Постанова № 15121001, 26.04.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2011 № 14/182-10

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Сухового В.Г.

суддів:

при секретарі:

за участю представників:

позивача за первісним позовом: Дроздовського Л.П. - довіреність б/н від 12.08.2010

відповідача за первісним позовом: Молоткова В.О. довіреність № 29 від 01.08.2010,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будівельна компанія "ДІА-СТ"

на рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011

у справі № 14/182-10 (суддя Бацуца В.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю"Науково-

практичний центр нейрореабілітації "Нодус"

до Приватного підприємства "Будівельна компанія "ДІА-СТ"

про усунення перешкод в користуванні майном та зобовязання

звільнити займані приміщення, розірвання договору

підряду, стягнення 815 857,62 грн.

за зустрічним

позовом Приватного підприємства "Будівельна компанія "ДІА-СТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю"Науково-

практичний центр нейрореабілітації "Нодус"

про відшкодування збитків,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ „Науково-практичний центр нейрореабілітації „Нодус” (далі позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до ПП „Будівельна компанія „ДІА-СТ” (далі відповідач) про розірвання договору підряду, зобовязання усунути перешкоди в користуванні майном та звільнити займані приміщення, відшкодування завданих збитків та моральної шкоди у сумі 815857, 62 грн.

Позовні вимоги позивача обґрунтовуються тим, що відповідач неналежним чином виконував свої обовязки щодо виконання робіт згідно договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. та безпідставно знаходиться у приміщенні квартири АДРЕСА_1, яке належить позивачу, створює перешкоди позивачу у користуванні вказаним приміщенням.

Ухвалою господарського суду Київської області від 21.08.2010 р. за наслідками розгляду відповідної заяви позивача вжито заходів до забезпечення позову, а саме накладено арешт на майно та грошові кошти, що належать відповідачу в межах ціни позову 815857, 62 грн.

Ухвалою господарського суду Київської області від 17.09.2010р. прийнято зустрічний позов відповідача до позивача про розірвання договору підряду та стягнення збитків у сумі 60825, 00 грн. для спільного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-практичний центр нейрореабілітації „Нодус” у справі № 14/182-10

17.12.2010 р. позивачем подано заяву б/н від 17.12.2010 р. про уточнення розміру позовних вимог, у якій він просив суд розірвати договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладений між сторонами, стягнути з відповідача на свою користь 689014, 37 грн. відшкодування збитків, 52176, 32 грн. неустойки та 10000, 00 грн. відшкодування моральної шкоди, та заявив про свою відмову від позовних вимог в частині зобовязання відповідача усунути перешкоди в користуванні майном і звільнити займані приміщення.

Рішенням господарського суду Київської області від 21.01.2011р. у справі № 14/182-10 первісний позов задоволено частково. Розірвано договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009р., укладений між позивачем та відповідачем, з відповідача на користь позивача стягнуто 689014, 37 грн. відшкодування збитків, 52176,32 грн. неустойки, судові витрати у сумі 7496,91 грн. державного мита і 233,64 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 9900,00 грн. витрат на послуги адвоката, та 24750,00 грн. витрат за проведення судової експертизи, а в іншій частині позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відповідачу відмовлено.

Рішення суду першої інстанції прийнято з посиланням на статті 231, 526, 549, 611, 651, 849, 852, 858, 883 та 1167 ЦК України, ст.ст. 133, 188 та 320 Господарського кодексу України, та вмотивовано таким. В частині вимоги щодо розірвання договору підряду, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню оскільки відповідачем не було виконано у повному обсязі свої зобовязання за договором, зокрема ним невчасно виконувались будівельні роботи, не завершено будівельні роботи на обєкті, що є предметом договору, не здано обєкт в експлуатацію у встановлений договором строк до 02.07.2010 р., в результаті чого відповідач істотно порушив умови договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., та у звязку із чим у позивача виникло право на розірвання договору з підстав, зазначених у ст. 320 Господарського кодексу України та у ст. 849 Цивільного кодексу України. В частині відшкодування позивачу 689014, 37 грн. збитків позовні вимоги визнані судом першої інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки було встановлено, що відповідач недотримався умов договору, а також допустив ряд недоліків, чим завдав збитків позивачу, що, зокрема, підтверджено висновком судової будівельно-технічної експертизи № 71/79/10 від 30.11.2010р. В частині задоволення вимог про виплату позивачу розміру неустойки у сумі 52 176, 32 грн., судом першої інстанції зазначено, що положеннями ЦК України та Господарського кодексу України, а також умовами договору підряду передбачено виплату штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязань, не виконання або неналежне виконання відповідачем за договором взятих зобовязань. Щодо стягнення з відповідача моральної шкоди у сумі 10 000 грн. суд відхилив зазначені позовні вимоги на підставі статті 33 ГПК України, оскільки позивач не надав доказів та відповідних обґрунтувань завдання йому такої шкоди. Що стосується вимог позивача про усунення перешкод в користуванні майном та зобовязати відповідача звільнити займані приміщення квартири № 39 по вул. Кирпоноса, 7А у м. Бровари, судом першої інстанції провадження в цій частині припинено на підставі ст.ст. 22 та 80 ГПК України та відповідної заяви позивача про відмову від позову. Щодо вимог зустрічного позову, судом першої інстанції зазначено, що він не вбачає підстав для його задоволення, зокрема у звязку з тим, що не встановлено істотного порушення умов договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. за період його дії з боку позивача, і, відповідно, у відповідача не виникло право на розірвання зазначеного договору. Відмова відповідачу у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з позивача відшкодування збитків у сумі 60825, 00 грн., обґрунтована тим, що оскільки предметом розгляду первісного позову є зокрема вимога позивача про відшкодування збитків та аналогічна позовна вимога за зустрічним позовом є взаємовиключними, оскільки задоволено позовну вимогу за первісним позовом.

Непогоджуючисьз прийнятим рішенням,відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011 року у справі №14/182-10, прийняти нове рішення, яким у позові позивачу відмовити у повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким скасувати заходи по забезпеченню позову, розірвати спірний договір підряду, стягнути з позивача в рахунок відшкодування збитків 60 825 грн., 609 грн. державного мита, 236 грн. витрат на ІТЗ судового процесу та 4 501,23 державного мита за подання апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно зясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не були доведені позивачем, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, не надав належної оцінки доказам, наданих відповідачем та порушив норми процесуального права, зокрема в частині не дотримання вимог територіальної підсудності, передбачених ГПК України.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про безпідставність та надуманість аргументів відповідача, викладених у апеляційній скарзі, та просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області без змін.

Ухвалою апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.03.2011р.

У судовому засіданні 22.03.2011р. скаржником заявлено клопотання про проведення додаткової будівельно-технічної експертизи, яке відхилено судом як необґрунтоване та оголошено перерву у судовому засіданні до 29.03.2001р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2011 р. задоволено клопотання позивача про виклик в судове засідання експерта від 25.03.2011р. та визначено, що клопотання відповідача про проведення повторної будівельно-технічної експертизи від 29.03.2011р. буде вирішено судом з урахуванням письмових відповідей експерта в наступному судовому засіданні, розгляд справи відкладено на 11.04.2011р. для виклику судового експерта ОСОБА_1 та молодшого наукового співробітника КНДІСЕ ОСОБА_2, а також відповідача зобовязано подати у письмовій формі питання до експерта.

У судових засіданнях 11.04.2011р., 12.04.2011р. та 19.04.2011р оголошувалась перерва.

Щодо клопотання відповідача про проведення повторної будівельно-технічної експертизи колегія суддів з урахуванням письмових відповідей експерта ОСОБА_1 та молодшого наукового співробітника КНДІСЕ Герасименка І.В, наданих суду в судовому засіданні, а також наданих позивачем доказів про введення обєкта в експлуатацію, не знайшла підстав для задоволення цього клопотання.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, письмові відповіді судового експерта, вислухавши доводи представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

02.07.2009р. між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір підряду № 02-07/09 (далі Договір), згідно з умовами п. 1.1 якого замовник доручає підряднику, а підрядник зобовязується виконати роботи на обєкті: „Реконструкції приміщень квартири АДРЕСА_1 під медичні кабінети амбулаторно-поліклінічного типу” та ввести в експлуатацію (т.1, а.с.13).

Згідно з п. 2.1 Договору загальна вартість робіт становить 2 547 649, 20 грн. (Додаток № 1 до Договору, т. 1, а.с. 18), узгодженої сторонами протоколом про договірну ціну (Додаток № 2 до Договору, т.1, а.с. 17).

Відповідно до п. 2.2 Договору договірну ціну розраховано відповідно із ДБН Д.1.1.1-2000 за діючими ресурсними кошторисними нормами та іншими нормативними документами.

Пунктом 2.4 Договору передбачено, що договірна ціна розрахована на підставі проектної документації наданої замовником.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що замовник до початку робіт перераховує аванс в розмірі 40 % від договірної ціни, для придбання будівельних матеріалів, на розрахунковий рахунок підрядника, протягом 5-ти банківських днів, з моменту підписання договору.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що замовник здійснює поетапну оплату, згідно з додатково узгодженим графіком фінансування (Додаток № 3, т.1, а.с.20) в наступних розмірах:

-перший етап: 40 % - авансовий платіж;

-другий етап: 25 % - поетапна оплата;

-третій етап: 25 % - поетапна оплата;

-четвертий етап: 10% - після підписання акту здачі-прийому робіт, протягом 5 банківських днів.

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що термін дії виконання робіт передбаченого п. 1.1 цього договору, встановлені згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 4, т.1, а.с. 21), який є невідємною частиною Договору.

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що підрядник приступає до виконання робіт протягом 7 календарних днів, після отримання першого етапу фінансування та отримання необхідної дозвільної документації.

Згідно з п. 6.1 Договору підрядник виконує роботи на підставі проектно-кошторисної документації та дозвільної документації наданої замовником.

На підставі п. 9.1 Договору здача-приймання виконаних робіт у відповідності з умовами Договору оформляється сторонами шляхом підписання акту здачі-приймання виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 протягом 5 днів з моменту закінчення робіт та надання підряднику вказаних актів замовнику на підпис.

Відповідно до п. 9.2 Договору, якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник має право не підписувати акт здачі-прийомки робіт і затримувати оплату робіт, виконаних із недоліками.

Пунктом 9.3 Договору передбачено, що у випадку мотивованої відмови замовником від приймання робіт внаслідок наявності недоліків, або дефектів, замовником складається акт з переліком необхідних доопрацювань та зауважень.

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що у разі ненадання замовником акту з переліком необхідних доопрацювань та зауважень, підрядник вважає, що його зобовязання виконані згідно з даним договором, в повному обємі.

Пунктом 14.1 Договору визначено, що договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання обовязків сторін по даному договору та підписання акта здачі-приймання виконаних робіт і до закінчення гарантійних строків, встановлених Договором.

Одночасно із підписанням Договору сторонами підписано додаток № 1 договірна ціна, додаток № 2 протокол узгодження договірної ціни, додаток № 3 графік фінансування робіт, додаток № 4 графік виконання робіт.

10.02.2010 р. між сторонами підписано додаткову угоду № 1 до Договору (т.1, а.с.26).

03.06.2010 р. між сторонами було підписано додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з умовами якої сторони домовились змінити п. 2.1 Договору, виклавши його в такій редакції: «п.2.1.: Загальна вартість робіт по договору, згідно даної угоди становить 3 095 512, 80 грн.». Також змінено п. 2.3 Договору та викладено його в такій редакції: «п.2.3.: договірна ціна встановлюється фіксованою (твердою)…». Термін дії Договору продовжено до 2 липня 2010р. згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 3) (т.1., а.с.27).

Одночасно із підписанням додаткової угоди № 1 від 03.06.2010 р. до Договору сторонами підписано додаток № 3 графік виконання робіт та додаток № 4 протокол узгодження договірної ціни.

Наявні в матеріалах справи Додаток № 1 Договірна ціна (Доп.роботи, т.1., а.с. 32) до додаткової угоди № 1 від 03.06.2010 р. та Додаток № 2 Договірна ціна (т.1, а.с.34) не містять підпису сторін. Проте, договірну ціну, встановлену сторонами як фіксовану (тверду), погоджено п.2 додаткової угоди (а.с.27, т.1) в сумі 3095512,80 грн., яка складається, як це зазначено у п.2, з двох сум (Додатки 1,2) 1341968,40 грн. + 1753544,40 грн. Наведе підтверджується також Протоколом узгодження договірної ціни, який є підставою для проведення взаємних розрахунків і платежів між підрядником та замовником (т.1, а.с.29).

За період дії Договору та на виконання його умов позивачем перераховано відповідачу грошові кошти у розмірі 2 487449, 20 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 58 від 01.09.2009р. на суму 637000, 00 грн., № 36 від 07.07.2009р. на суму 1 019000, 00 грн., № 97 від 26.11.2009р. на суму 637000, 00 грн., № 25 від 03.03.2010р. на суму 119449, 20 грн., № 63 від 16.06.2010р. на суму 75000, 00 грн., наявними у матеріалах справи (т.1. а.с. 36-38).

На виконання умов Договору відповідачем у червні 2010 р. виконано роботи на загальну суму 1 710988, 80 грн., що підтверджується актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 р. на суму 1150897, 20 грн., актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 р. на суму 560091, 60 грн. (т.1, а.с.а.с.134-172 та 218-243), які прийнято замовником та підписано сторонами Договору.

Також сторонами Договору 18.06.2010р. підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №1 за червень 2010 р. (т.1, а.с. 272) на загальну суму 1710988,80 грн., яка складається з вартості робіт за актами №1 і №2.

У період з червня 2010 р. по серпень 2010 р. відповідачем складено, оформлено та підписано в односторонньому порядку і передано позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт на обєкті, що є предметом Договору, на загальну суму 883977, 60 грн., що підтверджується актом № 3а приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 р. на суму 42997, 20 грн., актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. на суму 69474, 00 грн., актом № 5 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 р. на суму 109303, 20 грн., актом № 6 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 р. на суму 72684, 00 грн., актом № 7 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. на суму 165501, 60 грн., актом № 8 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. на суму 345322, 80 грн., актом № 9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. на суму 58651, 20 грн., актом № 10 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2010 р. на суму 20043, 60 грн., наявними у матеріалах справи. Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт не були підписані з боку позивача з посиланням на наявність зауважень і застережень щодо якості виконаних робіт.

У липні 2010 р. після спливу 02 липня 2010 р. позивач неодноразово звертався до відповідача із претензіями щодо своєчасного виконання і завершення будівельних робіт на обєкті, що є предметом Договору, та здачі обєкта в експлуатацію, що підтверджується листом № 3-д від 06.07.2010 р., листом № 4-д від 08.07.2010 р., листом № 5-д від 12.07.2010 р., наявними у матеріалах справи (т.1, а.с. 349-354).

Позивач у своєму позові з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить суд розірвати договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладений між сторонами, стягнути з відповідача 689014, 37 грн. відшкодування збитків, 52176, 32 грн. неустойки та 10000 грн. відшкодування моральної шкоди, та зобовязати відповідача усунути перешкоди в користуванні майном та звільнити займані приміщення квартири АДРЕСА_1.

Щодо розірвання договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. колегія суддів зазначає таке.

У ч. 1 ст. 188 ГК України зазначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно з ч. 2 ст. 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У ч. 2, 3 ст. 849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Матеріали справи свідчать, що з моменту укладення сторонами договору позивач належним чином виконував перед відповідачем свої обовязки за договором, а відповідач вчасно не виконував свій обовязок по виконанню будівельних робіт та не виконав обовязок по завершенню будівельних робіт на обєкті, що є предметом договору, та здачі обєкта в експлуатацію у встановлений договором строк до 02.07.2010 р., чим істотно порушив умови договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., у звязку з чим у позивача виникло право на розірвання договору з підстав, зазначених у ст. 320 ГК України та у ст. 849 ЦК України.

Отже, вимоги позивача про розірвання договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладеного між сторонами, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, тому рішення суду першої інстанції в цій частині є законним і обґрунтованим.

Позивач просить стягнути з відповідача 689014,37 грн. відшкодування збитків згідно наданого ним розрахунку у заяві про уточнення позовних вимог.

Статтею 193 ГК України встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За змістом ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Ухвалою суду першої інстанції від 23.09.2010 р. з метою встановлення переліку, вартості та якості виконаних робіт згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт № 3а-10 призначено судову будівельно-технічну експертизу, яку доручено судовому експерту ОСОБА_1

Згідно з пунктом 2 Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 71/79/10 від 30.11.2010 р. (а.с.294, т.1) обсяг та вартість будівельних робіт, зазначених у актах № 3а-10, фактично становить 725 050,60 грн. без врахування обсягу та вартості робіт передбачених деякими пунктами зазначених актів (абзац 2 а.с.294, т.2).

Згідно з дослідницькою частиною Висновку (а.с.279 т.2) ця сума, що підлягає вилученню з актів №3а-10, складає 158927 грн., як вартість будівельних робіт, які не виконувалися (приписки). Згідно з Таблицею 1 вартість фактично виконаних робіт становить 883977, 6 158927 = 725050,6 грн.

У п. 6 висновку експерта (т.2., а.с. 294) зазначено, що вартість робіт, які виконані з порушенням проекту та вимог ДБН (брак) складає 171879 грн. цю суму експерт зазначає у п. 8 (т.2, а.с.295) як вартість робіт повязаних з усуненням недоліків.

Вартість робіт та матеріалів, до яких, на думку експерта, застосовано не вірно кошторисні нормативи складає 169788 грн. (т.2, а.с.295).

Крім того у дослідницькій частині висновку (т.2, а.с.291) експертом наведена примітка, згідно з якою експертом з посиланням на пункт 3.3.12 ДБН Д.1.1-1-2000 «перевірені акти № 1 і № 2 незалежно від того, що вони підписані і профінансовані». За результатами обробки експертом інформації, зазначеної в актах № 1 і №2, в програмному комплексі АВК 5, на думку експерта, підлягає вилученню з названих актів 295940,57 грн. як «порушення в частині вартості нарахувань і рівня заробітної плати робітників будівельників та монтажників відповідно до ДБН».

Відповідно до статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно з Висновком судового експерта загальна вартість робіт, визначена в актах № 3а-10, правомірно підлягає зменшенню на 158927 грн. (вартість робіт, які не виконувалися).

Однак, стосовно виключення з актів №1 і №2суми 295940,57 грн. колегія суддів не може погодитися, оскільки роботи за даними актами прийнято замовником, їх вартість погоджена сторонами, тому перерахунок експертом сум, зазначених в актах № 1 і № 2 з посиланням на ДБН не є правомірним, оскільки це питання є правовим і належить до компетенції суду, а норми ДБН носять рекомендаційний характер.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим виключення з актів №3а-10 суми 169788 грн. «вартості невірно застосованих розцінок та нарахувань» з підстав їх невідповідності ДБН, оскільки відповідачем застосовано розцінки і нарахування згідно з умовами договору підряду, у тому числі виходячи з договірної ціни фіксованої (твердої), узгодженої сторонами договору.

Що ж стосується 171879 грн. вартості робіт повязаних з усуненням недоліків, то колегія суддів зазначає, що згідно зі статтею 858 ЦК України, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Однак згідно з п.8.3 Договору неякісно виконані роботи підлягають виправленню за рахунок підрядника. За таких обставин зазначена сума не може бути віднесена до збитків, до того ж, позивачем не надано доказів, що ним понесено фактичні витрати на усунення недоліків в сумі 171879 грн.

Таким чином вимоги позивача про стягнення збитків є обґрунтованими в частині стягнення 158927 грн., виходячи з розрахунку: 883977,60 грн. (різниця між сплаченою позивачем за договором підряду сумою та вартістю прийнятих робіт за актами № 1 і № 2) 725050,60 грн. (вартість фактично виконаних робіт за актами № 3а 10 згідно з висновком експерта).

У звязку з наведеним рішення суду в цій частині підлягає зміні.

Позивач також просить стягнути з відповідача неустойку, передбачену договором підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., за періоди прострочення відповідачем виконання обовязку по виконанню робіт в сумі 52 176,32 грн.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

У ч. 1 ст. 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобовязання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з ч. 2 ст. 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктом 12.3 договору передбачено, що за кожен випадок порушення термінів виконання робіт з вини підрядника останній виплачує замовнику неустойку в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент сплати, від вартості невиконаних робіт, за кожен прострочений день.

Однак, розрахунок неустойки, який надано позивачем, не є обґрунтованим та вірним, тому колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині стягнення неустойки за договором у розмірі 52 176, 32 грн., оскільки позивач розрахував суму неустойки не від вартості невиконаних робіт, як зазначено в договорі, а від «суми боргу 689014,37грн.» (т.3, а.с.4), яка водночас позивачем у позові визначена як збитки. В позові чи заяві не зазначено вартості невиконаних робіт. Суд першої інстанції не врахував наведеного і не обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в цій частині. Виходячи з наведеного рішення суду про стягнення 52176,32 грн. неустойки підлягає скасуванню, а у позові в цій частині слід відмовити.

Також, позивач просить стягнути з відповідача за первісним позовом моральну шкоду у розмірі 10000 грн., завдану відповідачем у звязку з невиконанням обовязку щодо своєчасного виконання робіт та введення обєкту в експлуатацію за договором підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоровя;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сімї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не повязана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з приписами статті 33 ГПК України кожна сторона у справі повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки, позивач у своїй позовній заяві не зазначив обставини, що б підтверджували факти приниження його ділової репутації, та доказів їх існування, не обґрунтував заявлений розмір моральної шкоди, то вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000 грн. є безпідставними, а тому відсутні підстави для задоволення позову в цій частині, про що правильно зазначив суд першої інстанції. Рішення суду в цій частині слід залишити без змін.

Також правомірно суд першої інстанції прийняв відмову позивача та припинив провадження у справі в частині позовних вимог про зобовязання відповідача усунути перешкоди в користуванні майном та звільнити займані приміщення квартири АДРЕСА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України у звязку з відмовою позивача від позовних вимог в цій частині.

З урахування ст. 49 ГПК України судові витрати позивача за первісним позовом покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у своїй зустрічній позовній заяві просить суд розірвати договір підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., укладений між сторонами, стягнути з позивача (відповідач за зустрічним позовом) 60825 грн. відшкодування збитків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобовязання внаслідок односторонньої відмови від зобовязання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

У ч. 1 ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Колегія суддів не вбачає істотного порушення умов договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р. з боку ТОВ „Науково-практичний центр нейрореабілітації „Нодус”, у звязку з чим у відповідача (позивача за зустрічним позовом) не виникло право на розірвання договору підряду № 02-07/09 від 02.07.2009 р., а тому відсутні підстави для задоволення зустрічного позову в цій частині, на що правильно послався суд першої інстанції.

Що стосується позовної вимоги відповідача (позивача за зустрічним позовом) в частині стягнення з позивача (відповідача за зустрічним позовом) 60825 грн. відшкодування збитків, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Однією з вимог первісного позову є стягнення з відповідача 689014,37 грн. відшкодування збитків у звязку з розірванням договору підряду, з цих же підстав однією з вимог зустрічного позову є стягнення з позивача (відповідача за зустрічним позовом) 60825 грн. відшкодування збитків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказана позовна вимога за первісним позовом та вказана позовна вимога за зустрічним позовом є взаємовиключними, а з урахуванням часткового задоволення первісного позову про стягнення 158927грн. збитків відсутні підстави для задоволення зустрічного позову в цій частині.

Враховуючи наведене рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову є законним, тому його слід залишити в цій частині без змін.

Судові витрати за розгляд зустрічного позову згідно статті 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно територіальної підсудності, то колегія суддів не знаходить порушення процесуальних норм у цій частині, оскільки вимоги про усунення перешкод у користуванні майном розглядаються судом згідно зі ст. 16 ГПК України за місцезнаходженням майна.

Також у звязку з частковим скасуванням рішення суду в частині стягнення неустойки та його зміною в частині стягнення збитків, а також з урахуванням матеріалів справи відповідно до приписів статті 68 ГПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати забезпечення позову, заходи до якого вжито ухвалою господарського суду Київської області від 21.08.2010р.

Виходячи з наведеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ПП „Будівельна компанія „ДІА-СТ” на рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011р. у справі № 14/182-10 підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011 р. частково скасуванню та зміні.

Судові витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги згідно зі ст.49 ГПК України покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 34, 42, 43, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства „Будівельна компанія „ДІА-СТ” задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011 року у справі № 14/182-10 скасувати частково в частині стягнення 52176,32 грн. неустойки.

3. Змінити рішення господарського суду Київської області від 21.01.2011 року у справі № 14/182-10 в частині стягнення збитків, виклавши п.4 резолютивної частини рішення в такій редакції:

«4.Стягнути з Приватного підприємства „Будівельна компанія „ДІА-СТ” (код 31731927) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-практичний центр нейрореабілітації „Нодус” (код 36107332) 158 927 грн. збитків та судові витрати: 1726,08 грн. державного мита, 49,93 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2115,67 грн. витрат на послуги адвоката, 5289,17 грн. витрат за проведення судової експертизи». 4. В решті рішення залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-практичний центр нейрореабілітації „Нодус” (код 36107332) на користь Приватного підприємства „Будівельна компанія „ДІА-СТ” (код 31731927) 3150,23 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

6. Скасувати забезпечення позову, заходи до якого вжито ухвалою господарського суду Київської області від 21.08.2010р.

7. Видачу наказу доручити господарському суду Київської області.

8. Матеріали справи № 14/182-10 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя

Судді

04.05.11 (відправлено)