Постанова № 15861280, 12.05.2011, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 2-а-819/09/0270 Головуючий у 1-й інстанції: Дончик В.В. Суддя-доповідач: Парінов А.Б.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" травня 2011 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів:Грибан І.О., Петрика І.И.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Лінійного управління на Південно-Західній залізниці та Державного казначейства України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 01.04.2009 р. у справі за позовом Вінницької філії № 1 приватного підприємства «Портер»до Лінійного відділу міліції на залізничній станції Жмеринка Лінійного управління на Південно-Західній залізниці Управління Міністерства внутрішніх справ України на транспорті, Державного казначейства України про визнання протиправними дій та стягнення збитків, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Лінійного відділу міліції на станції Жмеринка, Державного казначейства України про визнання протиправними дій та стягнення збитків.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2009 року адміністративний позов задоволено частково: визнано дії працівників Лінійного відділу міліції на залізничній станції Жмеринка Лінійного управління на Південно-Західній залізниці Управління Міністерства внутрішніх справ України на транспорті неправомірними та вирішено стягнути з Державного бюджету України на користь позивача збитки в сумі 8683 грн.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права.

В засідання учасники процесу не зявилися, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів визнала можливим розглядати справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З матеріалів справи вбачається, що приватне підприємство «Портер»зареєстровано, як юридичну особу код 30338416, вид діяльності: діяльність з організації азартних ігор, діяльність барів.

27.07.2006 року приватному підприємству «Портер»Міністерством фінансів України видано ліцензію «Організація діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах)»серії АВ № 082807, строк дії якої з 27.06.2006 року по 26.06.2011 рік.

Приватним підприємством «Портер»створено Вінницьку філію № 1, вид діяльності якої: організації азартних ігор.

19.10.2007року ПП «Портер»Головним управлінням економіки Вінницької обласної державної адміністрації видано ліцензію «На право провадження господарської діяльності; з організації та утримання тоталізаторів, гральних закладів»серії АВ № 376458, строк дії якої з 18.10.2007 року по 17.10.2012 рік.

Розпорядженням Жмеринської міської ради Вінницької області № 179-р від 1.09.2006 року, Вінницькій філії ПП «Портер»дозволено розмістити зал гральних автоматів за адресою: Привокзальна площа.

Наказом директора ПП «Портер»№ 10 від 16.06.2006 року на посаду директора Вінницької філії ПП «Портер»призначено ОСОБА_2.

22.12.2008року Жмеринським транспортним прокурором на адресу Лінійного відділу міліції на станції Жмеринка направлена вимога № 1746, згідно з якою необхідно в строк до 23.12.2008 р. здійснити перевірку законності функціонування ігрових автоматів: наявність сертифікатів відповідності (якості), ліцензій та інших дозвільних документів в гральному залі, розташованому на Привокзальній площі залізничного вокзалу ст. Жмеринка.

23.12.2008 року начальник Лінійного відділу міліції на станції Жмеринка Прозоровський О.І. на підставі п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію», відповідно до вимоги Жмеринського транспортного прокурора № 1746 22.12.2008 року видав направлення на перевірку (припис) № 3/8934, згідно якого начальник сектору ДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка ст. лейтенант міліції ОСОБА_4 та оперуповноважений СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка лейтенант міліції ОСОБА_5 направлялись для проведення перевірки дотримання законності під час здійснення господарської діяльності з надання послуг з грального бізнесу залу гральних автоматів за адресою Привокзальна площа залізничного вокзалу ст. Жмеринка.

Перевірку доручено здійснити з 26.12.2008 року.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.12.2008 року начальником СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка ст. лейтенант міліції ОСОБА_4 складено акт перевірки грального холу, розташованого на залізничному вокзалі ст. Жмеринка, яким виявлено 13 гральних автоматів ПП «Портер»та пред'явлено на кожний автомат торговий патент.

26.12.2008 року оперуповноважений СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка лейтенант міліції ОСОБА_5, склав протокол огляду приміщення залу гральних автоматів, з якого вбачається, що ним було вилучено 13 гральних автоматів, копії ліцензій виданих Міністерством фінансів України, Головним управлінням економіки Вінницької ОДА на право здійснення господарської діяльності з організації та утримання тоталізаторів, гральних закладів (т. 2 а.с. 10-12).

Постановою начальника СДСБЕЗ ОСОБА_4, 13.01.2009 року, після того як директором Вінницької філії ПП «Портер»ОСОБА_2 12.01.2009 року було надано копії документів на право власності на вилучені ігрові автомати, відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2, за ознаками злочину передбаченого ст. 190 КК України та вилучені ігрові автомати повернуті власнику.

Вважаючи дії працівників міліції щодо проведення перевірки та вилучення ігрових автоматів протиправними, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимоги адміністративного позову та визнаючи дії відповідача протиправними, виходив з того, що спірна перевірка та вилучення проведені працівниками відповідача з порушення вимог Закону України «Про міліцію»та Кримінально-процесуального кодексу України.

При задоволенні вимог адміністративного позову про стягнення упущеної вигоди суд першої інстанції керувався вимогами ст.ст. 22, 1173 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів лише частково погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Стосовно визначення наявності ознак протиправності в оспорюваних діях Лінійного відділу міліції на залізничній станції Жмеринка Лінійного управління на Південно-Західній залізниці Управління Міністерства внутрішніх справ України на транспорті колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу вимог ч. 3 ст. 2 КАС України справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Статтею 4 Закону України «Про міліцію»встановлено, що правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України. Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Згідно зі ст. 5 цього Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Згідно з п. 11 ст. 10 Закону України «Про міліцію»міліція відповідно до своїх завдань зобов'язана виконувати прийняті в установленому законом порядку і в межах своєї компетенції рішення прокурора, слідчого, суду.

Відповідно до п. 24 цієї статті міліція має право вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції міліції, а також у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, проводити перевірки по фактах порушення законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції міліції, вимагати проведення інвентаризацій і ревізій відповідних сфер фінансово-господарської діяльності.

Органи міліції вправі приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за формою, встановленою Міністерством внутрішніх справ України. У направленні на перевірку зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета, вид, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб підрозділу міліції, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції; за рішенням суду в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, витребувати і вилучати оригінали документів, що свідчать про правопорушення, зразки сировини і продукції, а до ухвалення такого рішення суду - в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, вивчати документи, що свідчать про правопорушення, за рахунок відповідного органу міліції робити з них копії із залишенням особам, щодо яких проводиться перевірка, опису документів, з яких виготовлено копії, опечатувати каси, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі.

З аналізу змісту наведених норм Закону України «Про міліцію»не вбачається, що до повноважень зазначеного органу відноситься здійснення контролю в сфері ліцензування.

Зважаючи на те, що в результаті проведеної перевірки встановлено невідповідність фактично здійснюваної діяльності отриманому дозволу відповідно до ліцензії на здійснення діяльності в сфері грального бізнесу без встановлення фактів порушень вимог законодавства, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що такі дії відповідача повинні бути визнані протиправними.

Згідно з п. 9 ст. 11 Закону України «Про міліцію»міліція має право проводити в порядку провадження дізнання і за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до кримінально-процесуального законодавства

Підстави для проведення виїмки та порядок надання згоди на її проведення встановлено ст. 178 КПК України, згідно з якою виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого. Примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи, виїмка документа виконавчого провадження, а також виїмка оригіналів первинних фінансово-господарських та/або бухгалтерських документів проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п'ятою статті 177 цього Кодексу, згідно з якою обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

Виходячи з цього, колегія суддів зазначає, що оскільки стосовно приватного підприємства «Портер»на момент проведення огляду та виїмки кримінальну справу не порушено, повідомлення про злочин були відсутні, проведення огляду та виїмки працівниками відповідача відбулося з порушенням законодавства.

Зазначена позиція підтверджується постановою заступника прокурора Вінницької області про порушення дисциплінарного провадження відносно начальника СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка ОСОБА_4 та оперуповноважений цього ж сектору ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 151).

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в цій частині законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг в цій частині апеляційним судом відхиляються так, як є помилковими.

В той же час заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг відповідачів стосовно безпідставного задоволення судом першої інстанції вимог адміністративного позову про стягнення з Державного бюджету України упущеної вигоди.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вилучивши ігрові автомати відповідач-1 позбавив позивача можливості здійснювати господарську діяльність з проведення ігор на протязі 19 днів та в свою чергу ПП «Портер»не отримало доходи.

При цьому суму не отриманого доходу позивач визначив шляхом вирахування середнього добового доходу в період з 26.11.2008 року по 26.12.2008 року та помноження цієї суми на 19 днів, які підприємство не використовувало в своїй діяльності ігрові автомати.

Колегія суддів не погоджується з такою позицією суду першої інстанції у звязку з тим, що стягнення неотриманого позивачем доходу у звязку з вилученням ігрових автоматів, в розмірі, заявленому позивачем, не може вважатися обґрунтованим, оскільки не підтверджене доказами так, як з копій наданих виписок банку, що містяться в матеріалах справи, не вбачається, що середній дохід позивача, який зазначено в таких виписках, отриманий від господарської діяльності щодо організації азартних ігор.

Виходячи з цього, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції в частині є незаконним так, як прийняте з порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, оскаржувану постанову належить скасувати в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Лінійного управління на Південно-Західній залізниці та Державного казначейства України задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 01.04.2009 р. в частині про стягнення з Державного бюджету України на користь приватного підприємства «Портер»збитків в сумі 8683 грн. скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову.

В задоволенні вимог адміністративного позову приватного підприємства «Портер»про стягнення з Державного бюджету України на користь приватного підприємства «Портер»збитків в сумі 8683 грн. відмовити.

В іншій частині постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 01.04.2009 р. залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, а якщо його було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через пять днів після направлення копій особам, які беруть участь у справі (ч. 5 статті 254 КАС України). Касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу з дня складення постанови в повному обсязі (стаття 212 КАС України).

Головуючий суддя А.Б. Парінов

СуддіІ.О.Грибан

І.Й. Петрик