Рішення № 14672375, 10.02.2011, Бородянський районний суд Київської області

Справа № 2-172/11

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2011 року cмт.Бородянка

Бородянський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді - Додатко В.Д.

при секретарі - Крупіної Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Бородянка Київської області в залі суду справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Київської регіональної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа відділ державної виконавчої служби Бородянського районного управління юстиції в Київській області, про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню , -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2010 року Позивач звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа відділ ДВС Бородянского РУЮ в Київській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на наступне.

02.09.2010 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис за реєстраційним номером № 4677, про звернення стягнення на домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 356,4 кв. м., житловою площею 231,3 кв. м., яке включає: житловий будинок літ. А, сарай літ. Б, сарай літ. В, убиральня літ. Д, погріб літ. Ж, колодязь № 1, огорожа № 7, вигрібна яма № 8, реєстраційний номер 21812470.

Вказане нерухоме майно було передано в іпотеку ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»на підставі Договору іпотеки № 014/95-04/06/080М, що був посвідчений 05.06.2008 року, за реєстровим № 4180, в якості забезпечення зобовязань за Кредитним договором № 014/95-04/05/721М від 05.06.2008 року із змінами від 12.01.2009 року, 02.02.2009 року та від 22.10.2009 року (надалі Кредитний договір), укладеним між ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль».

Зазначеним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на заставлене майно шляхом його реалізації, та за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку майна, переданого в іпотеку, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в сумі 246226,03 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 03.06.2010 року складає 1951489,02 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що виконавчий напис складено в порушення вимог законодавства, а саме ст. 88 Закону України «Про нотаріат»та п.п. 283, 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки нотаріус при його здійсненні не врахував, що заборгованість позивача за кредитними договором перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»не є безспірною. Тому просить визнати виконавчий напис № 4677 від 2.09.2010 року, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» позов не визнав, пояснив, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи , які встановлюють безспірність заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, направила до суду лист про розгляд справи без її участі.

Представники третьої особи відділу ДВС Бородянського РУЮ в Київській області в судове засідання не з'явились, про день та час розгляду справи були повідомлені, причини неявки суду невідомі.

Заслухавши пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

5.06.2008 року між позивачем та відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником за всіма правами і обовязками якого є публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», було укладено Кредитний договір № 014/95-04/05/721М, в який в подальшому вносились зміни: 12.01.2009 року, 02.02.2009 року та 22.10.2009 року.

В забезпечення виконання зобовязань за вказаним кредитними договором між позивачем та ВАТ «Райффазен Банк Аваль»укладено Договір іпотеки № 014/95-04/06/080М, що був посвідчений 5.06.2008 року, за реєстровим № 4180, згідно якого предметом іпотеки є домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 356,4 кв. м., житловою площею 231,3 кв. м., яке включає: житловий будинок літ. А, сарай літ. Б, сарай літ. В, убиральня літ. Д, погріб літ. Ж, колодязь № 1, огорожа № 7, вигрібна яма № 8, реєстраційний номер 21812470.

У звязку з невиконанням ОСОБА_1 умов Кредитного договору ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису.

2.09.2010 р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 4677, запропоновано звернути стягнення на вищевказане майно шляхом його реалізації, та за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку майна, переданого в іпотеку задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(01011, місто Київ, вул. Лєскова, 9, код ЄДРПОУ 14305909) в особі Київської регіональної дирекції Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(01030, місто Київ, вул. Пирогова, 7-7Б, код ЄДРПОУ 23494105) в сумі 246226,03 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 03.06.2010 року складає 1951489,02 грн. Згідно виконавчого напису строк платежу за вказаним кредитним договором настав 03 червня 2010 року, також зазначено строк за який провадиться стягнення: з 5 червня 2008 року по 03 червня 2010 року.

06 вересня 2010 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»подав до ВДВС Бородянського РУЮ в Київській області Заяву № 09-07/09/4985 від 03.09.2010 року, в якій просив відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису від 02.09.2010 р. № 4677.

08 вересня 2010 року державним виконавцем Мурихіним Сергієм Володимировичем ВДВС Бородянського РУЮ в Київській області відмовлено ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»у прийнятті до провадження виконавчого документу.

Відповідно до ст. 87,ч1. ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.п. 1, 3 частини 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Згідно п. 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязань.

Безспірний борг це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.

Таким чином, в разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора-заставодержателя вважається безспірною.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про нотаріат»вчинення нотаріальної дії може бути відкладено у разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Згідно п.1 ч.1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат»нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.

З вищезазначеного слідує, що в обовязок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобовязання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Судом встановлено, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль звертався до позивача та фінансового поручителя ОСОБА_5 з вимогою попередженням (претензією) від 11.06.2010 року № 09-07/09/3404, в якій вимагав сплатити заборгованість за Кредитним договором не пізніше 30 діб.

На вказаний лист позивачем було направлено відповідь (Вих. № 17 від 23.07.2010 року) Банку, в якій він зазначив, що вважає вищевказану вимогу попередження (претензію) неправомірною та недійсною, а також такою, що суперечить діючому законодавству України та вимагав від Банку надати належним чином оформлену довіреність на громадянина ОСОБА_6, щодо його повноважень у правовідносинах з ним, як боржником, надати належним чином оформлений у відповідності до діючого законодавства України розрахунок заборгованості, утриматися від незаконних дій, щодо предметів застави та іпотеки. Відповіді на вказаний лист позивач не отримував.

Отже, позивач заперечував проти наданих ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»розрахунків заборгованості, тобто між позивачем та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»на момент вчинення виконавчого напису № 4677 від 2.09.2010 р. існував спір щодо заборгованості за Кредитним договором.

Про спірний характер правовідносин між позивачем та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»також свідчить наявність на розгляді в Господарському суді м. Києва справи за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання недійсним Кредитного договору № 14/95-04/05/721М від 05.06.2008 року (справа № 27/292, суддя Дідиченко М.А.).

Крім того, Бородянським районним судом Київської області у справі за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»до ОСОБА_1, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості в розмірі 1 951489,02 грн. за Кредитним договором № 14/95-04/05/721М від 05.06.2008 року було винесено заочне рішення від 23.11.2010 р. про задоволення позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». Проте, позивачем ОСОБА_1 17.01.2011 року подано заяву про перегляд вказаного заочного рішення, тобто спір між ним та відповідачем ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»щодо заборгованості за кредитним договором 14/95-04/05/721М від 05.06.2008 року на даний час триває.

В матеріалах справи відсутні жодні докази того, що приватний нотаріус ОСОБА_2 вчиняла дії, що свідчили б про її намір впевнитись у відсутності спору між боржником та стягувачем щодо розміру заборгованості, зокрема, повідомлення про вчинення виконавчого напису нотаріусом позивачу не надсилалось.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус ОСОБА_2 не врахувала та не перевірила факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 88 Закону "Про нотаріат" щодо наявності ознаки безспірності заборгованості при вчиненні виконавчих написів. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу, відсотків за користування кредитом та пені, що стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису зроблено ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»одноособово, без урахування думки та позиції позичальника ОСОБА_1

Крім того, ч. 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, поруч з вчиненням виконавчого напису на підставі документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання, передбачає підставою для вчинення напису на договорі іпотеки прострочення виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання. Строк закінчення основного зобовязання за Кредитним договором № 014/95-04/05/721М від 05.06.2008 р. настає 4.06.2015 року. Тобто, до закінчення вказаних строків нотаріус не мав право вчиняти виконавчий напис.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд вважає, що представник відповідача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»не надав суду доказів того, що сума боргового зобовязання на час звернення про вчинення виконавчого напису була безспірною.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спір, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За таких обставин, коли виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, - він не підлягає виконанню, а як наслідок позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 42, 49, 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», керуючись ст.ст. 10, 30, 60, 212, 213-215 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 02.09.2010 року за реєстраційним номером 4677, скасувати, як такий , що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Київської області через Бородянський районний суд Київської області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання цього рішення.

Головуючий-суддя В.Додатко