Ухвала суду № 14627029, 29.03.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Бєломєстнов О.Ю.

Суддя-доповідач - Юрченко В.П.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2011 року справа №2а-27471/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Юрченко В.П.

суддів Малашкевича С.А. , Чебанова О.О.

при секретарі судового засідання Сухоцькій Д.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес сервіс» до Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області, за участю прокуратури Донецької області про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес сервіс» задоволені у повному обсязі. Визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області від 21 вересня 2010 року № 0001391640/0. Визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області від 21 вересня 2010 року № 0001521540/0.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач, подавши апеляційну скаргу, в якій зазначено, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що є підставою для скасування постанови суду та ухвалення нового судового рішення з відмовою у задоволенні позову у повному обсязі.

Апелянт вказує, що оскільки контрагент позивача ТОВ «Кит Авто» не має у достатній кількості трудових ресурсів, складних приміщень, виробничих потужностей для здійснення господарської діяльності, тому укладений договір поставки товару за №11/01 від 11 січня 2010 року не має реальних правових наслідків та повинен бути виключений з податкового обліку.

До початку судового засідання через відділ діловодства та документообігу суду від Прокуратури Донецької області надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року.

В судовому засіданні представники апелянта та прокурор підтримали доводи апеляційної скарги та надали пояснення аналогічні тим, що викладені в скарзі. Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес-сервіс» є юридичною особою, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 №625392, код ЄДРПОУ 32685730 та перебуває на податковому обліку відповідача.

Артемівською обєднаною державною податковою інспекцією Донецької області проведена невиїзна документальна перевірка позивача щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків Товариством з обмеженою відповідальністю «Кит-Авто» за період 01 березня 2010 року по 30 квітня 2010 року, за наслідками якої складений акт № 1884/15/32685730 від 26 серпня 2010 року.

За результатами перевірки встановлено порушення п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» в частині заниження податку на прибуток у сумі 305 364,00 грн., у тому числі І квартал 2010 року в сумі 151 870,00 грн., ІІ квартал 2010 року в сумі 153 494,00 грн. та занижено суму податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету у розмірі 244 291,00грн., у тому числі, березень 2010 року -121496,00 грн., квітень 2010 року - 122795,00 грн. У Акті перевірки зазначено, що згідно ч.2 ст. 203, ч.1 ст. 207, ст. 215, п.1 ст. 216, ст. 228 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинам, здійсненим ТОВ «Експрес-сервіс» з постачальником ТОВ «Кит-Авто» не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже є нікчемними.

В ході проведення даної перевірки податковим органом встановлено, що позивачем у березні, квітні 2010р. за договором від 11 січня 2010 року №11/01 були придбані у ТОВ «Кит-Авто» дизпаливо, доска необрізна, піддон, внаслідок чого, позивач сформував податковий кредит відповідних періодів у сумі ПДВ 244 290,82 грн. у тому числі: березень -121 495,66 грн., квітень -122 795,16 грн. та включив до складу валових витрат сплачені йому суми у розмірі 1221 454 грн. у т.ч. 1 квартал 2010р. у сумі 607478 грн. та 2 квартал 2010 року у сумі 613 976 грн.

Державною податковою інспекцією у Київському районі м. Донецька на запит відповідача був наданий акт про неможливість перевірки цього контрагента від 29.07.2010р. №2970/23-3/35794268 з питань підтвердження отриманих від платника ТОВ «Експрес-сервіс» відомостей за період січень-квітень 2010 року. Згідно з ним ТОВ «Кит-Авто» (т.2 а.с.10):

- декларація з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2010 року та додаток К1 до декларації з податку на прибуток підприємства не надавались;

-відповідно до розрахунку комунального податку кількість працюючих на підприємстві у березні 2010 року складала 6 осіб;

-відсутні в достатній кількості трудові ресурси, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності.

Зазначені обставини стали підставою для висновку в Акті перевірки, що господарські операції з цим контрагентом не підтверджуються стосовно врахування реального часу здійснення операцій, місцезнаходження майна, наявності трудових, виробничо-складських приміщень на іншого майна, які економічно необхідні для виконання такого постачання або здійснення такої діяльності.

Тому відповідно до п. 1, 2 ст. 215, ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України зазначений договір є нікчемним. Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний договір не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

З наведених підстав відповідач дійшов висновку, що в порушення вимог п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» занижено податок на прибуток у сумі 305364,00 грн. у тому числі 1 квартал 2010 року в сумі 151870,00 грн., ІІ квартал 2010 року в сумі 153494 грн. та занижено суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету у розмірі 244291,00грн., у тому числі березень 2010 року 121496,00 грн., квітень 2010 року - 122795,00 грн.

Згідно з абзацом «б» п.п. 4.2.2. п.4.2 ст.4, п.п.17.1.3. п.17.1 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001521540/0 від 21.09.2010р., яким визначено суму податкового зобовязання з податку прибуток (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 351 087,00 грн., у тому числі за основним платежем - 305364 грн., штрафні (фінансові) санкції -45723,00 грн. а також №0001391640/0 від 21.09.2010р., яким визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість ( з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 366437,00 грн., у тому числі за основним платежем 244291,00 грн., штрафні (фінансові) санкції 122146,00грн.

Як вбачається із матеріалів справи, 11 січня 2010 року між позивачем та ТОВ «Кит-Авто» був укладений договір поставки №11/01, за яким останній (продавець) передає у власність ТОВ «Експрес-Сервіс» (покупець) товар відповідно до специфікації. Ціна договору договірна та визначається по кожній конкретній партії.

Відповідно до розділу 5 цього договору (Порядок передачі товару) передача товару підтверджується видатковою накладною; перехід права власності на товар відбувається з моменту передачі товару; передачею товару визнається передача товару продавцем покупцю (його представнику, перевізнику); перехід ризику випадкової загибелі або випадкового псування товару відбувається у момент виникнення права власності. Згідно до додаткової угоди № 1 до даного договору від 15.01.2010 року були внесені зміни до цього розділу, згідно з якими зобовязання по забезпеченню перевозок товарів через третіх осіб (перевізників) приймає на себе по домовленості будь-яка сторона.

Виконання даного договору підтверджується видатковими накладними на загальну суму 1465744,92 грн. у тому числі: від 01.03.2010р. № 222026, від 03.03.2010р. № 224019, від 03.03.2010р. № 224018, від 04.03.2010р. № 225016, від 04.03.2010р. № 225015, від 05.03.2010р. № 226012, від 05.03.2010р. № 226011, від 09.03.2010р. № 230020, від 10.03.2010р. № 231027, від 11.03.2010р. № 232015, від 11.03.2010р. № 232014, від 12.03.2010р. № 233014, від 12.03.2010р. № 233014, від 12.03.2010р. № 233013, від 12.03.2010р. № 233012, від 15.03.2010р. № 236024, від 17.03.2010р. № 238022, від 18.03.2010р. № 239021, від 19.03.2010р. № 240012, від 19.03.2010р. № 240010, від 19.03.2010р. № 240009, від 19.03.2010р. № 240011, від 22.03.2010р. № 243019, від 23.03.2010р. № 244020, від 23.03.2010р. № 24419, від 23.03.2010р. № 244018, від 23.03.2010р. № 244021, від 24.03.2010р. № 245016, від 25.03.2010р. № 246012, від 25.03.2010р. № 246011, від 26.03.2010р. № 247006, від 31.03.2010р. № 252019, від 01.04.2010р. № 253027, від 01.04.2010р. № 253028, від 02.04.2010р. № 254014, від 06.04.2010р. № 258017, від 06.04.2010р. № 258018, від 07.04.2010р. № 259017, від 07.04.2010р. № 259017, від 07.04.2010р. № 259018, від 07.04.2010р. № 259019, від 08.04.2010р. № 260020, від 09.04.2010р. № 261023, від 12.04.2010р. № 264021, від 12.04.2010р. № 264022, від 13.04.2010р. № 265017, від 14.04.2010р. №266023, від 15.04.2010р. № 267015, від 16.04.2010р. № 268008, від 16.04.2010р. № 268009, від 19.04.2010р. № 271015, від 20.04.2010р. № 272017, від 20.04.2010р. № 272018, від 21.04.2010р. №273011, від 22.04.2010р. № 274011, від 22.04.2010р. № 274012, від 23.04.2010р. № 275004, від 26.04.200р. № 278013, від 27.04.2010р. № 279007, від 27.04.2010р. № 279008, від 28.04.2010р. № 280008, від 29.04.2010р. № 281004, від 30.04.2010р. № 282001, від 30.04.2010р. № 282002.

Згідно з даними накладними, товар отримано через директора ТОВ «Еспрес-сервіс» Меркулова С.А., видача відповідних довіреностей якому підтверджується випискою з Книги обліку виданих довіреностей ТОВ «Екпрес-Сервіс».

Про перевезення вказаних вантажів свідчать товаро-транспорті накладні (форма 1-ТН): №76 від 01.03.2010р., №78 від 03.03.2010р., № 79 від 03.03.2010р., № 82 від 04.03.2010р. № 83 від 04.03.2010р., № 86 від 05.03.2010р., №87 від 05.03.2010р., № 89 від 09.03.2010р., № 91 від 10.03.2010р., № 93 від 11.03.2010р., №с 94 від 11.03.2010р., № 96 від 12.03.2010р., № 97 від 12.03.2010р., № 98 від 12.03.2010р., № 100 від 15.03.2010р., № 102 від 17.03.2010р., № 104 від 18.03.2010р., № 106 від 19.03.2010р., № 107 від 19.03.2010 р., № 108 від 19.03.2010р., № 109 від 19.03.2010р., № 111 від 22.03.2010р., № 114 від 23.03.2010р., № №115 від 23.03.2010р., № 116 від 23.03.2010р., № 117 від 23.03.2010р., №119 від 24.03.2010р., № 121 від 25.03.2010р., №122 від 23.03.2010р., №124 від 26.03.2010р., № 126 від 31.03.2010р., № 130 від 01.04.2010р., № 132 від 02.04.2010р., № 136 від 06.04.2010р., № 137 від 06.04.2010р., № 139 від 07.04.2010р., № 140 від 07.04.2010р., № 141 від 07.04.2010р., № №143 від 08.04.2010р., № 144 від 09.04.2010р., № 146 від 12.04.2010р., № 147 від 12.04.2010р., № 149 від 13.04.2010р., № 150 від 14.04.2010р., № 152 від 15.04.2010р., № 154 від 16.04.2010р., № №155 від 16.04.2010р., № 157 від 19.04.2010р., № 159 від 20.04.2010р., 160 від 20.04.2010р., № 162 від 21.04.2010р., № 163 від 22.04.2010р., № 164 від 22.04.2010р., № 167 від 23.04.2010р., від 170 від 26.04.2010р., №171 від 27.04.2010р. № 172 від 27.04.2010р., №174 від 28.04.2010р., №175 від 29.04.2010р., № 177 від 30.04.2010р., №178 від 30.04.2010р., №№128 від 01.04.2010р.

Оплата позивачем за одержаний від вказаного підприємства товар проведена платіжними дорученнями: №184 від 18.03.2010р. на суму 305000,00 грн., №212 від 25.03.2010р. на суму 300000,00 грн., №229 від 01.04.2010р. на суму 123973,96 грн., №279 від 21.04.2010р. на суму 350000,00 грн., № 314 від 11.05.2010р. на суму 300000,00 грн., 326 від 13.05.2010р. на суму 86770,96 грн.

При здійсненні вказаних господарських операцій продавцем були складені податкові накладні: від 01.03.2010р. № 222026, від 03.03.2010р. № 224019, від 03.03.2010р. № 224018, від 04.03.2010р. № 225016, від 04.03.2010р. № 225015, від 05.03.2010р. № 226012, від 05.03.2010р. № 226011, від 09.03.2010р. №230020, від 10.03.2010р. №231027, від 11.03.2010р. № 232015, від 11.03.2010р. № 232014, від 12.03.2010р., №233014, від 12.03.2010р., №233013, від 12.03.2010р. № 233012, від 15.03.2010р. № 236024, від 17.03.2010р. № 238022, від 18.03.2010р. № 239021, від 19.03.2010р. № 240012, від 19.03.2010р. № 240010, від 19.03.2010р. № 240009, від 19.03.2010р. № 240011, від 22.03.2010р. № 243019, від 23.03.2010р. № 244020, від 23.03.2010р. № 244019, від 23.03.2010р. № 244018, від 23.03.2010р. № 244021, від 24.03.2010р. № 245016, від 25.03.2010р. № 246012, від 25.03.2010р. № 246011, від 26.03.2010р. № 247006, від 31.03.2010р. № 252019, від 01.04.2010р. № 253027, від 01.04.2010р. № 253028, від 02.04.2010р. № 254014, від 06.04.2010р. № 258017, від 06.04.2010р. № 258018, від 07.04.2010р. № 259017, від 07.04.2010р. № 259017, від 07.04.2010р. № 259018, від 07.04.2010р. № 259019, від 08.04.2010р. № 260020, від 09.04.2010р. № 261023, від 12.04.2010р. № 264021, від 12.04.2010р. № 264022, від 13.04.2010р. № 265017, від 14.04.2010р. № 266023, від 15.04.2010р. № 267015, від 16.04.2010р. № 268008, від 16.04.2010р. № 268009, від 19.04.2010р. № 271015, від 20.04.2010р. № 272017, від 20.04.2010р. № 272018, від 21.04.2010р. № 273011, від 22.04.2010р. № 274011, від 22.04.2010р. № 274012, від 23.04.2010р. № 275004, від 26.04.2010р. № 278013, від 27.04.2010р. № 279007, від 27.04.2010р. № 279008, від 28.04.2010р. № 280008, від 29.04.2010р. № 281004, від 30.04.2010р № 282001, від 30.04.2010р. № 282002.

Отримані товари оприбутковані позивачем на складі, що підтверджується наявними у матеріалах справи картками складського обліку (т.2 а.с. 12-21).

Їх використання у господарській діяльності підтверджується наданими позивачем на вимогу суду:

-звітами про виконані роботи з пакування деревяної тари за березень, квітень 2010р.;

-звітами про витрати паливно-мастильних матеріалів за березень, квітень 2010р.;

-копією договору купівлі-продажу складського приміщення та промислового майданчика від 09.06.2008р. (т.2 а.с. 29);

-подорожніми листами навантажувача, за якими переміщувався товар по території підприємства (т.2 а.с. 38-98);

-договором купівлі-продажу від 01.01.2010р. між позивачем та ТОВ «Кнауф Гипс Донбас» щодо продажу піддонів деревяних та брусу (т.2 а.с. 143- 149);

-подорожніми листами вантажних автомобілів, що перевозили товар після його оброблення покупцю ТОВ «Кнауф Гипс Донбас» (т.2 а.с. 90-137);

-виданими при продажу зазначеного товару позивачем податковими накладними (т. 2 а.с. 150-199), видатковими накладними з відповідними довіреностями (т.2 а.с. 200-250).

Згідно п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. за № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Пунктом 7.7.1 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” встановлено, що сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобовязання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.7.5.1 п.7.5. ст.7 вказаного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

-або дата списання коштів з банківського рахунка платника податку і оплати товарів (робіт,послуг), дата виписки відповідного рахунка (товарного чека) в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

-або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 наведеного вище Закону не дозволяється включення до податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Пунктом 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Додаткові обмеження щодо формування валових витрат містяться у п.п 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 того самого Закону, згідно з яким не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні документи повинні мати наступні реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

З Акту перевірки та наданих у судовому засіданні пояснень відповідача вбачається, що позивачем були надані первинні документи, які підтверджують включені до складу валових витрат суми, зокрема видаткові накладні.

Правова позиція відповідача ґрунтується на тому, що надані для перевірки первинні бухгалтерські документи порушують публічний порядок, встановлений Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (стор. 12 Акту перевірки, т.1 а.с. 52) та не підтверджують постачання товарів від ТОВ «Кит Авто».

Згідно ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Згідно ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст.228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

З аналізу акту перевірки ДПІ у Київському районі м. Донецька від 29.07.2010р. №2970/23-3/35794268, Акту перевірки, на підставі якого прийняті спірні повідомлення-рішення та заперечень відповідача проти позову вбачається, що обставинами, які на думку відповідача свідчать про нікчемність договору між позивачем та ТОВ «Кит-Авто», його спрямованість на порушення публічного порядку є те, що: у останнього відсутні в достатній кількості трудові ресурси, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності, зокрема відсутність умови для зберігання деревини, що підтверджується декларацією з податку на прибуток ТОВ «Кит Авто» за 1 квартал 2010 року, розрахунком комунального податку цього підприємства, згідно з яким кількість працюючих на підприємстві у березні 2010 року складала 6 осіб. Крім того, відповідач посилається на відсутність сертифікатів якості на придбаний товар, товарно-транспортних накладних на його перевезення за формою 1-ТН, відсутність актів приймання нафтопродуктів за формою №5-НП.

Колегія суддів вважає, що частина з цих обставин спростовується зібраними у справі доказами, у той час як інша частина не може беззаперечно свідчити про те, що спірні господарські операції фактично не проводилися.

З приводу відсутності у ТОВ «Кит-Авто» основних засобів та виробничих потужностей слід зазначити, що спірними договорами не передбачено, що придбаний товар мав бути виготовлений саме на виробничих потужностях цього підприємства або зберігатися у його складських приміщеннях. Відповідачем не доведено, що продаж вказаного товару вимагав від контрагента позивача наявності виробничих потужностей та певних основних засобів.

Так само відповідачем не доведено, що виконання спірних господарських операцій вимагало наявності певної кількості працівників у штаті контрагента позивача. Як вже зазначалося, за даними розрахунку комунального податку ТОВ «Кит Авто» у періодах, що відповідають спірним господарським операціям, працювало 6 осіб. Відповідачем не встановлювалася відсутність укладених з цим підприємством цивільно-правових договорів з фізичними особами на виконання послуг, повязаних зі спірними операціями.

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання апелянта на відсутність у позивача документів на підтвердження реальності перевезення та приймання товарів від ТОВ «Кит Авто», зокрема товарно-транспортних накладних за формою 1-ТН та актів приймання нафтопродуктів за формою №5-НП. На вимогу суду позивачем надані копії товарно-транспортних накладних на перевезення вказаних товарів. Що стосується наведених вище актів слід зазначити, що їх застосування передбачене Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, яка затверджена наказом Держнафтогазпрому, Міністерства економіки, Міністерства транспорту, Держстандарту, Держкомстату України від 2 квітня 1998 р. N 81/38/101/235/122 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 1999 р. за N 685/3978). Втім, дана Інструкція втратила чинність згідно з наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Державного комітету статистики України від 17 липня 2008 року N 382/291/891/235/244 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 вересня 2008 р. за N 804/15495), а отже складення наведених відповідачем актів приймання нафтопродуктів за вказаною формою не вимагається.

Відповідно до частин 1, 3 статті 18 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців” якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Матеріали справи містять витяг з Єдиного державного реєстру серії АД №551808, яка містить відомості щодо ТОВ «Кит-Авто» (т.2 а.с. 132). З нього вбачається, що на момент проведення господарських операцій у Єдиному державному реєстрі відсутні відомості, на підставі яких можливо було б ставити під сумнів цивільну правоздатність вказаного підприємства.

Як зазначене у акті перевірки ДПІ у Київському районі м. Донецька від 29.07.2010р. №2970/23-3/35794268 ТОВ «Кит Авто» з 19.03.2008 року зареєстровано як платник ПДВ, отже правомірно видавало податкові накладні, на підставі яких позивачем були включені до складу податкового кредиту відповідні суми податку.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо доведеності факту придбання товарів ТОВ «Експрес-Сервіс» за договором поставки товару від 11 січня 2010 року №11/01.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано норм матеріального та процесуального права, тобто відсутні підстави для скасування або зміни судового рішення, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 2, 11, 160, 184, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, ст. 205, ст. 206, 211, 212, 254, Кодексу адміністративного судочинства України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Артемівської обєднаної державної податкової інспекції Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року у справі №2а-27471/10/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року у справі №2а-27471/10/0570 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення її у повному обсязі.

У повному обсязі ухвала виготовлена 04 квітня 2011 року.

Колегія суддів: В.П. Юрченко

С.А. Малашкевич

О.О. Чебанов