Постанова № 14434066, 21.03.2011, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2011 р. Справа № 11/112-НМ

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М. суддів Мельник О.В. при секретарі судового засідання Кульчин Л.В.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі Відділення №2 АТ "БМ Банк" м.Житомир на рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.10 р.

у справі № 11/112-НМ (суддя Маріщенко Л.О. )

позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "СВАН-2005"

відповідач Публічне акціонерне товариство "БМ Банк" в особі Відділення №2 АТ "БМ Банк" м.Житомир

третя особа, яка незаявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

про визнання виконавчого напису нотаріуса №827 від 24.06.2010 р. таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - Матюша Є.А.(дов.№ 04/100 від 01.07.2010 р.)

третьої особи - не з"явився

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.11.2010 р. у справі №11/112-НМ позов задоволено, визнано таким, що не підлягає виконання виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 24.06.10 р., який зареєстровано в реєстрі за № 827, яким запропоновано звернути стягнення на підвальні приміщення за № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 під літерою А-ІІІ, що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул. Льва Толстого, буд. 1-А, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "СВАН-2005" (10002, м.Житомир, вул.Льва Толстого, буд.1-А, код 32002758); присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення 2 ВАТ "Б№М Банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СВАН-2005" 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач - Публічне акціонерне товариство "БМ Банк" звернувся до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у скарзі.

Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 29.11.2010 р. було прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено останню для розгляду в судовому засіданні на 27.01.2010 р., на 10:00 год.

Відповідно до ухвали Житомирського апеляційного господарського суду від 16 грудня 2010 р. вищезазначену справу № 11/112-НМ передано до Рівненського апеляційного господарського суду для подальшого здійснення апеляційного провадження, оскільки Указом Президента України "Питання мережі господарських судів України" " 811/2010 від 12.08.2010 року, серед іншого, ліквідовано Житомирський апеляційний господарський суд та створено Рівненський апеляційний господарський суд.

Згідно п.4 розпорядження Вищого господарського суду України № 23-р від 16.08.2010 року з урахуванням змін, внесених розпорядженням ВГСУ № 45-р від 09.12.2010 року, матеріали незакінчених провадженням справ, що розглядаються Житомирським апеляційним господарським судом, підлягають передачі на розгляд Рівненського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду ухвалою від 03.02.2011р. прийняла справу № 11/112-НМ для подальшого здійснення апеляційного провадження.

Як вбачається, в поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що cуд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що вимога про повне дострокове погашення заборгованості по кредитному договору із застереженням про вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі іпотеки з метою звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання законної вимоги банку протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання відповідної письмової вимоги банку мала надсилатися після того, коли спливе остаточний термін погашення всієї суми кредиту по кредитному договору.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що на дату складання позивачу вищезазначеної вимоги (09.03.10.) у МПП "ЮМА" (боржника) була наявна прострочена заборгованість по кредитному договору, як по тілу кредиту згідно графіку так і по процентам за користування кредитом, таким чином у банка (апелянта) за умовами вищезазначеного договору виникло право ставити питання про повне дострокове виконання зобов'язань по Кредитному договору не дивлячись на те, що кінцева дата погашення всієї суми кредиту ще не настала. На думку скаржника, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що згідно п.3 ч.1 ст.104 ГПК Україна є підставою для скасування його рішення.

Крім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було надано об'єктивної оцінки доказам сторін, оскільки, на його думку, позивач належним чином не довів свою позицію, але суд задоволив його позовні вимоги, натомість, апелянтом були подані всі необхідні докази, однак останнім не було надано належної оцінки, що в сукупності виключило рівність учасників судового процесу.

Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач явки повноважного представника в судові засідання не забезпечив, відзиву на апеляційну скаргу не подав, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Третя особа, яка незаявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в судові засідання не з"явився, письмових пояснень на апеляційну скаргу не подав, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.101 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та оцінивши докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі Відділення №2 АТ "БМ Банк" м.Житомир слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2010 р. у справі №11/112-НМ - скасувати, виходячи з наступного.

Проаналізувавши матеріали справи та наявні у ній докази, колегією встановлено, що 23.06.08 р. між ТОВ "БМ Банк" (правонаступником якого є ПАТ "БМ Бн") в особі відділення № 2 ТОВ "БМ Банк" та Малим приватним підприємством "ЮМА" був укладений договір №2008-007/DC-002 відновлювальної кредитної лінії (далі - кредитний договір, а.с.22-27), згідно п.п.1.1, 1.2 якого банк зобов'язувався надати товариству кредит в розмірі 1940000,00 грн. з остаточним терміном повернення до 22.06.10р., а позичальник зобов'язувався своєчасно повернути отримані кошти та сплатити проценти за користування кредитом.

Крім того, вищезазначеним п.1.2 кредитного договору встановлено графік погашення суми кредиту, а саме починаючи з 29 січня 2010р. по 28 травня 2010р. позичальник мав сплатити по 323333 грн. по тілу кредиту, а 22 червня 2010р. мав сплатити 323335 грн. по тілу кредиту.

При цьому, п.1.5 кредитного договору передбачено, що за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених кредитним договором.

Відповідно до п.1.5.1.3 кредитного договору сплата процентів відбувається в розрахунку з 26-го числа попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та сплачуються позичальником щомісячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця, а у разі повного строкового або дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, в забезпечення виконання кредитного договору 23.06.08 р. між банком та майновим поручителем ТОВ "СВАН-2005" був підписаний договір іпотеки нерухомого майна № 2008-007/ДС-002/2 (далі - договір іпотеки, а.с.28-31).

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що 24.06.10 р. приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_1 був вчинений виконавчий напис № 827 (а.с.61) про стягнення з ТОВ "СВАН-2005" на користь ПАТ "БМ Банк" 2213562,63 грн. При цьому, як вбачається згідно вищезазначеного виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на майно, зокрема:

- підвальні приміщення за № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 під літерою А-ІІІ, що знаходяться за адресою м. Житомир, вул. Льва Толстого, буд. 1-А.

З виконавчого напису вбачається, що стягнення проводиться за період з 01 березня 2010 р. по 23 червня 2010 р.

При цьому, за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначених вище підвальних приміщень, що знаходяться за адресою м. Житомир, вул. Льва Толстого, буд. 1-А, було запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "БМ Банку" у розмірі:

- прострочена заборгованість за кредитом в сумі 1940000 грн.;

- нараховані та несплачені відсотки в сумі 190898,91 грн.;

- пеня в сумі 82663,72 грн. що разом становить 2213562,63 грн.

Крім того, з метою відшкодування кредитору внесеної за вчинення виконавчого напису плати, було запропоновано стягнути з боржника 2500 грн.

Як вбачається, обгрунтовуючи свої доводи і міркування місцевий господарський суд проаналізував і дослідив ст.ст.87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.п. 282-284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004р. за №283/8882, Постанову Кабінету міністрів України № 1172 від 29.06.99р., п.п.1.2, 10.1 кредитного договору, п.10.1 договору іпотеки та прийшов до висновку, що вимога позивача про визнання виконавчого напису нотаріуса № 828 від 24.06.10р. таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованою, заявленою позивачем відповідно до чинного законодавства та такою що підлягає задоволенню.

При цьому, місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні було зазначено, що вимога про дострокове погашення заборгованості на загальну суму 2026787,98 грн. позивачем була отримана 11.03.10 р., однак, згідно п.1.2 кредитного договору, строк повернення кредиту сторонами договору встановлений 22.06.10 р., тобто, на думку суду першої інстанції, право примусового стягнення боргу у відповідача виникло з 23.06.10 р. і, відповідно, після отримання письмової вимоги про погашення боргу з цього терміну має рахуватись тридцятиденний термін на надсилання нотаріусом іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень.

Як зазначає місцевий господарський суд, виконавчий напис нотаріуса був вчинений 24.06.10 р., тобто, на думку суду першої інстанції, без дотримання строків, передбачених чинним законодавством та без належного повідомлення позивача про необхідність виконання вимог банку у тридцятиденний строк.

Крім того, господарський суд Житомирської області в оскаржуваному рішенні не погоджується з сумою заборгованості 2213562,63 грн., на яку вчинений виконавчий напис, оскільки та є відмінною від розрахунку наданого позивачу, в якому вказано, що загальна заборгованість позичальника складає 2026787,98 грн.

Однак, з такими доводами і висновками суду першої інстанції колегія Рівненського апеляційного суду погодитись не може, з огляду на таке.

Судом першої інстанції було досліджено, що іпотекодавцю - майновому поручителю - ТОВ "СВАН-2005" та боржнику - МПП "ЮМА" перед вчиненням виконавчого напису нотаріуса на доворі іпотеки, який укладений в забезпечення виконання зобов'язань МПП "ЮМА" по кредитному договору, за яким кінцева (остаточна) дата погашення кредиту є 22 червня 2010 р., не було належним чином (повторно) направлено повідомлення про вчинення виконавчого напису із сумою боргу.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" зазначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України "Про іпотеку".

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та досліджено судами обох інстанцій, 10 березня 2010 р. МПП „ЮМА" та ТОВ „СВАН-2005" були направлені рекомендованим листом з повідомлення вимоги № 63 та № 64 від 09 березня 2010 р.(а.с.48-56а) про повне дострокове погашення заборгованості по кредитному договору із застереженням про вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі іпотеки з метою звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання законної вимоги банку протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання відповідної письмової вимоги банку. МПП „ЮМА" отримало вимогу банку 18.03.10р., що підтверджується поштовим повідомленням, яке повернулося на адресу відділення банку в м. Житомир (а.с.52), а ТОВ „СВАН-2005" - 11 березня 2010 р., про що свідчить поштове повідомлення (а.с.56а).

З дослідженої судом апеляційної інстанції вимоги банку вбачається, що її зміст та порядок направлення не суперечать ст.35 Закону України „Про іпотеку". В той же час, дана норма не передбачає направлення такої вимоги безпосередньо нотаріусом, оскільки, як зазначено, остання направляється саме іпотекодавцем.

На думку суду апеляційної інстанції, cуд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо того, що вимога про повне дострокове погашення заборгованості по кредитному договору мала надсилатися після того, коли спливе остаточний термін погашення всієї суми кредиту по кредитному договору, оскільки на дату складання позивачу вищезазначеної вимоги (09.03.10.) у МПП "ЮМА" (боржника) була наявна прострочена заборгованість по кредитному договору, як по тілу кредиту згідно графіку, так і по процентам за користування кредитом, відтак, у банка (апелянта) за умовами кредитного договору виникло право ставити питання про повне дострокове виконання зобов'язань по кредитному договору, не дивлячись на те, що кінцева дата погашення всієї суми кредиту ще не настала.

Зазначене вище підтверджується п.2.1.3. кредитного договору, яким, в свою чергу, передбачено, що будь-яке невиконання позичальником зобов'язання або його частини в строки, визначені цим договором, породжує у банка право відмінити наступні видачі кредиту (його частини), а у позичальника створює обов'язок достроково погасити заборгованість в повному обсязі.

Як вбачається з п.2.3.1. кредитного договору банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання позичальником взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених кредитним договором та/або документами забезпечення, вимагати (незважаючи на те, що в цьому договорі можуть бути інші умови) негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають сплаті по цьому договору) в тому числі, але не виключно, якщо позичальник не зможе вчасно сплатити суму кредиту, її частину або проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором та ін.

Згідно п.2.3.2. кредитного договору позичальник зобов'язаний не пізніше 15 (п'ятнадцяти) банківських днів з моменту одержання від банку повідомлення про відкликання кредиту, здійснити повне погашення кредиту (включаючи основну суму кредиту, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь банку відповідно до умов кредитного договору).

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.1 ст.1054 ЦК України).

З огляду на те, що матеріали справи не містять доказів виконання вимог банку як позичальником (боржником), так і іпотекодавцем (позивачем), відповідно після спливу 30 днів з дня отримання письмових вимог останніми, у банка (апелянта), на думку суду апеляційної інстанції, виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору.

При цьому, як вбачається, будь-яких заперечень з приводу вимоги банку від позивача не надходило, будь-яких спорів з цього приводу не було. Натомість, письмова вимога банку в установленому порядку сторонами виконана не була.

Оскільки місцевим господарським судом не було належним чином досліджено і взято до уваги п.п.2.1.3., 2.3.1., 2.3.2. кредитного договору, останнім невірно, на думку суду апеляційної інстанції, зроблено висновки про те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом були порушені норми п.п.282-284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" та п.1 Переліку документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

З наявного в матеріалах справи виконавчого напису (а.с.61) вбачається, що нотаріусу було надано всі необхідні документи для його вчинення. Зазначене підтверджується змістом виконавчого напису нотаріуса, де міститься конкретний розрахунок боргу, номер рахунку боржника, іпотекодавця, їх адреси та інше, тобто мова йде про документи, які необхідні для його вчинення, в тому числі і ті, що підтверджували безспірність права вимоги банку.

При цьому, слід зазначити, що нотаріусом в повній мірі були дотримані вимоги ст.88 Закону України “Про нотаріат”, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги, минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року.

Згідно абзацу 4 п.283 Інструкції “Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04р. за №283/8882, вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмової вимоги про усунення порушень (в даному випадку листи з повідомленням про вручення поштового відправлення 11.03.09 р. іпотекодавцем; 18.03.10 р. - боржником).

Крім того відповідно до ст.7 Закону України “Про нотаріат”, нотаріуси у своїй діяльності керуються, в тому числі і наказами міністра юстиції України.

Відповідно до п.5.5 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України 21.12.08 р. за №2368/5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 31.12.08 р. за №1325/16016, при вчиненні нотаріальних дій нотаріуси застосовують посвідчувальні написи, видають свідоцтва і вчиняють виконавчі написи, акти про морські протести та протести векселів за формами, установленими цими Правилами (додаток 7).

Викладене в сукупності свідчить про правомірність та законність дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

При цьому твердження позивача про те, що заборгованість, зазначена у претензії (вимозі), має співпадати з заборгованістю, зазначеною у виконавчому написі не заслуговує на увагу.

Відповідно до п.1.5.1.2 Кредитного договору, ст.1048 ЦК України, нарахування відсотків за користування кредитними ресурсами здійснюється з моменту списання кредитних коштів з розрахункового рахунку позичальника, до моменту повернення коштів на розрахунковий рахунок останнього.

Відтак, заборгованість, визначена на момент предявлення вимоги не може відповідати заборгованості, яка утворилась на момент вчинення виконавчого напису.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.589 ЦК України, за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобовязання, тощо.

Натомість, місцевим господарським судом зазначене враховано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Натомість, доводи, на які посилався позивач, як на підставу своїх вимог і заперечень, є безпідставними, необгрунтованими та надуманими, оскільки спростовуються вищевикладеним.

З огляду на вищевикладене, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що скаржником доведено невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі Відділення №2 АТ "БМ Банк" м.Житомир слід задоволити; рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2010 р. у справі №11/112-НМ - скасувати та прийняти нове рішення, про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,106 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі Відділення №2 АТ "БМ Банк" м.Житомир - задоволити.

2.Рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2010 р. у справі №11/112-НМ - скасувати.

Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Мельник О.В.