 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Седонія»; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань.

За таких обставин, нарахування пені за несвоєчасне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія»зобовязань перед Публічним акціонерним товариством «БМ Банк»за договором № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. припинилось одночасно з порушенням справи про банкрутство Товариством з обмеженою відповідальністю «Седонія», тобто з 12.07.2010 р., а відтак виконавчий напис про звернення стягнення на майно в рахунок задоволення вимог відповідача до третьої особи 2 в частині розміру та періоду нарахування пені вчинено з порушенням норм чинного законодавства.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»передбачено вчинення виконавчого напису за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, суд відзначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»та Публічне акціонерне товариство «БМ Банк»є підприємством та фінансовою установою у розумінні вищезазначених норм, а відтак до відносин, які між ними виникли застосовується річний термін, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис.

Відповідно до ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про позику, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 589 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до п. 2.3.1. кредитного договору відповідач має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які, або всі можливі випадки невиконання третьою особою/позивачем взятих на себе обовязків та недотримання умов, передбачених договором та/або документами забезпечення, вимагати негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами, або сумами що підлягають сплаті по цьому договору).

Як встановлено п. 6.1. договору іпотеки відповідач набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо на момент настання строку платежу зобовязання не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання позивачем будь-якого зі своїх зобовязань, передбачених цим договором або кредитним договором.

У відповідності до умов кредитного договору проценти сплачуються третьою особою щомісячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця, а у разі повного строкового або дострокового погашення кредиту одночасно з погашенням кредиту.

Тож, сторонами встановлено, що граничним строком сплати процентів визначено останній робочий день звітного місяця, та, відповідно, їх несплата у зазначене число має наслідком виникнення у відповідача права вимоги повернення суми кредиту та нарахованих процентів.

Додатковим договором № 8 від 22.03.2010 р. до договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. сторони погодились, що за процентами, що нараховані та будуть нараховані за період з 26.12.2009 р. до 21.04.2010 р. включно строком сплати є 22.04.2010 р.

У відповідності до додаткової угоди № 9 від 25.03.2010 р. до договору відновлювальної кредитної лінії № 2008-26/DC від 21.03.2008 р. визнано проценти, нараховані за період з 26.11.2009 р. до 25.12.2009 р. включно в сумі 97500, 00 дол. США строковими та встановлено строк сплати по ним до 22.04.2010 р.

Як вбачається з виконавчого напису № 235 від 20.01.2011 р., за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави підлягають задоволенню вимоги Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»в тому числі по процентам за період з 21.03.2008 р. до 18.01.2011 р.

Тож, фактично за рахунок реалізованого майна відповідачем заплановано задовольнити його вимоги про стягнення процентів майже за три роки.

Таким чином, в межах річного строку, встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат»стягненню підлягають проценти за період з 26.11.2009 р. (кінцевий строк сплати яких встановлено 22.04.2010 р.) до 18.01.2011 р.

Тобто, у даному випадку, виконавчий напис щодо нарахування процентів за період з 21.03.2008 р. до 26.11.2009 р., вчинено з перевищенням річного строку, встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що є порушенням вимог вказаного закону.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат»у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення напис; найменування, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

При цьому, оспорюваний виконавчий напис, по-перше, містить лише прізвище та ініціали приватного нотаріуса та, по-друге, не містить періоду прострочення заборгованості за кредитом.

Крім того, згідно з п. 5 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.

Також, в п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.) Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Як зазначає позивач, оспорюваний виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. вчинено приватним нотаріусом на окремому відкріпленому аркуші.

Відповідачем вищенаведених тверджень не спростовано, доказів вчинення оспорюваного напису на оригіналі документа, що встановлює заборгованість у відповідності до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України суду не надано.

В обґрунтування своїх заперечень, відповідач зазначає, що вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, оскільки положеннями чинного законодавства України не передбачено такого способу захисту права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до змісту ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 21 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 27.06.2007 р. № 04-5/120 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам»спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса вирішується господарським судом за позовом боржника до стягувача, якщо суб'єктний склад сторін спору відповідає приписам ст. 1 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що виконавчий напис було вчинено з порушенням норм чинного законодавства України, а відтак позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис № 235 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: майновий комплекс загальною площею 31791, 2 кв.м. за договором № 25-2008/DC-1 від 21.03.2008 р. іпотеки нерухомого майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс», вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»(01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 37/122, код ЄДРПОУ 33881201), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»(77450, Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, код ЄДРПОУ 31889874) 85, 00 (вісімдесят пять грн. 00 коп.) грн. державного мита та 236, 00 (двісті тридцять шість грн. 00 коп.) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя

Пригунова А.Б.

Повне рішення складено 30.05.2011 р.