Ухвала суду № 15580689, 05.04.2011, Верховний Суд (до 15.12.2027 - Верховний Суд України)

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого Короткевича М.Є., суддів Прокопенка О.Б. та Школярова В.Ф., за участю прокурора Гладкого О.Є., виправданих: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисника ОСОБА_9, представника цивільного позивача ОСОБА_10, розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 05 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постановлені щодо ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 судові рішення,

в с т а н о в и л а:

вироком Харківського районного суду Харківської області від 13 травня 2008 року виправдано:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 209 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 209 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 209 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 209 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 травня 2009 року вказаний вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено без зміни.

Органами досудового слідства ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 було предявлено обвинувачення у тому, що вони разом з особою, щодо якої кримінальну справу закрито згідно ч.7 ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та п. 2 ст. 6 КПК України, діючи в складі організованої групи, в період з лютого по вересень 2002 року з корисливої та іншої особистої зацікавленості вчинили ряд злочинів, спрямованих на незаконне відчуження майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» з метою несплати заборгованості цього підприємства і послідуючою легалізацією та використанням організованою групою вказаного майна в роботі знову створеного підприємства ЗАТ ТМ «Зміївська овочева фабрика».

Так ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 обвинувачувалися:

за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України у незаконному відчуженні майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» в статутні фонди ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1», ТОВ «Кунеро-1», незаконному обміні часток у зазначених товариствах з обмеженою відповідальністю на акції ВАТ «Білолуцький комбінат будівельних матеріалів», незаконному продажу майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» за договорами купівлі-продажу на користь ЗАТ ТМ «Зміївська овочева фабрика», тобто у вчиненні в складі організованої групи перевищення службових повноважень, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави, юридичних осіб і спричинило тяжкі наслідки;

за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України та ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у незаконному створенні субєктів підприємницької діяльності ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1», ТОВ «Кунеро-1» з метою прикриття незаконної діяльності по відчуженню майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», шляхом використання службового становища всупереч інтересам служби, тобто у вчиненні в складі організованої групи фіктивного підприємництва, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі та іншим юридичним особам, а також зловживання службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави й інтересам юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 209 КК України у здійсненні угод з незаконно відчуженим майном ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» при укладенні установчих договорів про створення ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1», ТОВ «Кунеро-1», укладенні договорів міни часток ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» на акції ВАТ «Білолуцький комбінат будівельних матеріалів», використанні вказаного майна для здійснення господарської діяльності в ЗАТ ТМ «Зміївська овочева фабрика», створенні організованої групи в Україні для легалізації майна, одержаного злочинним шляхом, тобто у вчиненні фінансових операцій та укладенні інших угод з майном, одержаним завідомо злочинним шляхом, використанні зазначеного майна для здійснення підприємницької й іншої господарської діяльності, а також створенні організованої групи в Україні для легалізації майна, одержаного злочинним шляхом, тобто легалізації (відмиванню) майна, одержаного злочинним шляхом в складі організованої групи.

Крім того, ОСОБА_5 обвинувачувався за ч. 3 ст., 28, ч. 2 ст. 366 КК України у вчиненні ним у складі організованої групи службового підроблення, що виразилося в складанні, підписанні й використанні фіктивного протоколу спільного засідання правління та наглядової ради ВАТ «Харківська овочева фабрика» від 15 лютого 2002 року про створення товариств з обмеженою відповідальністю, яке фактично не проводилося, тобто у внесенні службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, іншого підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Зазначені злочини вчинено за наступних обставин.

Посадові особи ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» (ЗАСТ «ЗОФ») та ВАТ «Харківська овочева фабрика» (ВАТ «ХОФ») у період з лютого по вересень 2002року з корисливої та іншої особистої зацікавленості, шляхом перевищення службових повноважень, зловживаючи службовим становищем, вчинили незаконні дії, спрямовані на відчуження майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» з метою несплати заборгованості даного підприємства, подальшої легалізації та використання його майна в діяльності створеного ними нового підприємства.

Так, ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» на початок 2001 року мала заборгованість перед Зміївською ТЕЦ за теплову енергію в сумі більш ніж 18 млн. грн.

З метою відстрочення погашення заборгованості, голова правління ЗАСТ «ЗОФ» ОСОБА_8 у квітні 2001 року оформив та видав ТОВ «Центренерго» прості векселі на суму 15,9 млн. грн., строк погашення яких було визначено протягом 2002 2007 рр.

У лютому 2002 року, не маючи наміру розраховуватися по вексельним зобовязанням, з метою незаконного відчуження майна ЗАСТ «ЗОФ», ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з посадовими особами ТОВ «ХОФ» ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 і особою, кримінальну справу щодо якої закрито, та, достовірно знаючи про заборону відчуження майна ЗАСТ «ЗОФ», яке перебувало у податковій заставі, перевищуючи свої службові повноваження, здійснив відчуження майна підприємства без узгодження з спостережною радою та загальними зборами акціонерів, шляхом підписання договорів та передачі майна на загальну суму 11,3 млн. грн. у статутні фонди чотирьох новостворених підприємств.

Згідно розробленого плану, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особа, кримінальну справу щодо якої закрито, 18 лютого 2002 року виступили засновниками чотирьох підприємств: ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1», ТОВ «Кунеро-1», до статутних фондів яких ОСОБА_8 вніс 49,83% майна ЗАСТ «ЗОФ» на суму 11,3 млн. грн., а посадові особи ТОВ «ХОФ» внесли акції ТОВ «Білолуцький комбінат будівельних матеріалів» на суму 12,7 млн. грн. за ціною 1,0 грн. за акцію. При цьому засновники усвідомлювали, що комбінат (БКБМ) не здійснює господарської діяльності, а його акції майже не мають ринкової вартості (у червні 2001року були придбані ВАТ «Мегаполіс», де засновником була особа, кримінальна справа щодо якої закрита, за ціною 0,009 грн. за одну акцію).

Того ж дня, керівниками чотирьох підприємств ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особою, щодо якої кримінальну справу закрито, колишнє майно ЗАСТ «ЗОФ», яке перейшло до статутних фондів товариств, за договором оренди було передано ЗАСТ «ЗОФ». При цьому, новостворені підприємства ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1» ніякою господарською діяльністю не займалися.

12 березня 2002 року ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особою, кримінальну справу щодо якої закрито, було створено ЗАТ ТМ «ЗОФ», до статутного фонду якого було внесено майно, отримане через зазначені чотири товариства від ЗАСТ «ЗОФ», а керівні посади на даному підприємстві зайняли члени злочинної групи.

ОСОБА_8, 04 травня 2002 року, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав з керівниками зазначених товариств ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особою, кримінальну справу щодо якої закрито, договори міни на загальну суму 11,3 млн. грн., на підставі яких передане майно ЗАСТ «ЗОФ» обміняли на акції ТОВ «Білолуцький комбінат будівельних матеріалів», що не мали ринкової вартості.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8, перевищуючи свої службові повноваження, додатково, узгодивши свої дії з іншими членами групи, всупереч вимогам закону та статуту, вніс до ЗАТ ТМ «ЗОФ» основні засоби ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» на суму 3,1 млн. грн.

16 травня 2002 року в пресі було опубліковано повідомлення про ліквідацію та виключення з реєстру юридичних осіб і знищення печатки ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» й ТОВ «Кунеро-1», а члени злочинної групи посіли керівні посади в ЗАТ ТМ «ЗОФ» та отримали доход у вигляді заробітної плати на загальну суму 157,7 тис. грн.

Таким чином, у результаті злочинних дій ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було спричинено шкоду інтересам ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» шляхом незаконної передачі у власність ЗАТ ТМ «Зміївська овочева фабрика» більшої частини основних фондів на суму 14430068 грн. 59 коп., з яких на суму 11311684 грн. безоплатно, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки у виді зміни власника та банкрутства ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика».

Крім того, членами організованої групи було заподіяно шкоду інтересам юридичних осіб і власникам векселів на суму 14150000 грн., оскільки, у звязку з незаконним відчуженням майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», підприємства були позбавлені можливості звернути стягнення на майно щодо оплати векселів, чим спричинено тяжкі наслідки ВАТ «Центренерго» в особі Зміївської ТЕЦ по 142 векселям на суму 12250000 грн., ТОВ «Інек» по 16 векселям на суму 1500000 грн., ТОВ «Право й аудит» по 2 векселям на суму 150000 грн., КП «Зміївський ремонтний енергомеханічний завод» (правонаступник в/ч А2354) по 3 векселям на суму 250000 грн.

Також членами організованої групи спричинено істотну шкоду державним інтересам у звязку з тим, що станом на 27 квітня 2004 року виникла податкова заборгованість ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» на загальну суму 1932254 грн. 47 коп., у т.ч. ПДВ 877263 грн. 19 коп., інші податки 1027118 грн. 01 коп., податок на землю 28163 грн. 26 коп. та у звязку з незаконним відчуженням основних засобів без узгодження з податковим органом, що позбавило ДПІ Зміївського району Харківської області можливості обернути стягнення на майно ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика».

У касаційному поданні прокурор посилається на те, що постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_6, судом було істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону і, зокрема, порушення вимог ст. 334 КПК України, оскільки суд узяв до уваги лише показання виправданих і відкинув без належного обґрунтування інші докази обвинувачення, якими органи досудового слідства обґрунтували їх винність у вчиненні інкримінованих їм злочинах. Апеляційний суд при розгляді справи не перевірив належним чином усіх доводів, що були наведені в апеляції прокурора і допущених місцевим судом недоліків в установленому законом порядку не усунув. Порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання в повному обсязі, пояснення виправданих ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9, які заперечували проти задоволення подання та просили залишити судові рішення без зміни, представника цивільного позивача ОСОБА_10, який просив задовольнити касаційне подання, а вирок і ухвалу скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке предявлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, а також мотивовані висновки суду про відсутність події або складу злочину чи про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Однак, як убачається з вироку, суд під час його постановлення зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Так, зокрема, суд у вироку допустив суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а саме, в мотивувальній частині зазначив, що вони підлягають виправданню в звязку з відсутністю в їх діяннях складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205; а за ч. 3 ст.28, ч.2 ст. 209 КК України ? за відсутністю події злочину, тоді як наводячи мотиви прийнятого ним рішення, вказав на недоведеність їх участі у вчиненні цих злочинів, а в резолютивній частині зазначив про виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, за відсутністю в їх діяннях складу злочинів.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, суд послався, зокрема, на їх показання в судовому засіданні в яких вони заперечували свою винність у вчиненні інкримінованих їм злочинів, та стверджували, що їх дії, щодо реорганізації існуючих підприємств і створення нових, приймалися колегіально та відповідно до чинного законодавства та статутів товариств, були правомірними і проводились лише в межах наданих їм повноважень та відсутністю будь-яких корисливих мотивів. Оцінка акцій ТОВ «Белолуцький комбінат будівельних матеріалів», внесених до статутного фонду новостворених підприємств: ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1», відбувалася прозоро та з дотриманням вимог закону, а діяльність цих підприємств була направлена на здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку. Органами досудового слідства не були встановлені невідємні складові створення ними організованої групи.

Однак рішення про невинуватість ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів кримінальної справи, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів та без наведення відповідного спростування предявленого їм органами досудового слідства обвинувачення.

Так, судом було зазначено, що передача у 2002 році основних засобів виробничих фондів ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» до статутних фондів ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1» загальною вартістю 11,3 млн. грн. (49,83 % активів товариства), була проведена на підставі прийнятого 18 лютого 2002року рішення засідання правління ЗАСТ «ЗОФ», погодженого із спостережною радою товариства, що внески до статутних фондів кожного з вказаних підприємств не перевищували вартість 15 % активів ЗАСТ «ЗОФ» станом на 01 січня 2002 року, а тому дії ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проводились у межах наданих їм службових повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства і статутів товариств за відсутністю будь-яких корисливих мотивів.

На підтвердження їх невинуватості, суд послався у вироку на змінені в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, та інших, однак не проаналізував показання цих свідків з урахуванням інших доказів по справі. Не зясовано було судом і причин зміни ними показань та наявності суперечностей у їх показаннях, які вони давали на стадії досудового слідства і в судовому засіданні.

Зокрема, з показань свідків ОСОБА_14,ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під час досудового слідства убачається, що вони, як члени правління ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», участі в засіданні правління 18 лютого 2002 року, при вирішенні питання щодо участі ЗАСТ «ЗОФ» у статутних фондах інших господарських товариств, не приймали ( т.18 а.с. 1-6, 38, 56-57 ).

Свідок ОСОБА_11 під час досудового слідства підтвердив, що засідання спостережної ради ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», про затвердження рішення правління від 18 лютого 2002 року, про участь ЗАСТ «ЗОФ» у статутних фондах інших господарських товариств, відбулося 20 лютого 2002року (т. 18, а.с. 48-49).

Відповідно до п.6.4.2. Статуту ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», до компетенції голови правління відноситься:

укладення договорів та інших угод, щодо застави, оренди, продажу та відчуження іншими способами рухомого та нерухомого майна Товариства, отримання кредитів і займу на суму, яка не перевищує 15 % балансової вартості активів товариства, за умови обовязкової попередньої згоди на це спостережної ради, а якщо сума кожного з вищеназваних договорів перевищує вартість 15 % активів товариства тільки за умови прийняття відповідного рішення загальними зборами акціонерів.

Отже, як убачається з матеріалів справи, засідання спостережної ради ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», відбулося лише 20 лютого 2002 року, тобто після підписання ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 установчих договорів ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1», ТОВ «Кунеро-1» та передачі основних засобів виробничих фондів ЗАСТ «ЗОФ» до статутних фондів зазначених товариств ( т. 22 а.с. 212).

Крім того, як убачається з протоколу №5 від 20 лютого 2002 року, на засідання спостережної ради, питання щодо надання згоди на укладення установчих договорів ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1» та передачі основних засобів до статутних фондів кожного окремо з вказаних товариств, не виносилось.

Також колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що проведені 18 лютого 2002 року ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» внески до статутних фондів зазначених товариств не перевищували вартості 15 % активів ЗАСТ «ЗОФ», внесених до кожного з їх фондів, є непереконливим.

Як свідчать матеріали справи і це визнали ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, 18 лютого 2002 року ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» внесла основні засоби до статутних фондів:

ТОВ «Кунеро-1» 1753002 грн., що складає 7,72 % від вартості активів ЗАСТ «ЗОФ» станом на 01 січня 2008 року;

ТОВ «Надія-1» 2997715 грн., що складає 13,2 % від вартості активів ЗАСТ «ЗОФ» станом на 01 січня 2008 року;

ТОВ «Капітал -1» 3215197 грн., що складає 14,16 % від вартості активів ЗАСТ «ЗОФ» станом на 01 січня 2008 року;

ТОВ «Мрія -1» 3345770 грн., що складає 14,73 % від вартості активів ЗАСТ «ЗОФ» станом на 01 січня 2008 року.

Отже, відповідно до укладених установчих договорів, ЗАСТ «ЗОФ» 18 лютого 2002року, тобто в один день, внесла до статутних фондів зазначених товариств основні засоби загальною вартістю 11311684 грн., що складає 49,83 % активів ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика».

При цьому поза увагою суду залишилося те, що відповідно до акту ревізії та висновку судово-економічної експертизи фінансовий стан підприємства ЗАСТ «ЗОФ» характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності як у 2001 р., так і у 2002році.

Не дано судом належної оцінки і тим обставинам, що 18 лютого 2002 року, тобто в день проведення вказаних внесків до статутних фондів зазначених товариств, усе майно (основні засоби) було передано назад до ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» в оренду строком на три роки, відповідно до укладених договорів, а 04 травня 2002 року ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика» за договорами міни змінила свої частки в статутних фондах ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1», загальною вартістю 11,3 млн. грн., на прості акції ВАТ "Белолуцького комбінату будівельних матеріалів» по ціні 1,0 грн. за акцію ( т.8 а.с.112-121, 126-129 ).

У вироку не наведено достатніх мотивів визнання неспроможними показань свідка ОСОБА_15, в частині оцінки акцій «Белолуцького КБМ», даних ним як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні.

Зокрема, свідок ОСОБА_15, як директор ВАТ «Белолуцький КБМ», підтвердив, що комбінат з 1998 року зупинив свою діяльність, а з 1999 року на підприємстві відсутній розрахунковий рахунок. Останнє майно підприємства, зокрема приміщення, було продано в 2001 році.

Згідно наявних у нього виписок з протоколів аукціонних комісій, які проводились Луганським аукціонним центром державної компанії «Національна мережа аукціонних центрів», середня вартість однієї акції ВАТ «Белолуцький комбінат будівельних матеріалів», станом на 26 липня 1999 року, складала 0,00117 грн., при номінальній вартості 0,25 грн. за одну акцію і за вказаних ним обставин не могла збільшитися.

З показань свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, даних ними під час досудового слідства, вбачається, що вони на спільному засіданні правління ВАТ «Харківська овочева фабрика» та її спостережної ради 15 лютого 2002 року участі не брали і рішення про участь ВАТ «ХОФ» у статутних фондах ТОВ «Мрія-1», ТОВ «Капітал-1», ТОВ «Надія-1» та ТОВ «Кунеро-1», не приймали. Свідки ОСОБА_20, ОСОБА_17 і ОСОБА_19 одночасно вказували, що вони не являлися ні членами правління ВАТ «ХОФ» ні членами її спостережної ради і про наявність протоколу № 6 від 15 лютого 2002 року дізналися лише в прокуратурі, коли давали показання ( т.36 а.с.71-76, 77-84, 115117, 125).

Разом з тим, суд не проаналізував ці показання в судовому засіданні з урахуванням інших доказів по справі, зазначивши у вироку лише про те, що вони підтвердили факт проведення 15 лютого 2002 року спільного засідання правління ВАТ «ХОФ» та її спостережної ради.

Відповідно до розяснень, що містяться у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», не є ухиленням від сплати податків і не може кваліфікуватися за ст.212 КК України здійснення платником податків службовою особою операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, оскільки податкова застава це спосіб забезпечення не погашеного в строк податкового зобовязання платника податків і вона не включена до переліків видів обовязкових платежів. Такі дії службової особи за наявності передбачених законом підстав можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем.

Отже, висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, щодо реалізації ними без згоди податкового органу майна ЗАСТ «Зміївська овочева фабрика», яке перебувало у податковій заставі, формальних ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи і є передчасними.

Наведене свідчить, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, суд, всупереч вимогам закону, проаналізував та виклав лише показання свідків та підсудних, які виправдовують останніх, при цьому не давши аналізу та належної оцінки всім наявним у справі доказам у їх сукупності, та зробив передчасний висновок щодо відсутності в їх діях ознак складу інкримінованих їм злочинів.

Апеляційний суд при розгляді справи за апеляцією прокурора, частково провівши судове слідство, таких допущених судом першої інстанції недоліків не усунув, і крім того, на порушення вимог ст. 377 КПК України суті всіх зазначених у апеляції прокурора доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив і не проаналізував, відповіді на них не дав і свого рішення про залишення апеляції без задоволення належним чином не мотивував.

З урахуванням цього, виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, в звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді справи необхідно ретельно дослідити всі докази, які підтверджують чи спростовують обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, дати їм у сукупності належну оцінку і, залежно від здобутих доказів, постановити законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст.394 396 КПК України та п. 2 Перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 2453-VI від 07 липня 2010 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 травня 2008року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 травня 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

с у д д і :

Короткевич М.Є. Прокопенко О.Б. Школяров В.Ф.