Рішення № 14672376, 10.02.2011, Бородянський районний суд Київської області

Справа № 2-173/11

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2011 року cмт. Бородянка

Бородянський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Додатко В.Д.

при секретарі Крупіної Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Бородянка Київської області в залі суду справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Київської регіональної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа відділ державної виконавчої служби Бородянського районного управління юстиції в Київській області, про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню , -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2010 року Позивач звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа відділ ДВС Бородянского РУЮ в Київській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на наступне.

02.09.2010 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис за реєстраційним номером № 4676, про звернення стягнення на нежитлову будівлю магазин, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Вказане нерухоме майно було передано в іпотеку ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»на підставі Договору іпотеки, що був посвідчений приватним нотаріусом Бородянської державної нотаріальної контори Київської області ОСОБА_4 08.05.2007 року, за реєстровим № 1-1344, в якості забезпечення виконання зобовязань за Генеральною кредитною угодою № 010/83/3398 від 08.05.2007 року та кредитними договорами, укладеними в її рамках, а саме: Кредитним договором № 010/83/3400 від 08.05.2007 р., Кредитним договором № 012/83/3401 від 08.05.2007 р.; а також укладеними в подальшому Кредитним договором № 010/95-04/05/730М від 13.06.2008 р., Кредитним договором № 014/95-04/05/721М від 05.06.2008 р., Кредитним договором № 010/95-04/05/797М від 22.10.2009 р. (надалі Кредитні договори), укладеними між позивачем та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

Зазначеним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на заставлене майно шляхом його реалізації, та за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку майна, переданого в іпотеку, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в сумі 545 391,89 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 03.06.2010 року складає 4332557,96 грн., та 920215,99 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що виконавчий напис складено в порушення вимог законодавства, а саме ст. 88 Закону України «Про нотаріат»та п.п. 283, 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки нотаріус при його здійсненні не врахував, що заборгованість позивача за Кредитними договорами перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»не є безспірною. Тому просить визнати виконавчий напис № 4676, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» позов не визнав, пояснив, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, які встановлюють безспірність заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, направила до суду лист про розгляд справи без її участі.

Представники третьої особи відділу ДВС Бородянського РУЮ в Київській області в судове засідання не з'явились, про день та час розгляду справи були повідомлені, причини неявки суду невідомі.

Заслухавши пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.05.2007 року між позивачем та відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником за всіма правами і обовязками якого є публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», було підписано Генеральну кредитну угоду № 010/83/3398, в рамках якої укладено: Кредитний договір № 010/83/3400 від 08.05.2007 р., Кредитний договір №012/83/3401 від 08.05.2007 р.; в подальшому між сторонами також було укладено Кредитний договір № 010/95-04/05/730М від 13.06.2008 р., Кредитний договір № 014/95-04/05/721М від 05.06.2008 р., Кредитний договір № 010/95-04/05/797М від 22.10.2009 р. (надалі Кредитні договори).

В забезпечення виконання зобовязань за вказаними Кредитними договорами між позивачем та ВАТ «Райффазен Банк Аваль»укладено Договір іпотеки, що був посвідчений приватним нотаріусом Бородянської державної нотаріальної контори Київської області ОСОБА_4 08.05.2007 року, за реєстровим № 1-1344, згідно якого предметом іпотеки є нежитлова будівля магазин, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що в цілому складається з магазин будівля під літ. «А», цегляна, загальною площею 919,5 кв. м., сарай будівля під літ. «Б».

У звязку з невиконанням ОСОБА_1 умов Кредитних договорів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису.

2.09.2010 р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, запропоновано звернути стягнення на вищевказане майно шляхом його реалізації, та за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку майна, переданого в іпотеку задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(01011, місто Київ, вул. Лєскова, 9, код ЄДРПОУ 14305909) в особі Київської регіональної дирекції Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(01030, місто Київ, вул. Пирогова, 7-7Б, код ЄДРПОУ 23494105) в сумі 545 391,89 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 03.06.2010 року складає 4332557,96 грн,. та 920215,99 грн. Згідно виконавчого напису строк платежу за вказаними кредитним договором настав 03 червня 2010 року, також зазначено строк за який провадиться стягнення: з 8 травня 2007 року по 03 червня 2010 року.

06 вересня 2010 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»подав до ВДВС Бородянського РУЮ в Київській області Заяву № 09-07/09/4984 від 03.09.2010 року, в якій просив відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису від 02.09.2010 р. № 4676.

08 вересня 2010 року державним виконавцем Мурихіним Сергієм Володимировичем ВДВС Бородянського РУЮ в Київській області відмовлено ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»у прийнятті до провадження виконавчого документу.

Відповідно до ст. 87, ч1. ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.п. 1, 3 частини 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Згідно п. 284 зазначеної Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязань.

Безспірний борг це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.

Таким чином, в разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора-заставодержателя вважається безспірною.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», вчинення нотаріальної дії може бути відкладено у разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Згідно п.1 ч.1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат», нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.

З вищезазначеного слідує, що в обовязок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобовязання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Судом встановлено, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»звертався до позивача та фінансового поручителя ОСОБА_6 з вимогою попередженням (претензією) від 11.06.2010 року № 09-07/09/3404, в якій вимагав сплатити заборгованість за Кредитними договорами не пізніше 30 діб.

На вказаний лист позивачем було направлено відповідь (Вих. № 17 від 23.07.2010 року) Банку, в якій він зазначив, що вважає вищевказану вимогу попередження (претензію) неправомірною та недійсною, а також такою, що суперечить діючому законодавству України та вимагав від Банку надати належним чином оформлену довіреність на громадянина ОСОБА_7, щодо його повноважень у правовідносинах з ним, як боржником, надати належним чином оформлений у відповідності до діючого законодавства України розрахунок заборгованості, утриматися від незаконних дій, щодо предметів застави та іпотеки. Відповіді на вказаний лист позивач не отримував.

Отже, позивач заперечував проти наданих ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»розрахунків заборгованості, тобто між позивачем та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»на момент вчинення виконавчого напису № 4676 існував спір щодо заборгованості за Кредитними договорами.

Про спірний характер правовідносин між позивачем та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»також свідчить наявність на розгляді в Господарському суді Київської області справи за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Київської регіональної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль»до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 та фінансового поручителя Фізичної особи підприємця ОСОБА_6 про стягнення заборгованості в розмірі 3291284,93 грн. за кредитними договорами № 010/83/3400 від 08.05.2007 р., №012/83/3401 від 08.05.2007 р., № 010/95-04/05/730М від 13.06.2008 р., № 010/95-04/05/797 М від 22.10.2009 р.(№ 13/150-10, суддя Наріжний С.Ю.). Зазначене підтверджується ухвалою про порушення провадження у справі № 13/150-10 від 17.09.2010 року (суддя Наріжний С.Ю.).

На підтвердження наявності спірних правовідносин між позивачем та відповідачем ПАТ «Райффайзенк Банк Аваль»судом, окрім вищезазначеного, встановлено, що для захисту своїх прав у кредитному зобовязанні позивач в свою чергу звернувся до Господарського суду м. Києва. Так, в провадженні зазначеного суду перебувають наступні справи:

- за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору № 010/95-04/05/730М від 13.06.2008 року (№ 22/392, суддя Самсін Р.І.);

-за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору №010/83/3400 від 08.05.2007 року (№ 22/391, суддя Самсін Р.І);

-за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору №012/83/3401 від 08.05.2007 року (№ 27/293, суддя Дідиченко М.А.);

-за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору № 14/95-04/05/721М від 05.06.2008 року (№ 27/292, суддя Дідиченко М.А.);

-за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору № 010/95-04/05/797 М від 22.10.2009 року (№ 33/330, суддя Мудрий С.М.);

В матеріалах справи відсутні жодні докази того, що приватний нотаріус ОСОБА_2 вчиняла дії, що свідчили б про її намір впевнитись у відсутності спору між боржником та стягувачем щодо розміру заборгованості, зокрема, повідомлення про вчинення виконавчого напису нотаріусом позивачу не надсилалось.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус ОСОБА_2 не врахувала та не перевірила факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 88 Закону "Про нотаріат" щодо наявності ознаки безспірності заборгованості при вчиненні виконавчих написів. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу, відсотків за користування кредитом та пені, що стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису зроблено ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»одноособово, без урахування думки та позиції позичальника ОСОБА_1

Крім того, ч. 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, поруч з вчиненням виконавчого напису на підставі документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання, передбачає підставою для вчинення напису на договорі іпотеки прострочення виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання. Строк закінчення основного зобовязання за Кредитним договором № 010/83/3400 від 08.05.2007 р. настає 08.05.2017 року, за Кредитним договором № 012/83/3401 від 08.05.2007 р 08.05.2017 року, за Кредитним договором № 010/95-04/05/730М від 13.06.2008 р - 12.06.2018 року, за Кредитним договором № 014/95-04/05/721М від 05.06.2008 р. - 04.06.2015 року, за Кредитним договором №010/95-04/05/797М від 22.10.2009 р. - 12.06.2018 року. Тобто, до закінчення вказаних строків нотаріус не мав право вчиняти виконавчий напис.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд вважає, що представник відповідача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»не надав суду доказів того, що сума боргового зобовязання на час звернення про вчинення виконавчого напису була безспірною.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спір, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За таких обставин, коли виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, - він не підлягає виконанню, а як наслідок позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 42, 49, 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», керуючись ст.ст. 10, 30, 60, 212, 213-215 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 02.09.2010 року та зареєстрований в реєстрі за № 4676.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Київської області через Бородянський районний суд Київської областішляхом подачі апеляційної скарги у десятиденний строк з дня його проголошення.

Головуючий-суддя В.Додатко