Постанова № 14633125, 30.03.2011, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2011 м.ПолтаваСправа № 2а-5642/10/1670 Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бойка С.С.,

при секретарі Пехоті М.О.,

за участю:

представника позивача - Костюченко П.О.,

представників відповідачів - Рябкова А.М., Клименко О.М., Макарова Ж.В.,

прокурора - Коннова Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк"до Державної податкової адміністрації в Полтавській області, Державної податкової інспекції у м. Полтавіпро визнання дій протиправними, скасування наказу та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

09 листопада 2010 року Полтавський акціонерний банк "Полтава-банк"звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової адміністрації в Полтавській областіпро визнання дій протиправними.

23 листопада 2010 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла заява Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” про зміну і доповнення предмету позову. Відповідно до даної заяви позивач просить визнати незаконними (протиправними) дії Державної податкової адміністрації у Полтавській області щодо проведення невиїзної документальної перевірки АБ “Полтава-банк” з питання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED”, скасувати наказ Державної податкової адміністрації у Полтавській області № 354 від 26 жовтня 2010 року про проведення невиїзної документальної перевірки АБ “Полтава-банк” з питання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED”, визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000012200/0 від 15 листопада 2010 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2010 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Державну податкову інспекцію у м. Полтаві.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що ним при придбанні простих іменних акцій Закритого акціонерного товариства “Курорт-Готель” на суму 21 230 000 грн. у нерезидента Компанії “SETARENA LIMITED”, Британські Віргінські острови, податок визначений пунктом 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не сплачується, оскільки вказаним пунктом встановлено, що податок сплачується, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності. На момент вчинення даної угоди діяла Конвенція між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, підписана 10 лютого 1993 року та яка набула чинності 11 серпня 1993 року. Також позивач зазначав, що він не виплачував нерезиденту прибуток від здійснення операцій з цінними паперами, а здійснював виплату компенсації вартості товарів (цінних паперів) переданих резиденту від нерезидента, яка відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не є доходами отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України. Також позивач зазначав, що оскільки угода купівлі цінних паперів укладалася за посередництвом іншого резидента, який діяв від імені та за рахунок нерезидента, то відповідач не є відповідно до Закону особою відповідальною за утримання і перерахування податку з доходу нерезидента. Крім цього позивач вказував, що відповідачем не доведено здійснення господарської діяльності компанією “SETARENA LIMITED” в розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та при здійсненні якої відповідно до пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” утримується податок.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав та просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечували та просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

У своїх запереченнях посилались на те, що ПАБ “Полтава-банк” у порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не утриманий податок на прибуток одержаний компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Полтавський акціонерний банк "Полтава-банк" (ідентифікаційний номер 09807595) 16.10.1991 року зареєстрований Виконавчим комітетом Полтавської міської ради.

11 квітня 2008 року між Полтавським акціонерним банком “Полтава-банк” та Компанією “SETARENA LIMITED”, Британські Віргінські острови укладений договір купівлі-продажу цінних паперів. Відповідно до умов даного договору Компанія “SETARENA LIMITED” зобовязується передати у власність Полтавського акціонерного банку “Полтава-Банк”, а Полтавський акціонерний банк “Полтава-Банк” зобовязується прийняти у власність від Продавця та оплатити цінні папери емітовані Закритим акціонерним товариством “Курорт-Готель” прості іменні акції в кількості 2 700 000 шт. на суму 21 230 000 грн.

На виконання даного договору Полтавський акціонерний банк “Полтава-Банк” 11 квітня 2008 року здійснив оплату цінних паперів шляхом перерахування з власного рахунку № 3135-3-2 на банківський рахунок Компанії “SETARENA LIMITED” № НОМЕР_1 в Акціонерному банку “Кліринговий Дім”, м. Київ грошові кошти в розмірі 21 230 000 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру № 1 від 11.04.08 наявною в матеріалах справи.

Державною податковою інспекцією у м. Полтаві (далі ДПІ у м. Полтаві) в період з 31.05.2010 року по 12.07.2010 року проведено виїзну планову перевірку Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, за результатами якої складено акт № 6578/22-1/09807595 від 19.07.2010 року (далі Акт).

Перевіркою встановлено заниження АБ “Полтава-банк” податку з доходів нерезидента джерелом походження з України за 2 квартал 2008 року в сумі 3 184 500 грн., внаслідок порушення вимог п. 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та порушення пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.2002 року за № 391/6679 за 2008 рік.

За результатами розгляду Акту перевірки ДПІ у м. Полтава винесено податкове повідомлення-рішення № 0000582202/0 від 28.07.2010 року, яким Полтавському акціонерному банку “Полтава-банк” визначено суму податкового зобовязання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 9 553 500 грн., у тому числі основний платіж 3 184 500 грн., штрафні (фінансові) санкції 6 369 000 грн.

В подальшому на підставі наказу Державної податкової адміністрації у Полтавській області (далі ДПА у Полтавській області) № 354 від 26.10.2010 року ДПА у Полтавській області було проведено невиїзну документальну перевірку АБ “Полтава-банк” з питань дотримання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з Компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, за наслідками якої складено акт невиїзної документальної перевірки № 1/22/09807595 від 04.11.2010 року.

Перевіркою встановлено порушення ПАБ “Полтава-банк” пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидентів з джерелом їх походження з України з доходу у вигляді прибутку від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами в сумі 18 900 000,00 грн. та пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.2002 року за № 391/6679 за 2008 рік.

На підставі вказаного акту ДПІ у м. Полтава винесено податкове повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 15.11.2010 року, яким Полтавському акціонерному банку “Полтава-банк” визначено суму податкового зобовязання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8 505 000 грн., у тому числі основний платіж 2 835 000 грн., штрафні (фінансові) санкції 5 670 000 грн.

На час винесення податкового повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 15.11.2010 року податкове повідомлення-рішення № 0000582202/0 від 28.07.2010 року не було відкликане, скасоване або змінене.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку діям першого відповідача ДПА в Полтавській області щодо підстав і порядку проведення перевірки та висновків викладених в акті перевірки та податковому повідомленню-рішенню № 0000012200/0 від 15.11.2010 року винесеному другим відповідачем ДПІ у м. Полтава, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до пункту 13.2. статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з абзацом "е" пункту 13.1 статті 13 цього Закону для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Відповідно до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 вказаного Закону платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Згідно з підпунктом 7.6.3 пункту 7.6 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

Тобто, пунктом 7.6 статті 7 вказаного Закону окремо не визначено порядок визначення прибутку від торгівлі цінними паперами нерезидентами, які не є платниками податку на прибуток підприємств.

Законодавством України, в тому числі і Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” не визначено механізм та порядок врахування резидентом витрат нерезидента, оскільки такі документи не є частиною господарських документів резидента, а є господарськими документами іншої юридичної особи.

Крім того, Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” не покладено на резидента, який здійснює грошові виплати нерезиденту функції податкового агента щодо визначення розміру прибутку нерезидента від операцій з торгівлі цінними паперами.

Разом з цим, відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Відповідно до пункту 1.6 статті 1 цього Закону товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення. Таким чином, при виплаті нерезиденту доходів у вигляді компенсації вартості товарів, якими в даному випадку є цінні папери, обєкт оподаткування податком на прибуток відповідно до підпункту “й” пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не виникає.

Згідно з пунктом 1.32 статті 1 вказаного Закону господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідачем не доведено, що Компанія “SETARENA LIMITED” здійснювала господарську діяльність. При перевірці відповідачами досліджено лише одну операцію - купівлі - продажу цінних паперів за договором № 0311105-К/1 від 25.11.05 року. Проте, одна операція не може свідчити про здійснення господарської діяльності, що підтверджується висновком № 688 судово-економічної експертизи по справі № 2а-4089/10/1670 від 22.09.2010 року, правомірність такої правової позиції підтверджується також ухвалами Вищого господарського суду України по справах № К-13167/07 від 02.06.2010 року та № К-8049/10 від 08.04.2010 року.

Відповідачем при нарахуванні податку не враховані вимоги пункту 13.9 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно до якого резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2010 року по справі № 2-а-4089/10/1670 за позовом ПАБ “Полтава-банк” до ДПІ у м. Полтаві про визнання недійсними та скасування податкового повідомленнярішення встановлено наступне:

“Судом встановлено, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не оспорюється сторонами у справі, що від імені і на користь нерезидента компанії “SETARENA LIMITED” договір купівлі-продажу цінних паперів від 11.04.2008 року укладено ОСОБА_6, яка зареєстрована в Україні за адресою: АДРЕСА_1 і діє за рахунок і на користь нерезидента, що підтверджується як умовами договору, так і даними довіреності, відповідно до пунктів 2, 3, якої ОСОБА_6 уповноважена від імені компанії “SETARENA LIMITED” укладати угоди, проводити всі комерційні операції, що так чи інакше повязані або стосуються діяльності компанії, для чого вона має право підписувати, виконувати, доповнювати, змінювати, модифікувати або скасовувати будь-які контракти, подавати заяви, здійснювати платежі й приймати зобовязання в тому, що стосується підписання й виконання будь-якого зазначеного вище контракту; виступати перед будь-якими виконавчими, законодавчими і місцевими органами влади, громадськими організаціями, урядовими закладами, асоціаціями, фірмами або компаніями, юридичними й фізичними особами, а також вести переговори, укладати, змінювати або скасовувати будь-який контракт або угоду із зазначенням вище органами й особами.

При цьому колегія суддів відмічає, що визначення статусу фізичної особи ОСОБА_6 узгоджується з приписами пункту 13.9 статті 13 Закону України “Про податок на прибуток підприємств”, якою передбачено, що резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента) не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток, а відтак не потребують обовязкової наявності статусу юридичної особи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.”

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, не підлягає доказуванню факт про безпідставність доводу контролюючого органу про встановлення щодо Полтавського акціонерного банку “Полтава-банк” обовязку по утриманню податку в порядку, передбаченому пунктом 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” з доходу з джерелом походження з України, отриманого компанією “SETARENA LIMITED” від продажу цінних паперів за договором від 11.04.2008 року.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що позивачем не було допущено порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Також є безпідставним висновок податкового органу зроблений в актах планової та позапланової перевірок, про порушення ПАБ “Полтава-банк” пункту 1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.98 № 28 (у редакції наказу ДПА України від 29.03.02 № 140) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.02 за № 391/6679 .

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/98 від 09.07.1998 року у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини 3 статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство"): термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Жодним чинним законом, який діяв на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено обовязок особи, яка виплачує доходи нерезидентові, у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів.

Вказаний обовязок встановлений лише з набранням чинності Податковим кодексом України N 2755-VI, 02.12.2010р. ( пункт 103.9 статті 103), який не має зворотної дії у часі.

Відповідно до пункту 1-а статті 3 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, підписаної 10 лютого 1993 року термін "Сполучене Королівство" означає Великобританію і Північну Ірландію, включаючи будь-яку територію за межами територіального моря Сполученого Королівства, яка відповідно до міжнародних законів визначається або може бути в подальшому визначена за законами Сполученого Королівства, що стосуються континентального шельфу, як територія, в межах якої можуть застосовуватись права Сполученого Королівства щодо морського дна, надр і їх природних ресурсів. Вказана Конвенція не містить обмежень щодо сфери її застосування до залежних територій Сполученого Королівства Великобританії.

Згідно пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 960 від 12.07.2006 року “Про затвердження Положення про Міністерство закордонних справ України” одним із основних завдань МЗС України є здійснення загального нагляду за виконанням міжнародних договорів України, в тому числі іншими сторонами, забезпечення реалізації прав, що випливають з таких договорів для України.

Наявні в матеріалах справи документи: відповідь кафедри господарського права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого надана на запит голови правління ПАБ "Полтава-банк" Некрасова О.В., висновок науково-правової експертизи Київського регіонального Центру Національної Академії правових наук України від 28 вересня рік не вказано та лист Директора Договірно-правового департаменту Міністерства закордонних справ України Пузирко В.М. № 72/17-091-3963 від 15.12.2010 року наданий на адвокатське звернення адвоката ОСОБА_7., згідно яких територія Британських Віргінських Островів підпадає під визначення терміну "Сполучене Королівство", отже на неї розповсюджуються норми Конвенції "Про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і приріст вартості майна" судом до уваги не приймаються, оскільки рішенням Харківського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2010 року по справі № 2-а-4089/10/1670 встановлено, що до компанії “SETARENA LIMITED”, яка є резидентом Британських Віргінських Островів Конвенція між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і приріст вартості майна не застосовується.

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, не підлягає доказуванню факт того, що дія Конвенції "Про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і приріст вартості майна" не поширюються на Британські Віргінські Острови на яких відповідно до установчого договору, зареєстрована Компанія “SETARENA LIMITED”.

Суд не приймає до уваги лист Державної податкової адміністрації України № 25761/7/12-0117 від 18.12.2007 року, на який посилаються відповідачі в обґрунтування своїх доводів, оскільки він не є належним документом щодо тлумачення та застосування міжнародних договорів України.

Згідно з підпунктами 1, 4, частини 1 статті 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року N 509-XII органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право: здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків) /п. 1 ч. 1 ст. 11/ та запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) такими платниками податків. Письмові повідомлення про такі запрошення направляються не пізніше ніж за десять робочих днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків (посадова особа платника податків) /п.4 ч.1 ст.11/.

Відповідно до частини 14 статті 11-1 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширюються на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків (посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до кримінально-процесуального законодавства

Судом встановлено не заперечується сторонами по справі та підтверджується матеріалами справи, що постановою заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Полтавській області майора податкової міліції Пугача С.Ю. порушено кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ПАБ «Полтава-Банк»умисного ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах за частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України.

Постановою слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області від 31 серпня 2010 року по кримінальній справі № 2010536008010 призначено невиїзну документальну перевірку Полтавського акціонерного банку «Полтава-банк»з питань правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносин з Компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року.

Таким чином, ДПА Полтавської області при винесенні наказу № 354 від 26.10.10 року про проведення перевірки ПАБ “Полтава-банк” діяло в межах своїх повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно розяснень наданих Вищим адміністративним судом України у інформаційному листі від 27.07.2010 року за № 1145/11/13-10 можливе звернення платників податків до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним наказу керівника податкового органу про призначення перевірки. Таким чином, оскарження наказу ДПА у Полтавській області № 354 від 26.10.10 р. про проведення перевірки АБ “Полтава-банк” відповідає вимогам закону.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що посадові особи ПАБ “Полтава-банк” не запрошувалися для участі у проведенні невиїзної документальної перевірки з питань дотримання правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією “SETARENA LIMITED” за період з 01.04.07 року по 31.03.10 року, а запрошувалися лише для підписання акту невиїзної документальної перевірки, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією повідомлення про запрошення № 1 від 27.10.2010 року.

Згідно пункту 1.11 наказу ДПА України від 10.08.05 року N 327 "Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства", зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.08.05 року за N 925/11205, зі змінами та доповненнями (далі - наказ N 327) у разі неявки посадових осіб суб'єкта господарювання для проведення невиїзної документальної перевірки протягом 10 днів після отримання письмового запрошення органу податкової служби складається акт про неявку посадових осіб суб'єкта господарювання на запрошення органу податкової служби. Згідно пункту 4.1. цього ж наказу до підписання акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок враховуються пояснення та зауваження, надані посадовими особами в ході перевірки.

Отже, ДПА в Полтавській області допущено порушення порядку проведення перевірки, оформлення її результатів. Посадових осіб відповідача незаконно позбавлено права на участь у невиїзній перевірці, що позбавило позивача прийняти участь у невиїзній документальній перевірці, надати свої пояснення, заперечення та додаткові докази.

В акті від 04.11.2010 року № 1/22/09807595 невиїзної документальної перевірки ПАБ “Полтава-банк” з питань дотримання та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією "SETERENA LIMITED" за період з 01.04.07 року по 31.03.10 року є посилання на дані отримані з протоколу допиту свідка ОСОБА_6, а саме про відсутність представництва компанії "SETERENA LIMITED" в Україні, а також про здійснення компанією інвестиційної діяльності. Але, вказані дані не підтверджені належними документами, у розумінні статті 1 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” протокол допиту ОСОБА_6 не є первинним документом в розумінні вказаного Закону та спростовується сукупністю доказів зібраних по справі.

Згідно “Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства”, затвердженого наказом ДПА України N 327, 10.08.2005 року (пункт 2.3.4.) не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не підтверджуються доказами.

Отже, при проведенні невиїзної документальної перевірки ПАБ “Полтава-банк” допущені порушення порядку проведення перевірок, чим порушені права позивача на прийняття участі у проведенні перевірки, наданні органу, що здійснював перевірку заперечень, пояснень, додаткових документів і відповідно зроблені висновки, які не ґрунтуються на належних доказах та суперечать закону.

Крім того, ДПІ у м. Полтава порушено вимоги підпункту 6.4.1 пункту 6.4 статті 6 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Так, ДПІ у м. Полтаві направивши АБ “Полтава-банк” податкове повідомлення-рішення №0000012200/0 від 15.11.2010 року не врахувала, що попереднє повідомлення-рішення №0000582202/0 від 28.07.2010 року не відкликане, не скасоване або змінене. При цьому, обидва повідомлення-рішення прийняті внаслідок проведення банком одних і тих же операцій.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідачів при проведенні перевірки, винесенні оспорюваного податкового повідомлення-рішення та його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позовні вимоги в частині, що до скасування наказу ДПА у Полтавській області № 354 від 26.10.2010 року про проведення невиїзної документальної перевірки є необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні і не узгоджуються із наявними у матеріалах справи документальними доказами.

Враховуючи викладене суд, приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 3 статті 94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Державної податкової адміністрації у Полтавській області при проведенні невиїзної документальної перевірки АБ "Полтава-банк" з питань правильності та повноти нарахування та сплати податків до бюджету при фінансово-господарських взаємовідносинах з компанією "Setarena Limited".

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві № 0000012200/0 від 15.11.2010 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Полтавського акціонерного банку "Полтава-банк" судові витрати в сумі 1 грн. 70 копійок.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 05 квітня 2011 року .

СуддяС.С. Бойко