Рішення № 14350165, 24.01.2011, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.11 Справа № 4/87/10

Суддя

за позовом Відкритого акціонерного товариства “ЕРКО+Запоріжжя”, (69057, м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, буд. 86)

до відповідача Публічного акціонерного товариства “ОТП Банк“, ( юридична адреса: 01033, м. Київ-33, вул. Жилянська, 43; фактична адреса: 69063, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 66)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_2, (АДРЕСА_1)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

1. Орджонікідзевський відділ Державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, (69006, м. Запоріжжя, пр. Металургів, 6)

2. Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3, (АДРЕСА_2)

про визнання виконавчого напису № 2520 від 05.10.2010 р. таким, що не підлягає виконанню

суддя Зінченко Н.Г.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_4, довіреність б/н від 02.07.2010 р.;

від відповідача не зявися;

від третьої особи на стороні позивача ОСОБА_5 адвокат (на підставі договору про надання юридичних послуг № 87 від 01.12.2010 р.);

від третіх осіб 1 і 2 на стороні відповідача не зявилися;

15.11.2010 р. на адресу господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Відкритого акціонерного товариства “ЕРКО+Запоріжжя”, м. Запоріжжя (ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”) до Публічного акціонерного товариства “ОТП Банк“, м. Київ (ПАТ “ОТП Банк“) про визнання виконавчого напису № 2520 від 05.10.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.11.2010 р. порушено провадження у справі № 4/87/10, на підставі ст. 27 ГПК України до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучений ОСОБА_2, м. Запоріжжя та у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучені Орджонікідзевський відділ Державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя і Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Ужгород Закарпатської області, розгляд справи призначений на 14.12.2010 р., у сторін і третіх осіб витребувані документи і матеріали, необхідні для вирішення спору по суті.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.12.2010 р. судом за клопотанням представника позивача на підставі ч. 3 ст. 69 ГПК України процесуальний строк вирішення спору у справі № 4/87/10 продовжений на пятнадцять днів, до 31.01.2011 р., у звязку із неявкою в судове засідання представників відповідача та третіх осіб розгляд справи, на підставі ст. 77 ГПК України, відкладався до 24.01.2011 р.

В судовому засіданні 24.01.2011 р. справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст. 85 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

За клопотаннями представників позивача та третьої особи на стороні позивача розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Відповідач в жодне судове засідання не зявився, про визнання позову не заявив, витребувані ухвалами суду по справі документи і матеріали суду не надав, про поважність причин неявки уповноваженого представника суд жодного разу не повідомляв.

Про дату, час та місце розгляду справи відповідач повідомлявся належним чином ухвалами суду від 15.11.2010 р. про порушення провадження у справі № 4/87/10 та від 14.12.2010 р. про відкладення розгляду справи № 4/87/10, які направлялися на юридичну та фактичну адреси відповідача.

Згідно п. 26.4.7-1 Розяснення президії Вищого господарського суду України № 04-5/609 від 31.05.2002 р. “Про внесення змін і доповнень і про визнання таким, що втратило чинність, деяких розяснень президії Вищого арбітражного суду України” (з наступними змінами та доповненнями) особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них, справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Ухвали суду по справі від 15.11.2010 р. та від 14.12.2010 р., які направлялися на юридичну та фактичну адреси відповідача, відділеннями поштового звязку на адресу суду не поверталася.

За таких обставин, суд вважає, що ним були вжиті достатні заходи для повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи № 4/87/10.

У відповідності до ст. 22 ГПК України, сторони зобовязані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та обєктивного дослідження всіх обставин справи.

Треті особи на стороні відповідача в жодне судове засідання також не прибули, письмові пояснення по суті спору, а також витребувані судом документи і матеріали суду не надали, про поважність причин неявки суд жодного разу не повідомляли.

Згідно ст. 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

За таких обставин, зважаючи на закінчення процесуального строку, встановленого ст. 69 ГПК України, для вирішення спору у справі № 4/87/10, суд визнав за доцільне розглянути справу по суті за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті, за відсутністю представників відповідача і третіх осіб на стороні відповідача.

Заявлені позивачем вимоги ґрунтуються на приписах Законів України “Про іпотеку”, “Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і полягають в наступному. 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” (правонаступником якого є ПАТ “ОТП Банк”) та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № СМ-SМЕ201/160/2007, з наступними змінами і доповненнями, внесеними додатковими угодами, за умовами якого Банк надав Позичальнику кредит в загальній сумі 110 000,00 доларів США, а Позичальник зобовязався повернути суму отриманого кредиту у строк не пізніше 09.08.2014 р. і сплатити відповідну плату за користування кредитом згідно умов Договору. 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” та ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” був укладений договір поруки № SR-SME201/160/2007/1, за умовами якого позивач (поручитель) зобовязався відповідати за повне і своєчасне виконання ОСОБА_2 його боргових зобовязань перед Банком за Кредитним договором. Крім того, 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” та ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” був укладений договір іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007, яким були забезпечені вимоги Банка (іпотекодержателя) до ОСОБА_2, що виникають з кредитного договору № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. Предметом іпотеки за вказаним договором є нерухоме майно нежитлове приміщення, ХХV підвалу літ. А-5, загальною площею 275,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, 88 і належить позивачу на праві власності. 06.11.2010 р. на адресу позивача від Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05.10.2010 р. № 2520 про звернення стягнення на нерухоме майно на підставі договору іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. Позивач вважає, що виконавчий напис № 2520 від 05.10.2010 р. вчинений з порушенням порядку, встановленого чинним законодавством. Так, відповідно до ст. 35 Закону України “Про іпотеку” у разі порушення основного зобовязання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Як зазначає позивач, станом на 05.10.2010 р. жодних письмових вимог від відповідача про усунення порушення або повідомлення нотаріуса про наміри вчинити виконавчий напис ні ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”, ні ОСОБА_2 не отримували. Крім того, нормами чинного законодавства передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимог іпотекодержателя за основним зобовязанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами основного зобовязання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання. Пунктом 284 вищезазначеної Інструкції передбачено, що заборгованість або інша відповідальність боржника вважається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені “Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 26.09.1999 р., якими згідно з п. 1 вказаного Переліку є оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. Як свідчить судова практика вирішення даної категорії спорів безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а, відтак, і документи, які підтверджують їх без спірність і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. При вчиненні виконавчого напису № 2520 від 05.10.2010 р. вимоги ПАТ “ОТП Банк” прийняті нотаріусом як безспірні без відповідних документів, що підтверджують їх безспірність, крім тугого, позивач не погоджується з розміром заборгованості, який зазначений в оспорюваному виконавчому написі. Також, позивач звертає увагу суду на те, що умовами кредитного договору № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. та договору іпотеки № РМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. було передбачено, що спори та розбіжності, що виникають з договору, підлягають вирішенню шляхом переговорів, а у випадку недосягнення згоди передачею спору на розгляд компетентного суду. З урахуванням викладеного позивач просить суд позов задовольнити.

Представник третьої особи на стороні позивача заявлені вимоги вважає обґрунтованими, законними та такими, що підлягають задоволенню судом. Повністю погодився з доводами позивача, наведеними в обґрунтування заявлених позовних вимог. Крім того, представником третьої особи на стороні позивача в порядку ст. 49 ГПК України подане суду клопотання про покладення на відповідача витрат ОСОБА_2 на оплату послуг адвоката в розмірі 1 500,00 грн. та винесення з цього приводу окремої ухвали.

Розглянувши та проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши надані сторонами письмові докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи на стороні позивача, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” (правонаступником якого є ПАТ “ОТП Банк” відповідач у справі) та ОСОБА_2 (третя особа у справі) був укладений Кредитний договір № СМ-SМЕ201/160/2007, з наступними змінами та доповненнями, внесеними додатковими угодами до договору, за умовами якого Банк зобовязався надати ОСОБА_2 (позичальнику) кредит в розмірі 110 000,00 доларів США, а позичальник зобовязався прийняти, належним чином використовувати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобовязання, як вони визначені в Договорі. Дата остаточного повернення кредиту 09.08.2014 р.

З метою забезпечення належного виконання ОСОБА_2 зобовязань за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” та ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” (позивачем у справі) був укладений Договір поруки № SR-SME201/160/2007/1 від 10.08.2007 р., згідно з яким позивач (поручитель) зобовязався відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_2 (боржником) його боргових зобовязань перед ЗАТ “ОТП Банк” (кредитором) за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. в повному обсязі таких зобовязань. При цьому, згідно умов договору, поручитель і боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутися з вимогою про виконання боргових зобовязань як до боржника, так і до поручителя, чи до обох одночасно.

Крім того, 10.08.2007 р. ЗАТ “ОТП Банк” та ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” був укладений Договір іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007(далі за текстом Договір іпотеки), за умовами якого для забезпечення повного і своєчасного виконання ОСОБА_2 (боржником) його боргових зобовязань, визначених в ст. 2 цього Договору, позивач (іпотекодавець) надав відповідачу (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, визначене в ст. 3 цього Договору (предмет іпотеки).

У відповідності до ст. 2.1 Договору іпотеки іпотека за цим Договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником кожного і всіх його боргових зобовязань за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього, зокрема, повернення кредиту, сплата процентів за користування кредитом, сплата пені за прострочення повернення кредиту, сплата процентів та штрафу за нецільове використання кредиту, відшкодування збитків та витрат, викликаних порушенням кредитного договору.

Статтею 3.1 Договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки є нерухоме майно нежитлове приміщення, ХХV підвалу літ. А-5, загальною площею 275,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, 88 і належить ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” на праві власності. Право власності на предмет іпотеки зареєстровано ОП Запорізьке МБТІ 03.02.1999 р., що підтверджується Реєстраційним посвідченням № 091998 серії АБВ, номер запису 746, в реєстровій книзі 4, та Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 03.08.2007 р., наданого ОП Запорізьке МБТІ, номер Витягу 15463330, реєстраційний номер в реєстрі прав власності 16253836, номер запису 746, в книзі 4.

Згідно з ст. 6.1 Договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги (а) всі боргові зобовязання, не сплачені боржником, і (б) вимоги стосовно відшкодування всіх збитків, завданих порушенням боржником чи іпотекодавцем його зобовязань за цим Договором, а також всіх фактичні витрат, понесених іпотекодержателем у звязку із реалізацією його прав за цим Договором.

Статтею 6.2 Договору іпотеки визначені іпотечні випадки. Зокрема, іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: (а) несплати боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і у такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; (б) порушення іпотекодавцем будь-якого із зобовязань за цим Договором; (в) інших обставин, передбачених чинним законодавством України.

При цьому, ст. 6.4.2 Договору іпотеки встановлено, що при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому Договорі) із зазначенням загальної суми боргових зобовязань та граничного строку погашення боргових зобовязань. У випадку непогашення божником боргових зобовязань у строк, передбачений в іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобовязань, вказаному в іпотечному повідомленні.

Положення наведеної ст. 6.4.2 Договору іпотеки повністю відповідають приписам ст. 35 Закону України “Про іпотеку”, якою встановлено, що у разі порушення основного зобовязання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення .

З матеріалів даної справи судом встановлено, що 06.11.2010 р. на адресу позивача від Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ з супровідним листом № 1002/9 від 02.11.2010 р. надійшла постанова № 245/9 від 01.11.2010 р. про відкриття виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05.10.2010 р. № 2520 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, ХХV підвалу літ. А-5, загальною площею 275,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, 88 і належить ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”, на підставі договору іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р.

Відповідно до ст. 87 Закону України “Про нотаріат” № 3425-ХІІ від 02.09.1993 р. (з наступними змінами та доповненнями) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктами 282 та 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 р. за № 283/8882, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ боржника для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягають витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень .

Відповідно до наданих в ході судового вирішення спору пояснень представників ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя” та ОСОБА_2 ПАТ “ОТП Банк” ні на адресу іпотекодавця (ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”), ні на адресу боржника (ОСОБА_2) письмової вимоги про усунення порушень не надсилало.

Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 також ні на адресу ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”, ні на адресу боржника ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень або повідомлення про намір вчинити виконавчий напис не надсилав.

Відповідних письмових доказів, які б спростовували наведене пояснення позивача та третьої особи на стороні позивача, ні відповідач, ні третя особа № 2 на стороні відповідача суду не надали.

Згідно з приписами ст., ст. 87 та 88 Закону України “Про нотаріат” перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до розділу “Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами” цього Переліку встановлено, що підставою для стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання .

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку .

Пунктами 287 і 288 цієї ж Інструкції встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестовані векселі та інше), і має містити, зокрема, строк, за який проводиться стягнення.

З вищенаведених норм чинного законодавства слідує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а, відтак, і документи, які підтверджують їх без спірність і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Позивач та третя особа на стороні позивача заперечують проти того, що заборгованість за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р., яка зазначена в оспорюваному виконавчому написі № 2520 від 05.10.2010 р., є безспірною та не погоджуються з розміром вказаної заборгованості.

Ні ПАТ “ОТП Банк”, ні приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 не надали суду документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис № 2520 від 05.10.2010 р., а, отже, суд не може дійти обґрунтованого висновку, що надані для вчинення виконавчого напису документи свідчили про безспірність заборгованості за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р.

Також суд вважає за необхідне зауважити, що п. 5.1 Кредитного договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. встановлено, що спори та розбіжності, що виникають з цього договору, підлягають вирішенню шляхом проведення переговорів, а у випадку недосягнення згоди у судових органах, в порядку, визначеному чинним законодавством України.

Статтею 8.2 Договору іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р. передбачено, що будь-який спір або розбіжність, що виникає між сторонами із, або у звязку з цим договором, вирішується сторонами шляхом переговорів. Якщо досягнення згоди шляхом переговорів не можливе, то спір буде передано на розгляд компетентного суду.

Як стверджують позивач та третя особа на стороні позивача від ПАТ “ОТП Банк” не надходило жодних пропозицій щодо вирішення будь-яких суперечок між сторонами з приводу заборгованості за Кредитним договором № СМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р.

Відповідачем ці пояснення також спростовані не були.

Крім того, судом приймається до уваги, що під час судового вирішення спору у даній справі Орджонікідзевським ВДВС Запорізького МУЮ на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 та ст. 38 Закону України “Про виконавче провадження” винесено постанову № 245/9 від 14.12.2010 р. про закінчення виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05.10.2010 р. № 2520 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, ХХV підвалу літ. А-5, загальною площею 275,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, 88, у звязку з поверненням виконавчого документа на письмову вимогу стягувача (ПАТ “ОТП Банк”).

Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, у суду не має можливості зробити висновок, що оспрюваний виконавчий напис № 2520 від 05.10.2010 р. вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з дотриманням норм чинного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач надав всі необхідні докази в обґрунтування позовних вимог.

Відповідач своїм правом на участь у судовому розгляді справи не скористався, письмових пояснень не надав, проти позову не заперечив, доказів правомірності вчинення оспорюваного виконавчого напису № 2520 від 05.10.2010 р. суду не надав.

На підставі викладеного, зважаючи на те, що постанова про закінчення виконавчого провадження може бути оскаржена та скасована у передбачених Законом України “Про виконавче провадження” випадках, суд вважає за необхідне позовні вимоги про визнання виконавчого напису № 2520 від 05.10.2010 р. таким, що не підлягає виконанню, розглядати по суті та задовольнити їх з заявлених підстав.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати присуджуються до стягнення з відповідача, оскільки спір доведено до суду з його вини.

Клопотання третьої особи на стороні позивача про покладення на відповідача витрат ОСОБА_2 на оплату послуг адвоката в розмірі 1 500,00 грн. та винесення з цього приводу окремої ухвали судом відхиляється як необґрунтоване, виходячи з наступного.

По-перше, виходячи зі змісту ст. 49 ГПК України розподіл господарських витрат здійснюється судом щодо сторін в судовому процесі. Статтею 21 ГПК України чітко визначено, що сторонами в судовому процесі є позивачі і відповідачі. Отже, треті особи входять до складу учасників судового процесу, але не є сторонами у судовому процесі.

По-друге, випадки винесення господарським судом окремих ухвал регламентовані ст. 90 ГПК України, якою не передбачено винесення окремої ухвали при розподілі судом витрат на оплату послуг адвоката.

На підставі викладеного, керуючись ст., ст. 21, 22, 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис № 2520 від 05.10.2010 р., вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, ХХV підвалу літ. А-5, загальною площею 275,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, 88 і належить ВАТ “ЕРКО+Запоріжжя”, на підставі договору іпотеки другої черги (майнова порука) № РМ-SМЕ201/160/2007 від 10.08.2007 р., таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства “ОТП Банк“, ( юридична адреса: 01033, м. Київ-33, вул. Жилянська, 43; фактична адреса: 69063, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 66; код ЄДРПОУ 21685166, к/р № 32006191001 в ГУ НБУ по м. Києву, МФО 300528) на користь Відкритого акціонерного товариства “ЕРКО+Запоріжжя”, (69057, м. Запоріжжя, вул. 40 Років Радянської України, буд. 86, код ЄДРПОУ 23879294, р/р № 26003140401 в АБ “Металург”, МФО 313582) 85 (вісімдесят пять) грн. 00 коп. державного мита і 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення. Якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України “02” лютого 2011 р.