Рішення № 15095771, 19.04.2011, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_____________

_______________

* 10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, '481-620

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "19" квітня 2011 р.Справа № 14/5007/17/11

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Костриця О.О.

за участю представників сторін

від позивача: Доронін А.О. дов. від 17.12.2009р. (був присутній в засіданні суду 19.04.2011р.)

від відповідача: Чішман С.А. дов. №632 від 12.11.2010р. (був присутній в засіданні суду 18.04.2011р.)

від третьої особи - Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу ОСОБА_1: не з'явився

від третьої особи - ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз": Доронін А.О. дов. від 02.10.2009р. (був присутній в засіданні суду 19.04.2011р.)

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Житомирського Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг" (м.Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" (м. Київ)

За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" (м.Житомир).

За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу ОСОБА_1 (м. Житомир)

про визнання виконавчого напису нотаріуса від 10.01.2011р. таким, що не підлягає виконанню

Спір вирішується у відповідності до ч.3 ст.69 Господарського процесуального кодексу України

Відповідно до ст.77 ГПК України в засіданні суду 18.04.2011р. оголошувалась перерва до 19.04.2011р.

Позивач пред'явлено позов до відповідача про визнання виконавчого напису від 10.01.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстрі за №289, таким, що не підлягає виконанню.

25.02.2011р. до суду від представника позивача надійшли письмові уточнення до позовної заяви (а.с.43-46 том 1), відповідно до яких, позивач просить суд визнати виконавчий напис від 10.01.2011р., вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі №258, таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача в засіданні суду 19.04.2011р. позовні вимоги з урахуванням уточнень до позовної заяви підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача в засіданні суду 18.04.2011р. згідно поданого відзиву на позовну заяву (а.с.58-59 том 1) вимоги позивача не визнає та просить суд відмовити у задоволенні позову, у зв'язку з тим, що позивач в своєму позові не довів в чому полягає спірність вимог банку щодо заборгованості основного боргу ТОВ ТД "ПродСоюз". Посилання позивача на норми чинного законодавства щодо відповідальності майнового поручителя та боржника в субсидіарному порядку не може бути доказом спірності грошових вимог Банку. Відповідно до чинного законодавства банком було подано заяву нотаріусу на вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки. Розрахунок боргу для вчинення виконавчого напису був наданий нотаріусу станом на 29.04.2009р., коли господарським судом по справі №4/40-Б була прийнята ухвала про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ ТД "ПродСоюз". Даних про неправильність нарахування боргу позивачем в позові не зазначено.

Відповідач також зазначає, що позивачу, як іпотекодавцю була направлена письмова вимога з стислим змістом порушених зобов'язань, а також з вимогою про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Строк виконання зобов'язання згідно письмової вимоги встановлювався 10 жовтня 2010р. Виконавчий напис вчинено 10.01.2011р., що знаходиться в межах одного року, передбаченого ст.88 Закону України "Про нотаріат".

Крім того, мораторій поширюється стосовно вимог кредитора до боржника і не може обмежувати право конкурсного кредитора після порушення справи про банкрутство боржника на вимоги щодо третіх осіб, які надали забезпечення. Предметом спору по даній справі є вимога про звернення стягнення на майно, яке не входить до ліквідаційної маси, оскільки не належить боржнику, а належить іншій особі -ТОВ "Укргоспторг".

У судовому засіданні 18.04.2011р. представник відповідача надав письмові пояснення (а.с.142) стосовно стягнення суми заборгованості з ТОВ "Торговий дім"ПродСоюз" за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" в засіданні суду 19.04.2011р. вимоги позивача з урахуванням уточнень до позовної заяви підтримав у повному обсязі.

17.02.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача надійшли письмові пояснення з приводу заявлених позивачем вимог (а.с.28 том 1), відповідно до яких, приватний нотаріус ОСОБА_1. вважає свої дії при вчиненні виконавчого напису від 10.01.2011р. обгрунтованими, правомірними та вчиненими відповідно до вимог чинного законодавства України. Крім того, надіслав копії виконавчого напису та документів, на підставі яких посвідчувався виконавчий напис.

13.04.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу ОСОБА_1 надійшло письмове клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників позивача, відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 10.08.2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Кредитпромбанк" (згідно статуту ПАТ "Кредитпромбанк" (нова редакція) (а.с.80-119 том 1) рішенням загальних зборів акціонерів від 23.02.2010р. ВАТ "Кредитпромбанк" перейменовано у Публічне акціонерне товариство "Кредитпромбанк") - банк (відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" - позичальник (третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у справі) був укладений кредитний договір №05/09/07-КЛТ (а.с.61-65 том 1), яким встановлюється процедура та умови надання Банком у майбутньому кредитів (траншів) позивальнику в межах загальної суми 5440000, 00 грн. та повернення позивальником отриманих кредитів, нарахування та сплати процентів за отриманими кредитами.

14.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 3499975,15 грн. зі строком повернення не пізніше 09.08.2012р. (а.с.66 том 1).

Того ж дня, між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №2 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 500000,00грн. зі строком повернення не пізніше 13.08.2008 (а.с.67 том 1).

15.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №3 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 160000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 14.08.2008р. (а.с.69 том 1).

16.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №4 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 125000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 15.08.2008р. (а.с.73 том 1).

17.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №5 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 225000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 15.08.2008р. (а.с.70 том 1).

20.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №6 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 133500,00 грн. зі строком повернення не пізніше 19.08.2008р. (а.с.71 том 1).

27.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №7 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 652127,00 грн. зі строком повернення не пізніше 26.08.2008р. (а.с.72 том 1).

29.08.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №8 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 50000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 28.08.2008р. (а.с.74 том 1).

05.09.2007р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №9 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 94397,85 грн. зі строком повернення не пізніше 04.09.2008р. (а.с.75 том 1).

22.08.2008р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду до додаткової угоди №1 від 14.08.2007р. до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої з 22.08.2008р. процентна ставка за кредитом, який надається за цією додатковою угодою, встановлюється у розмірі 22% річних (а.с.68 том 1).

04.09.2008р.. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №10 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 445000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 03.09.2009р. (а.с.76 том 1).

04.09.2008р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №11 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 790298,00 грн. зі строком повернення не пізніше 03.09.2009р. (а.с.77 том 1).

04.09.2008р. між банком та позичальником було укладено додаткову угоду №12 до кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., згідно якої банк надає позичальнику кредит (транш) в сумі 704726,00 грн. зі строком повернення не пізніше 03.09.2009р. (а.с.78 том 1).

З метою забезпечення виконання зобов'язання Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" за вищезазначеним кредитним договором, між Відкритим акціонерним товариством з "Кредитпромбанк" (згідно статуту ПАТ "Кредитпромбанк" (нова редакція) (а.с.80-119 том 1) рішенням загальних зборів акціонерів від 23.02.2010р. ВАТ "Кредитпромбанк" перейменовано у Публічне акціонерне товариство "Кредитпромбанк") - іпотекодержатель та Житомирським Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг" - іпотекодавець, який виступає майновим поручителем (позивач у справі) був укладений іпотечний договір №05/09/102/07-КЛТ від 10.08.2007р. (а.с.29-30 том 1), посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 8467, відповідно до умов якого, іпотекодавець передає в іпотеку, а іпотекодержатель приймає в іпотеку предмет іпотеки, цілісний майновий комплекс, який складається з:

- Адмінбудівля , літ. "А" загальною площею 363,7 м. кв.;

- Склад літ. "Б" загальною площею 1379, 4 м. кв.;

- Контора , літ. "В" загальною площею 256,7 м. кв;

- Склад літ. "Д" загальною площею 737,0 м. кв.;

- Склад літ. "Е" загальною площею 1004,2 м. кв.;

- Склад літ. "З" загальною площею 24,3 м. кв.;

- Прохідна літ. "К" загальною площею 117,4 м. кв;

- Піднавіс літ "Л" загальною площею 358,6 м. кв.;

- Склад літ. "О" загальною площею 76,1 м. кв.;

- Піднавіс літ "Н" загальною площею 679,6 м. кв.;

- Склад літ "М" загальною площею 86,7 м. кв.;

- Зарядна - гараж літ "Ж" загальною площею 183,6 м. кв.;

- Склад літ. "Г" загальною площею 1411,8 м. кв.;

- Склад літ. "Р" загальною площею 532,0 м. кв.,

що знаходиться за адресою: Житомирська область, м.Житомир, вул.Кооперативна, 20.

Відповідно до п.4.1 іпотечного договору за рахунок предмету іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, який визначається на момент фактичного задоволення разом із сумою кредиту, процентів, штрафними санкціями та відшкодуванням збитків, які виникли у зв'язку із прострочкою виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., витратами пов'язаними із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, витратами пов'язаними з утриманням та збереженням предмету іпотеки, витратами на страхування предмету іпотеки, та інші витрати, обумовлені виконанням умов іпотечного договору.

Пунктом 4.2. іпотечного договору визначено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на Предмет іпотеки у випадку порушення Позичальником умов Кредитного договору.

Відповідно до п. 4.3. іпотечного договору при настанні випадків, передбачених п. 4.2. цього договору, іпотекодержатель за 30 календарних днів попереджає майнового поручителя про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки і якщо протягом цього строку зобов'язання, забезпечені іпотекою не будуть виконані, іпотекодержатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним із таких способів:

- набуває право власності на предмет іпотеки;

- від свого імені продає предмет іпотеки третім особам і спрямовує отримані кошти на задоволення своїх вимог;

- дає Майновому поручителю згоду на реалізацію Предмету іпотеки третім особам. визначеним Банком або погоджених з ним, від свого (Майнового поручителя) імені, за умови, що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог іпотекодержатель

Згідно п.4.4. у випадку, коли виконання п.4.3. даного договору унеможливлюється діями або бездіяльністю іпотекодавця, іпотекодержатель має право здійснити звернення стягнення на майно іншим способом, передбаченим чинним законодавством України в т.ч. звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду.

Згідно п.2.1. договору іпотеки даний договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до повного виконання боржником зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором.

01.09.2010р. відповідачем були направлені позивачу та третій особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" письмові повідомлення вимоги (а.с.39-40), про сплату в тридцятиденний строк з моменту її отримання заборгованості по кредитному договору в розмірі 7973883,51 грн., з яких: 5439999,15 грн. заборгованості за кредитом, 1699003,35 грн. заборгованості за нарахованими та несплаченими процентами, 25314,89 грн. заборгованості за нарахованими процентами, 483773,86 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 325792,26 грн. пені за несвоєчасне погашення нарахованих відсотків та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Вказані вимоги отримані позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" 02.09.2010р., про що свідчать залишені відмітки про отримання вимог (зворотня сторона а.с.39-40).

26.10.2010р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1 був направлений позивачу та третій особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" лист (а.с.42 том 1) з проханням погасити заборгованість по кредиту та про вчинення виконавчого напису або у випадку заперечень з цього приводу з проханням звертатися до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Вказаний лист отриманий позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" 26.10.2010р., що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.41 том 1).

10.01.2011р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1 був вчинений виконавчий напис за реєстраційним номером 258 (а.с.32 том 1), який згідно статті 90 Закону України "Про нотаріат” та статті 17 Закону України "Про виконавче провадження” (в редакції Закону № 2677-VI від 04.11.2010р.) має статус виконавчого документу та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження”.

Згідно вищезазначеного виконавчого напису запропоновано Публічному акціонерному товариству "Кредитпромбанк" звернути стягнення на майно, яке належить позивачу, а саме: Адмінбудівля , літ. "А" площею 363,7 м. кв., склад літ. "Б" площею 1379, 4 м. кв., контора , літ. "В" площею 256,7 м. кв, склад літ. "Д" площею 737,0 м. кв., склад літ. "Е" площею 1004,2 м. кв., склад літ. "З" площею 24,3 м. кв., прохідна літ. "К" площею 117,4 м. кв, піднавіс літ "Л" площею 358,6 м. кв., склад літ. "О" площею 76,1 м. кв., під навіс літ "Н" площею 679,6 м. кв., склад літ "М" площею 86,7 м. кв., зарядна гараж літ "Ж" площею 183,6 м. кв., склад літ. "Г" площею 1411,8 м. кв., склад літ. "Р" площею 532,0 м. кв., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Кооперативна, 20., та за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище майна задовольнити свої вимоги у розмірі:

- заборгованість за кредитом - 5439999,15 грн.;

- заборгованості за нарахованими та несплаченими процентами за період з 20.11 2008р. по 19.04.2009р. - 495097,43 грн.;

- заборгованості за процентами за період з 20.04.2009р. по 29.04.2009р. - 34383,58 грн., що становить загальну суму заборгованості 5969480,16 грн., а також суму за вчинення виконавчого напису - 2500,00 грн.

10.02.2011р. державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області на підставі вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса №258 від 10.01.2011р. про звернення стягнення на майно передане в іпотеку, було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с.21 том 1), якою накладено арешт на цілісний майновий комплекс, який складається з: Адмінбудівля , літ. "А" площею 363,7 м. кв., склад літ. "Б" площею 1379, 4 м. кв., контора , літ. "В" площею 256,7 м. кв, склад літ. "Д" площею 737,0 м. кв., склад літ. "Е" площею 1004,2 м. кв., склад літ. "З" площею 24,3 м. кв., прохідна літ. "К" площею 117,4 м. кв, піднавіс літ "Л" площею 358,6 м. кв., склад літ. "О" площею 76,1 м. кв., під навіс літ "Н" площею 679,6 м. кв., склад літ "М" площею 86,7 м. кв., зарядна гараж літ "Ж" площею 183,6 м. кв., склад літ. "Г" площею 1411,8 м. кв., склад літ. "Р" площею 532,0 м. кв., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Кооперативна, 20, у межах суми звернення стягнення 5971980,16 грн.

Не погоджуючись з виконавчим написом нотаріуса №258 від 10.01.2011р., Житомирське Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг" звернулося до суду з позовною заявою про визнання його таким, що не підлягає виконанню. Позивач в обгрунтування своїх вимог зазначає, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню та спірний виконавчий напис вчинено з пропуском строків, визначених ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Крім того, свої вимоги позивач обгрунтовує тим, що ухвалою господарського суду Житомирської області від 29.04.2009р. порушено провадження у справі №4/40-Б про банкрутство ТОВ "Торгівельний дім "ПродСоюз" та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, у зв'язку з чим стверджує, що оскільки мораторій поширюється на всі види забезпечення виконання зобов'язань неплатоспроможного боржника, щодо якого порушено провадження про банкрутство, зокрема, зупиняє заходи виконання зобов'язання боржника його майновим поручителем то у позивача (майнового поручителя) відсутні правові підстави для погашення заборгованості ТОВ "Торгівельний дім "ПродСоюз" перед Публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" по кредитному договору № 05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори, інші правочини та інші юридичні факти.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник у зв'язку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на майно передане в іпотеку.

Частина 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як передбачено ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172), такими документам є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р. за №283/8882) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як зазначалося вище, 01.09.2010р. відповідачем були направлені позивачу та третій особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" письмові повідомлення вимоги (а.с.39-40), про сплату заборгованості по кредитному договору в розмірі 7973883,51 грн., які отримані останніми 02.09.2010р. (а.с.39-40 том 1).

Проте, виконавчий напис нотаріуса вчинений на загальну суму 5969480,16 грн., тоді як з вимогою про оплату саме цієї суми заборгованості відповідач до позивача не звертався, як зазначалось вище вимога містила розмір заборгованості 7973883,51 грн.

Судом також встановлено, що спірний виконавчий напис вчинено на підставі наступних документів: заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ "Кредитпромбанк" від 25.10.2010р. за №1006; іпотечного договору №05/09/102/07-КЛТ від 10.08.2007р.; кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., розрахунку заборгованості та зобов'язань ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз" за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., станом на 29.04.2009р.

Доказів подання нотаріусу інших документів для вчинення виконавчого напису відповідачем не надано. Не заявлялось клопотань про витребовування таких доказів і в порядку ст. 38 ГПК України.

Відповідно до норм ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом №20/5 від 03.03.2004 р. Міністерства юстиції України, п.п. Б ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Водночас Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою КМ України від 29.06.1999 р. № 1172, не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника.

Відповідно до пунктів 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за № 283/8882, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

З письмових пояснень приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_1. (а.с.28 том 1) вбачається, що нотаріус вважає поданий відповідачем розрахунок заборгованості та зобов'язань ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз" за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р., станом на 29.04.2009р. документом, що підтверджує безспірність заборгованості, а також встановлює прострочення виконання зобов'язання.

Разом з тим, слід зазначити, що отриманий розрахунок є одностороннім документом особи, що звертається за вчиненням нотаріальної дії, такий розрахунок ніяк не узгоджено з іншою особою, а тому такий документ, зважаючи на його односторонність, не може свідчити про безспірність заборгованості, відсутність спору та/або встановлювати прострочення виконання зобовязання боржником.

Із контекстного аналізу наведених вище норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

За переконаннями суду, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Однак, при вчиненні напису, нотаріус не отримував від відповідача та ТОВ "Торговий дім"ПродСоюз" документи первинного бухгалтерського обліку щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому не переконався у безспірності заборгованості ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз" перед Банком, а також сум відсотків, зазначених у написі.

Про спірний характер правовідносин між ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз" та Банком, свідчить також той факт, що в провадженні господарського суду Житомирської області перебуває справа №4/40-Б про визнання банкрутом ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз", при вирішенні якої, розгляд майнових вимог відповідача, в тому числі по кредитному договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р. неодноразово відкладався, у зв'язку з дослідженням обставин щодо виникнення боргу.

При дослідженні судом матеріалів справи №4/40-Б про визнання банкрутом ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз", судом було також встановлено, що станом на день розгляду справи, реєстр вимог кредиторів ТОВ "Торговий дім "ПродСоюз" не було затверджено.

Слід також зазначити, що згідно бази даних "Документообіг господарських судів" судом було встановлено, що в провадженні господарського суду Житомирської області перебуває справа №12/1455 за позовом ВАТ "Кредитпромбанк" до ТОВ"Укргоспторг" про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки за іпотечним договором від 10.08.2007р. укладений між ВАТ"Кредитпромбанк" та Житомирським Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг" з метою погашення заборгованості ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" перед ВАТ "Кредитпромбанк" в сумі 6295462,83 грн., яка виникла за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р.

Ухвалою суду від 06.04.2010р. (а.с. 16 том 1) провадження у справі №12/1455 було зупинено до вирішення судом вимог ВАТ "Кредитпромбанк" по справі №4/40-Б щодо ТОВ Торговий дім "ПродСоюз", що також дає підстави стверджувати про спірність вищезгаданих правовідносин.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про нотаріат" правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей закон, інші законодавчі акти України.

За приписами ст. 8 ЦК України цивільні відносини не врегульовані цим кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, регулюються тими правовими нормами, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогією права).

Враховуючи неврегульованість Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 р., Постанови КМ України від 29.06.1999 р. № 1172, якою затверджений "Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", питання щодо конкретизації документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, для врегулювання спірних відносин суд вбачає за можливе застосувати загальні засади і принципи права, що регулюють схожі відносини.

Згідно Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" безспірні вимоги кредиторів - це вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Таким чином, доказів, які б у встановленому ст.ст. 34,35 ГПК України порядку підтверджували безспірність вимог відповідача до позивача, а також доказів надання таких документів нотаріусу сторони не надали, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Нотаріус не наділений повноваженнями суду по вирішенню спорів між кредитором і боржником, але має повноваження як посадова особа публічних правовідносин, яка посвідчує безспірні факти, у відповідності до Закону видати виконавчий документ - виконавчий напис, чи протест акцептованого (погодженого боржником) векселя, чи інше, за яким державна виконавча служба проводить стягнення з однієї сторони (боржника) на користь іншої (стягувача).

При вчиненні нотаріальної дії по складанню (видачі) виконавчого документа, який стосується прав та обовязків двох сторін, а не однієї, нотаріус зобовязаний впевнитись, що спір між сторонами відсутній і тільки після цього посвідчувати факт того, що існує безспірне боргове зобовязання.

З огляду на викладене нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом.

Разом з тим, судом відхиляються твердження позивача, що спірний виконавчий напис вчинено з пропуском строку, визначеного ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки дане твердження спростовується матеріалами справи, зокрема поданими відповідачем письмовими повідомленнями вимогами (а.с.39-40 том 1), які отримані позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз" 02.09.2010р., про що свідчать залишені відмітки про отримання вимог (а.с.39-40 зі зворотнього боку), а виконавчий напис вчинено нотаріусом 11.01.2010р., тобто в межах річного строку.

Доводи позивача про відсутність у нього, як у майнового поручителя, правових підстав для погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПродСоюз", судом також відхиляються, враховуючи наступне.

Так, позивач посилається на те, що ухвалою господарського суду Житомирської області від 29.04.2009р. порушено провадження у справі №4/40-Б про банкрутство ТОВ "Торгівельний дім "ПродСоюз" (а.с.68-69 том 2) та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. На думку позивача, мораторій поширюється на всі види забезпечення виконання зобов'язань неплатоспроможного боржника, щодо якого порушено провадження про банкрутство. У даному випадку, зупиняє заходи виконання зобов'язання боржника його майновим поручителем за кредитним договором № 05/09/07-КЛТ від 10.08.2007р.

Між тим, такі доводи позивача є помилковими, поза як суперечать вимогам ст.ст.543, 554, 583, 589 ЦК України, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

В силу ст.ст. 543, 554, 583, 589 ЦК України, заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель); у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави; у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченою порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники; у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-якого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотекодавецем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника .

Відповідно до визначення, наведеного у ст.1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", мораторієм на задоволення вимог кредиторів є зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію .

При цьому, частина 4 статті 12 вищезазначеного закону визначає, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань.

Статтею 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя.

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що мораторій розповсюджує свою дію виключно на майно боржника, у тому числі на заставлене ним майно, яке включається до ліквідаційної маси, а не на майно іншої особи (майнового поручителя), яка передала в іпотеку своє майно для забезпечення виконання зобов'язання боржника (банкрута), і яка є солідарним боржником. Тому закон й забороняє стягнення саме з боржника, а не з майнового поручителя, який надав забезпечення, що кореспондується зі ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону № 2677-VI від 04.11.2010р.), відповідно до якої, виконавче провадження підлягає обов'язковому зупиненню у випадку порушення господарським судом провадження у справі про банкрутство боржника , якщо відповідно до закону на вимогу стягувача поширюється дія мораторію, введеного господарським судом.

Отже, оскільки закон встановлює особливий порядок задоволення майнових вимог саме до боржника, тобто за рахунок виключно його майна, а не майна третіх осіб, які надали забезпечення, то й передбачається, що мораторієм припиняється застосування заходів, спрямованих на забезпечення виконання грошових зобов'язань боржника.

При цьому право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки, коли іпотекодавцем є третя особа, не може бути обмежене в разі порушення справи про банкрутство та введення у зв'язку з цим мораторію на задоволення вимоги кредиторів, оскільки мораторій поширюється стосовно вимог кредитора безпосередньо до боржника.

За таких обставин, на думку суду, мораторій введений ухвалою господарського суду від 29.04.2009р. відносно боржника - ТОВ "Торгівельний дім "ПродСоюз" не розповсюджується на майно майнового поручителя Житомирського Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг".

Підсумовуючи викладене вище, суд вважає, що нотаріус повинен був впевнитись у безспірності (відсутності спору щодо) вимог відповідача до позивача, у будь-якому разі для того, щоб запобігти позбавлення позивача захищати свої інтереси в суді, яке йому гарантовано статтею 55 Конституції України.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, суд вважає, позов обгрунтованим, заявленим відповідно до чинного законодавства та таким, що підлягає задоволенню.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.49,82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу ОСОБА_1 від 10.01.2011р., який зареєстровано в реєстрі за № 258.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк”, 01014, м.Київ, бульвар Дружби народів, 38, ідентифікаційний код 21666051 на користь Житомирського Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг”, 10001, м.Житомир, вул.Кооперативна, 20, ідентифікаційний код 01552724 - 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі поданняапеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяКостриця О.О. Повне рішення складено: "22" квітня 2011 р.